О
П Р Е Д Е Л Е Н И Е
гр.Шумен,
28.01.2021г.
Административен съд - град Шумен, в закрито
заседание на двадесет и осми януари две хиляди двадесет и първа година, в следния състав:
Административен съдия:
Снежина Чолакова
като разгледа докладваното от административния съдия ЧАД № 28 по описа за 2021г. и
за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.60, ал.5 от Административно процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.186, ал.4 от
Закона за данъка върху добавената стойност (ЗДДС).
Производството е образувано
по жалба рег.№ ДА-01-338/27.01.2021г., депозирана от «Т.» ООД, гр.Шумен,
с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***,
представлявано от Ю.Н.Т, с адрес за връчване на призовки и съобщения гр.Шумен, ул.Съединение № 117, вх.Б, ет.1,
чрез адв.И.Г.Т., против Разпореждане
за предварително изпълнение
на принудителна административна
мярка (ПАМ), наложена със Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 18-ФК/21.01.2021г. на Началника
на отдел "Оперативни дейности"
- гр.В. в ГД"Фискален контрол" при ЦУ на НАП-гр.София,
с която на търговското
дружество е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект, представляващ супермаркет «Булмаг»,
находящ се в гр.В., ул.А.С.№ 2, стопанисван от «Т.»ООД
с ЕИК ********* и е забранен достъпът до него за срок
от 14 (четиринадесет) дни, на основание чл.186, ал.1,
т.2 от ЗДДС и чл.187, ал.1 от ЗДДС, като е посочено, че запечатването следва да се осъществи в двудневен срок от датата на връчване на заповедта.
В жалбата се излагат аргументи за
незаконосъобразност на разпореждането за предварително изпълнение на Заповед № 18-ФК/21.01.2021г. на Началника на отдел "Оперативни
дейности" - гр.В. в ГД"Фискален контрол"
при ЦУ на НАП-гр.София, допуснато със същата заповед на основание чл.60,
ал.1 от АПК. По-конкретно, оспорващият изтъква съображения за
отсъствие на особено важни държавни и обществени интереси, чиято защита налага предварителното й изпълнение, доколкото дружеството не е укривало доходи, няма задължения към държавата, както и след проверката двата фискални апарата, неотговарящи на изискванията на Наредба № Н-18/2006г. на МФ, са
били иззети от контролните органи, като по този начин осъществяваната с тях дейност е преустановена
и не може да се възобнови. Навежда и доводи, че предварителното
изпълнение на заповедта ще лиши оспорващия от възможността да реализира наличните в обекта стоки на значителна стойност
(964 514,16 лева), част от които с кратък срок на годност, което ще доведе
до настъпване на големи
загуби на дружеството, като
в същото време без работа, респ. без доходи ще останат работещите в процесния търговски обект 86 човека. Въз основа на изложеното обосновава извод за незаконосъобразност
на разпореждането за предварително
изпълнение на Заповедта за налагане на ПАМ.
В
изпълнение указанията на съда, ответникът е представил административната преписка по издаване на заповедта за налагане на ПАМ с придружително писмо вх.№ ДА-01-340/28.01.2021г., като
не е изразил становище по оспореното
разпореждане.
Въз основа на материалите по делото се установява
следната фактическа
обстановка:
Видно
от мотивационната част на заповедта,
на 15.01.2021г. за времето от 11.50ч. до 12.10ч. е извършено посещение на електронния
сайт на супермаркет «Булмаг», като
е направена регистрация в сайта и е извършена поръчка от Цветомир Първанков на два броя пиле на грил с картофи и кайма 1.400 кг, на обща стойност
30,44 лева. За адрес на доставката бил обявен гр.В., ул.Радост
№ 9.
Доставката
на поръчаните стоки била извършена,
като същите били на обща стойност 30,44 лева, като е платена допълнително доставката на стойност 3,00 лева
и торбичка на стойност 0,15
лева. Общата стойност на доставката станала 33,64 лева. Издаден бил фискален бон с №
0037644 от 15.01.2021г. на стойност 33,64 лева. Доставката била извършена от служител на «Т.»ООД.
На
15.01.2021г. в 15.45 часа била извършена проверка на място в супермаркет «Булмаг», находящ се в гр.В., ул.А.С.№ 2, като на проверяващите били предоставени документи на два касови апарата – 1. Dateks DP50KL
с рег.№ на ФУ в НАП 3892516, ИН на ФУ DT516574 и ИН на ФП
02516574 и 2. Dateks DP50KL
с рег.№ на ФУ в НАП 3885474, ИН на ФУ DT517084 и ИН на ФП
02517084. Обектът бил с площ 4 700 кв.м. В същия имало компютърна
конфигурация, през която се издават поръчки и фактури – програма Микрософт Динамик нов 2009 версия
6.00.29Е2Е, с производител Микрософт Корпорация.
Същата не била свързана с фискалните устройства. При проверката било
установено, че двата броя фискални устройства не са свързани с комютърни конфигурации. Сторно
операции не били установени. Издадената фискална бележка не отговаряла на
изискванията за задължителни реквизити съгласно чл.26, ал.1 от Наредба №
Н-18/2006г. на МФ. Липсвал двумерен баркод (QR
код), липсвали и реквизити – наименование на стоката/услугата и количеството.
Действията на проверяващите били описани в Протокол серия АА, № 0431895.
На
19.01.2021г. в 14.30 часа била извършена справка в информационния масив на НАП
и било установено, че гореописаните фискални устройства не отговарят на
функционалните изисквания съобразно Приложение № 1 от Наредба № Н-18/2006г. на
МФ, III Б точка 4, а именно използваните фискални устройства не
подават данни по установена дистанционна връзка на всеки пет минути, считано от
часа на регистрация на ФУ, от всички фискални бонове, регистриращи продажби/сторно операции, издадени и записани в КЛЕН, в този
интервал от време. На основание чл.40, ал.1 и 2 от ДОПК двете ФУ били иззети с
Протокол за предприети действия за обезпечаване на доказателства сер.АА, № 0048250, като обезпечителните действия били
описани в Протокол сер.АА, № 0432682 от 19.01.2021г.
След изземването на ФУ били изведени два броя междинни „Х“ отчети и след това
два броя „Z“.
Въз основа на тези факти административният
орган приел, че «Т.»ООД е нарушило чл.8, ал.1 от Наредба № Н-18/2206г. на МФ, във вр. с чл.118, ал.4, т.3 от ЗДДС. Извършеното
нарушение било счетено като
основание за налагане на ПАМ по смисъла
на чл.186, ал.1, т.2 от ЗДДС, което е сторено с процесната заповед.
Заповедта постановява запечатването да се извърши в присъствието на представител на оспорващия на 28.01.2021г.
в 18.00 часа.
Административният
орган е изложил фактическите и правни
основания за издаване на заповедта.
Относими към настоящото производство са само мотивите,
касаещи разпореждането по
чл.60, ал.1 от АПК.
Обстоятелствата,
мотивирали органа да разпореди
предварително изпълнение на
заповедта за налагане на ПАМ,
се свеждат до следното:
Административният орган е посочил, че предварителното изпълнение е
наложително за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения
от същия вид, както и с оглед необходимостта да се защитят особено важни
държавни интереси. В тази насока е посочил, че ако не бъде допуснато
предварително изпълнение на ПАМ, съществува възможност да се извърши ново
нарушение, а опасността за фискалния
ред при констатирана подобна практика, водеща до отклонение от данъчно облагане,
би била непосредствена. Посочено е също, че използването на фискално
устройство, неотговарящо на визираните в Наредба № Н-8/2006г. на МФ изисквания
се равнява на липса на такова и винаги води до негативни последици за фиска. Твърди се, че с оглед местоположението на обекта,
работното време, броят на заетите лица и публичните задължения на дружеството в
размер на 321 908,72 лева, се накърнява съществено обществения интерес и
фискалната политика на държавата, тъй като се укрива значителна част от
продажбите и това води до неправилно определяне на реализираните доходи. Според
административния орган, с нарушението на това свое задължение търговецът
нарушавал и еднаквите правни условия, създадени от законодателството на всички
правни субекти, като получавал предимство пред тези, които отчитат приходите
си. В мотивите на разпореждането за допускане на предварителното изпълнение на
ПАМ е посочено, че същото е необходимо с оглед начина и вида на организиране на
отчетността, които са довели до извършеното деяние и индиректно степента на
неговата обществена опасност. Прието е и, че съществува възможност за промяна
на правната форма на стопанисващия обекта при евентуално неприлагане на
предварително изпълнение на заповедта, при което наложената ПАМ не би могла да
се приложи или изпълнението й би било сериозно затруднено.
Като самостоятелно основание е посочено също, че от закъснение на
изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, изразяваща
се в отклонение от данъчно облагане по отношение на конкретния правен субект.
В обобщение административният орган е посочил, че именно с цел да се
промени установената организация в дейността на търговеца и причините, водещи
до неблагоприятни последици за фиска, се налага
предварително изпълнение на наложената ПАМ.
Заповедта
за налагане на ПАМ е връчена
на дружеството на 27.01.2021г.
Несъгласен
с допуснатото предварително
изпълнение на акта, на същата
дата адресатът на заповедта
подава настоящата жалба с искане за неговата отмяна.
При така установените факти и обстоятелства съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата
е подадена от надлежна
страна - адресат на заповедта, в която
се съдържа оспореното разпореждане за предварително изпълнение на ПАМ, породило неблагоприятни правни
последици за оспорващото търговско дружество. Обжалването на разпореждането е извършено в тридневния срок по
чл.60, ал.5 от АПК, доколкото заповедта
е връчена на нейния адресат
на 27.01.2021г. и жалбата срещу
разпореждането за предварителното
ѝ изпълнение е депозирана
на 27.01.2021г. С оглед изложеното
съдът приема, че жалбата срещу разпореждането за предварително изпълнение на заповедта за налагане на ПАМ, е процесуално допустима.
Съдът
приема жалбата за основателна, предвид следните съображения:
С разпореждане по чл. 60, ал. 1 от АПК административният орган може да допусне предварително изпълнение
на административния акт, но само в предвидените в тази норма хипотези. В
разпореждането, с което се допуска предварително изпълнение на акта, административният
орган е длъжен да изложи мотивирани съображения за наличието на една или
няколко от предпоставките по чл. 60, ал. 1 от АПК. В настоящата хипотеза административният орган се е позовал на
необходимостта от защита на особено важен държавен интерес и значителни или
трудно поправими вреди за бюджета, които биха могли да настъпят от закъснялото
изпълнение на принудителната мярка и коригиране поведението на задълженото лице.
Като правно основание за налагане на ПАМ е посочен чл. 186, ал. 1, т.
2 от ЗДДС, съгласно който принудителната административна мярка
запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или
имуществени санкции, се прилага на лице, което използва фискално устройство или
интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност, които
не отговарят на изискванията за одобрен тип и не са одобрени от Българския
институт по метрология.
Съдът намира обаче, че в конкретната хипотеза не са налице предпоставките
на чл. 60, ал. 1 от АПК, визирани от административния орган, като неговата преценка в
тази насока противоречи на закона и не е обоснована.
Първото посочено в заповедта основание за предотвратяване и преустановяване
на административни нарушения от същия вид и коригиране поведението на
нарушителя не е предвидено от законодателя, като основание за допускане на
предварително изпълнение на ПАМ. Предотвратяването и преустановяването на
нарушението като цел на ПАМ е предвидено в нормата на чл. 22 от ЗАНН,
но за налагане на самите принудителни административни мерки, а не за
разпореждане на предварителното им изпълнение, поради което същото не
обосновава извода за необходимостта от такова изпълнение. Коригирането на
поведението на нарушителя към спазване на правовия ред е цел на наказанието и е
регламентирано в чл. 12 от ЗАНН,
но не е посочено като основание за допускане на предварителното изпълнение в чл. 60, ал. 1 от АПК. Предварителното изпълнение на ПАМ не следва да се приема, че
може да е обосновано от необходимостта оспорващият да създаде адекватна
организация на начина си на отчитане. Задължението за организиране на
отчетността на търговеца в съответствие със законовите изисквания е перманентно
и съществува независимо дали е допуснато или не предварително изпълнение на
ПАМ. Следва да се има предвид, че видно от Протокол за предприети действия за
обезпечаване на доказателства от 19.01.2021г., неотговарящите на изискванията
фискални устройства са иззети, като по този начин е преустановена възможността
от извършване на други нарушения от същия вид.
Общото правило в административния процес е, че оспорването има суспензивен ефект и спира изпълнението на акта. Изключение
от общия принцип е допускането на предварително изпълнение на акта със закон
или с разпореждане на административен орган. Това изключение следва да се
прилага само при строго установените предпоставки и когато това е необходимо.
Интересите на фиска безспорно са важни държавни
интереси. Но целта на чл. 60, ал. 1 от АПК е защитата на особено съществени интереси. Тази възможност
следва да преследва законоустановената цел и да се
прилага при спазване на принципите на чл. 6 от АПК.
Допуснатото предварително изпълнение не следва да засяга права и законни
интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта на акта. В случая
предварителното изпълнение на заповедта за ПАМ няма да защити особено значим
интерес - дали постановеното затваряне на обекта за срок от 14 дни ще се
осъществи предварително или след влизане в сила на заповедта, е без значение,
особено след като е преустановена възможността от последващо
използване на фискалните устройства, неотговарящи на изискванията за одобрен
тип. Соченият от административния орган държавен интерес всъщност се защитава
от чл. 12 от ЗАНН.
Генералната и специалната превенция относно спазването на финансовата
дисциплина са цели на законоустановените административни
наказания и не могат да служат като аргумент за допускане на предварително
изпълнение на заповед за прилагане на принудителна мярка.
В случая не е налице и другото обстоятелство - значителни или трудно
поправими вреди от закъснението при изпълнение на акта. Запечатването на търговския
обект няма да обезпечи неощетяването на фиска, защото
налагането на тази принудителна мярка не цели събирането на данъчни задължения.
Напротив, временното спиране на дейността на търговеца неминуемо ще доведе до
намаление на неговите приходи, които да обезпечат плащането на публичните му
задължения. С препятстване на възможността на търговеца да реализира оборот в
обекта през четиринадесетдневния срок несъмнено фактически ще настъпи ощетяване
на фиска и бюджета, за разлика от което само
предположение, а не реален факт, е тезата, че през тези четиринадесет дни ще
бъдат извършени продажби, без същите да бъдат отчетени чрез фискални устройства
от одобрен тип. Липсват конкретни констатации, на които се основава изводът на
административния орган, че съществува опасност да бъде осуетено или сериозно
затруднено изпълнението на заповедта за налагане на ПАМ след влизането й в
сила, когато принципно се изпълняват административните актове. Няма данни и
доказателства, от които да се формира извод, че се налага предприемане на
предварително изпълнение на запечатването на обекта и забрана на достъпа до
него, за да бъде предотвратено настъпването на вреда, която да е значителна или
трудно поправима за бюджета. Изводът на административният орган за съществуваща
възможност от извършване на ново нарушение, а от там и отклонение от данъчно
облагане, е необоснован. Ако законодателят е считал, че опасността за фискалния
ред при този вид нарушения е винаги реална и поради тази потенциална опасност
извършването на подобно нарушение при всички положения следва да се обвърже с
предварителното изпълнение на наложената за него ПАМ, то тогава с изрична
правна норма в специалния закон щеше да предвиди задължителното предварително
изпълнение на ПАМ по чл. 186, ал. 1 от ЗДДС,
а не да препраща към реда на АПК – този по чл. 60, при който за
законосъобразността на разпореждането за предварително изпълнение е наложително
наличието на конкретни обуславящи го причини.
Наред с гореизложеното следва да се посочи, че заповедта е издадена на 21.01.2021
г., за нарушение, установено на 15.01.2021г. и е връчена на адресата след 27.01.2021г.,
т.е. през изминалите 12 дни обектът е функционирал безпрепятствено, което само
по себе си внася сериозни съмнения за наличието на сочените от административния
орган предпоставки за допускане на предварително изпълнение на наложената ПАМ.
Освен това, като основание за предварителното изпълнение на ПАМ е посочено
и, че дружеството има публични задължения в размер на 321 908,72 лева. Видно от
приложената от оспорващия Справка за задълженията и плащанията на „Т.“ООД към
НАП, действително дружеството е имало задължения към приходната администрация,
но същите не са били изискуеми към датата на издаване на заповедта за налагане
на ПАМ, тъй като срокът за тяхното плащане не е изтекъл. Същевременно към
27.01.2021г. тези задължения са били погасени изцяло, при липса на начислени
лихви за просрочие, от което следва, че не е налице
установеното от административния орган основание за предварително изпълнение на
ПАМ.
Също така, обстоятелството, че издаваните от двата ФУ фискални бележки не
отговарят на изискванията на Наредба № Н-18/2006г. на МФ само по себе си не обуславя
укриване на приходи, доколкото, видно от Протокол за извършена проверка серия
АА, № 0432682/19.01.2021г., при извършената онлайн покупка е издаден фискален
бон за цялата сума, платена от купувача.
Необосновано
и недоказано е и другото
основание, посочено от административния
орган, а именно възможността да бъде
осуетено или сериозно
затруднено изпълнението на акта. Според
мотивите на оспореното разпореждане «възможно е да възникне хипотеза на промяна на правната форма на стопанисващия обекта, който следва да се запечата или същият да бъде предоставен за стопанисване на друг данъчен субект, при която възможност ПАМ не би могла да се приложи или изпълнението ѝ би било сериозно
затруднено». Промяна в правноорганизационната
форма на субекта може да бъде извършена във всеки един момент от неговото възникване. Също така е възможна
и промяна в местоположението
на обекта, в който същият извършва търговска дейност. Доколкото обаче такива промени могат да бъдат реализирани от всяко лице, осъществяващо
търговска дейност, административният орган следва да
посочи конкретните факти, чието проявление обосновава извод, че оспорващото дружеството ще предприеме стъпки в тази насока. В случая това не е сторено. Разпореждането за предварително изпълнение на административния
акт следва да бъде мотивирано, което предполага излагане на факти и доказателства за тяхното проявление. Неизпълнението
на това задължение води до незаконосъобразност на разпореденото
предварително изпълнение.
Съдът констатира и още едно основание за отмяна на разпореденото предварително изпълнение, което ако не бъде санкционирано,
би довело до нарушаване правата
на жалбоподателя. В чл.187, ал.4 от ЗДДС е предвидено, че
изпълнението на ПАМ се прекратява от органа, който я е приложил, по молба на административнонаказаното лице и след като бъде доказано от
него, че глобата или имуществената санкция е заплатена изцяло. Видно от
доказателствата по делото, към момента на издаване на процесната
заповед дори няма издадено наказателно постановление. Тоест заповедта за ПАМ е издадена преди
да е приключило административно наказателно
производство срещу търговеца
с издаване на НП, в което
да бъде определена санкция. Допускайки
предварително изпълнение на
процесната заповед за налагане на ПАМ, административният
орган на практика отнема възможността
на жалбоподателя да се възползва
от разпоредбата на чл.187, ал.4 от ЗДДС, тъй като към
датата на връчване на заповедта няма издадено НП, в което да е
определена санкцията за нарушението.
Ето защо съдът намира,
че разпореждането, с което
е допуснато предварително изпълнение на Заповед № 18-ФК/21.01.2021г. е незаконосъобразно и следва
да бъде отменено.
Водим от горното и на основание чл.60, ал.7 от АПК, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ по жалба на
«Т.»
ООД, гр.Шумен с ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление ***, представлявано от
Ю.Н.Т, Разпореждане за предварително
изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 18-ФК/21.01.2021г. на Началника
на отдел "Оперативни дейности"
- гр.В. в ГД"Фискален контрол" при ЦУ на НАП-гр.София.
На основание чл.188, ал.2 от ЗДДС
определението е окончателно
и не подлежи на обжалване.
Препис от настоящото
определение да се изпрати на страните
по реда на чл.138, ал.3, във
вр.с чл.137 от АПК.
Административен съдия: