Р Е ШЕНИЕ
№…
гр. Ловеч, 01.10.2020
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, VІ административен състав, в открито съдебно
заседание на двадесет и четвърти септември две хиляди и двадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЛЮБОМИРА
КРЪСТЕВА
при секретаря Татяна Тотева, като
разгледа докладваното от СЪДИЯ ЛЮБОМИРА
КРЪСТЕВА адм.дело №315 по описа за
2020 г. и на основание данните по делото
и закона, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по чл.145 и
сл.от АПК и чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Административното дело е образувано по жалба с вх.№
2642/10.07.2020 г. подадена от Община Ловеч с ЕИК ********* и адрес гр. Ловеч,
ул. „Търговска“ №22, представлявана от кмет на общината, против Решение №
РД-02-36-935/23.06.2020 г. на Заместник – министър на МРРБ и
ръководител на УО на ОПРР, гр. София, ул. „Св. св. Кирил и Методий“ № 17-19.
С Решението е приключен сигнал за нередност с
per. № 1385, във връзка с твърдени от УО на ОПРР нарушения при възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи по
проекти на Община Ловеч с две обособени позиции“ - предмет на сигнала е
обособена позиция № 1 „Изпълнение на строително-монтажните работи по проект
„Ремонт, преустройство и обзавеждане на Професионална гимназия по ветеринарна
медицина „Проф. д-р Димитър Димов“, гр. Ловеч“, уникален номер на поръчката в
РОП 00169-2017-0016.
Сигналът за нередност е приключен с установяване
на нередност по две точки на бенефициента - Община Ловеч, представляван от г-
жа Корнелия Маринова - кмет, с адрес: гр. Ловеч, ул. „Търговска” № 22.
Първата нередност по т.1 от Решението е по т. 11 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март
Втората нередност по т.2 от Решението е по т. 10 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:
„Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни
на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания”, б. б)
съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво
на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“. Установено е извършено нарушение на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2
от ЗОП - за твърдението за ограничително условие спрямо
чуждестранните участници. Определена е финансова корекция, изчислена по пропорционален
подход, представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по
договор № BG16RFOP001-0023-C01-S-08 от 02.10.2017 г. с изпълнител „ЙОРДАНОВ ИНЖЕНЕРИНГ“
ЕООД с ЕИК № ********* на стойност 946 398,92 лв. без ДДС, предмет на договора:
Строително - монтажни работи (строителство и др. дейности свързани със
строителството) по проект „Ремонт, преустройство и обзавеждане на Професионална
гимназия по ветеринарна медицина „Проф. д-р Димитър Димов, гр. Ловеч“ за
обособена позиция 1.
По т. 3 от Решението е прекратено производството по
установяване на твърдението за нарушение - незаконосъобразен избор на
изпълнител по ОП 1, поради липса на допуснато нарушение, респективно нередност.
На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности за посочените по т.1 и т.2 от Решението нередности, за всяка от
които е определена съответната финансова корекция в размер от разходите по
договора с изпълнител, е определена една обща финансова корекция в размер на най-високата такава 10 % от допустимите
разходи по сключения договор за ОП 1.
Финансовата корекция е в размер на 104 818,99 лв. с ДДС, представляваща
10% от верифицираната и платена безвъзмездната финансова помощ по договор №
BG16RFOP001-0023-С01-S-08 от 02.10.2017 г. за Обособена позиция 1 с изпълнител
„ЙОРДАНОВ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД.
Обжалва се Решението по т. 1 и т. 2, с които се
установяват нередности и в частта, с която се определя финансова корекция на
бенефициента 10% от верифицираната и платена безвъзмездната финансова помощ по
договор № BG16RFOP001-0023-С01-S-08 от 02.10.2017 г.
Жалбата е подадена чрез административния орган.
Към жалбата е приложено копие от административната преписка по издаване на
оспорения административен акт.
Жалбоподателят моли да бъде отменен обжалвания
административен акт като незаконосъобразен в частта по т.1 и 2 - е която се
установяват нередности на бенефициента, установяват се извършени нарушения и се
определя финансова корекция на бенефициента.
По отношение на твърдението за ограничително
условие по т.1 от обжалваното решение (относно вписването в Централния
професионален регистър на строителя) жалбоподателят твърди, че вписването в
ЦПРС попада в изключението на чл. 59, ал. 6 ЗОП, като в случай на обединение
изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите
по строителство, тъй като участник в обединение, който не е вписан в ЦПРС, няма
право да извършва строителни дейности. В този смисъл жалбоподателят твърди, че
изискването не е ограничително спрямо участниците в обединението. В жалбата се
твърди, че по смисъла на специалната разпоредба на чл. 59, ал.6 ЗОП, във връзка
с чл. 3, ал. 4 от Закона за Камарата на строителите, и чл. 4 от Правилника за
реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя,
когато участник в процедурата е обединение/консорциум между няколко юридически
или физически лица, в зависимост от направеното разпределение на видовете
дейности в договора за създаване на сдружението, регистрацията в ЦПРС (или
еквивалентна регистрация - за чуждестранните участници) за съответните
категории строежи следва да се представи за всеки партньор в обединението,
който ще осъществява строителство, поради което възложителя е определил
изискванията към участниците в обединението - строители, в пълно съответствие с
относимата в областта нормативна уредба.
По отношение на твърдението за ограничително
условие спрямо чуждестранните участници по т.2 от обжалваното решение
жалбоподателят твърди, че съгласно т. 2.8.2.2.1 и т. 2.8.2.2.2 от
Документацията за обществената поръчка (открита с Решение № 027/11.05.2017 г. и
раздел III.1.3) от Обявлението за поръчка, възложителят е поставил изискване по
отношение на членовете на персонала - Ръководител екип и Технически
ръководител, като е дефинирал изисквания относно професионалната им
квалификация в условията на алтернативност - да притежават определено
образование или еквивалентно такова, получено в чуждо (извън страната) учебно
заведение, където съответната специалност е наименувана по друг начин или
обхваща същата област на знанието, или призната професионална квалификация
съгласно ЗППК. Жалбоподателят твърди, че с думите „респективно призната професионална квалификация
съгласно Закона за признаване на професионални квалификации“ възложителят просто е
посочил още една възможност за тези лица от екипа на участниците, която не
дерогира алтернативата като членове на екипа за длъжностите Ръководител екип и
Технически ръководител да бъдат посочени чуждестранни лица, които попадат в
другата алтернативно зададена хипотеза - да притежават „еквивалентна“ специалност на висше образование, като това не
означава, че чуждестранните лица, които притежават
еквивалентно образование, трябва да преминат през административната процедура
по признаване на професионална квалификация по ЗППК на този етап, както смята
административният орган. Чуждестранните експерти, притежаващи еквивалентни
документи за професионална квалификация, съгласно законодателството на
държавата, в която са установени, не са били ограничени от участие в
обществената поръчка. Напротив, според жалбоподателя кръгът от лицата, които
евентуално биха могли да бъдат включени в екипа на потенциалните участници, е
максимално разширен, като възложителят е допуснал и такива, които разполагат с
призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на
професионални квалификации по отношение на Ръководител екип и Технически
ръководител.
Жалбоподателят твърди,
че нито в Документацията, нито в Обявлението не е посочено изрично изискване за
чуждестранните членове на екипа на участника да минат през процедура по
признаване на професионална квалификация към момента на подаване на офертите.
Оспорващата страна,
представлявана от юк К. поддържа жалбата, моли съда да отмени обжалвания
индивидуален административен акт като незаконосъобразен. Представя писмени
бележки по съществото на спора. Претендира възстановяване на разноски за
юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на изплатеното
от ответника възнаграждение за адвокат.
Ответната страна редовно
призована, се представлява от адв. В.. Представени са писмени бележки по
съществото на спора, в които се оспорва подадената жалба. Претендира се
възстановяване на сторените разноски по делото.
Съдът,
след като прецени законосъобразността на обжалвания индивидуален
административен акт с оглед разпоредбата на чл.168 ал.1 във вр. с чл.146 от АПК, и доводите на оспорващия, след преценка поотделно и в тяхната съвкупност
на събраните по делото доказателства, намира за установено следното:
На 11.05.2017 г. е одобрена
Документация /лист 72 и сл./ за обществена поръчка Открита процедура с предмет: „Изпълнение на
строително-монтажни работи по проекти на Община Ловеч с две обособени позиции“ ,
включваща обособена позиция № 1 „Изпълнение на строително-монтажните
работи по проект „Ремонт, преустройство и обзавеждане на Професионална гимназия
по ветеринарна медицина „Проф. д-р Димитър Димов“, гр. Ловеч“, уникален номер
на поръчката в РОП 00169-2017-0016, открита с Решение №
027/11.05.2017 г., с Възложител кмет на Община Ловеч /лист 199 и сл./.
В одобрената
Документация т. 2.6 /лист 81/ и в Обявлението Раздел ІІІ, т.ІІІ.1.1 „Годност за
упражняване на професионална дейност, включително изисквани във връзка с
вписването в професионални или търговски регистри“ /лист 99/ е въведено
изискване за участниците по Обособена позиция №1 да бъдат вписани в Централния
професионален регистър на строителя /ЦПРС/ и да имат издадено удостоверение то
Камарата на строителите за строежи първа група, трета категория, а за
чуждестранни лица – в аналогични регистри, съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени. В Документацията и в Обявлението е
посочено, че преди сключване на договора участникът, определен за изпълнител,
следва да представи копие от валидно удостоверение, като за чуждестранните лица
е предвидено представяне на валиден еквивалентен документ или декларация или
удостоверение, а за обединенията изискването се отнася до участниците, които ще
извършват дейностите по строителството.
В одобрената
Документация т.2.8 Технически и професионални способности, Минимални изисквания
т. 2.1 и 2.2 /лист 82/ и в Раздел ІІІ, т.ІІІ.1.3 от Обявлението т.2.2 и т. 2.3
/лист 100/ е посочено, че участникът следва да разполага с персонал и с
ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на
обособената позиция (собствени, наети или друго основание за ползване на
експерти), в това число минимум: по т. 2.1 Ръководител екип - висше образование,
инженер в областта на строителството или еквивалентна специалност, респективно
призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални
квалификации, който да осъществява цялостното ръководство при реализирането на
строително-монтажните работи, с професионален опит минимум 3 години. И по т. 2.2
Технически ръководител с професионална квалификация, отговаряща на изискванията
па чл.163а, ал.4 от ЗУТ или еквивалентна, респективно призната професионална
квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации и
професионален опит минимум 3 години.
Обявление за откритата
процедура по възлагане на поръчката е публикувано с № 786585/11.05.2017 г.
/лист 95 и следващи/.
Поръчката е с уникален
номер в РОП 00169-2017-0016.
Разходите по сключения
договор BG16RFOP001-3.002-0023-С01-S-08/02.10.2017 г. с изпълнител „ЙОРДАНОВ ИНЖЕНЕРИНГ“
ЕООД с ЕИК № *********, на стойност 946 398.92 лв. без ДДС, с предмет на
договора: Строително-монтажни работи (строителство и др. дейности свързани със
строителството) по проект „Ремонт, преустройство и обзавеждане на Професионална
гимназия по ветеринарна медицина „Проф. д-р Димнтьр Димов“ гр. Ловеч“ за Обособена
позиция №1, са сред допустимите разходи по Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-
Въз основа на
констатациите при извършена проверка на обществени поръчки, възложени след
открита процедура, отразени съставен Контролен лист от 21.05.2020 г. /лист 127-
181/ е направен извод за допуснати 4 нарушения с финансов ефект /лист 180/.
Подадено е писмо за
нередност с изх.№ 59 на 22.05.2020 г. от ГД „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие“ при МРРБ /лист 124/.
Управляващият орган на
ОПРР 2014-
В т.ІІ, 2.2 от Писмото е
описано нарушение: възложителят в документацията за участие в изискването за
годност (правоспособност) за упражняване на професионалната дейност за
Обособена позиция 1 е посочено следното: „В
случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще
извършват дейностите по строителство“.
Това изискване е прието
от управляващия орган като изискване всеки партньор в обединението, което ще
изпълнява строителство (в случай, че има повече от един партньор, който ще
изпълнява строителство), да бъде вписан в ЦПРС, като е прието, че представлява
ограничително в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, като според
УО нарушението е съществено и с финансов ефект. Мотивите за това са, че съгласно
чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите, когато физически или
юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове
строителни и монтажни работи по ал. 2 – „Строителите,
изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или
отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната
класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство",
подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя“ –
поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Чрез
залагане на посоченото условие УО е счел, че възложителят незаконосъобразно е
ограничил участието на обединения, в които поне един от членовете притежава правоспособност
за изпълнение на строителство от посочената категория.
Нарушението е
квалифицирано като такова по т.11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ „Използване на критерии за подбор, критерии за
възлагане или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни
по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците“ /лист 67/.
В т. 2.3 от Писмото
/лист 56/ е описано нарушение: в документацията за участие възложителят е въвел
по отношение на „Технически и професионални способности“ следните минимални
изисквания относно:
„Ръководител
екип - висше образование, инженер в областта на строителството или еквивалентна
специалност, респективно призната професионална квалификация, съгласно Закона
за признаване на професионални квалификации, който да осъществява цялостното
ръководство при реализирането на строително-монтажните работи. Професионален
опит 3 години.
Технически ръководител - с професионална квалификация, отговаряща на
изискванията на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ или еквивалентна, респективно призната
професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални
квалификации. Професионален опит минимум 3 години”.
Това изискване е прието
за ограничително и в нарушение на чл.2, ал. 2 от ЗОП /лист 67/.
УО е приел, че
възложителят е изискал още при подаване на офертите чуждестранните лица -
експерти да имат призната професионална квалификация, вместо да постави това
изискване към експертите на избрания за изпълнител участник.
Според УО, с тази
редакция на изискванията възложителят поставя условие още на етап подаване на
оферта експертите с придобита чуждестранна професионална квалификация да
преминат през съответната административна процедура по ЗППК, за да участват в
обществената поръчка, въпреки че нямат правната сигурност, че ще бъдат избрани
за изпълнители, което е необоснована административна тежест за потенциалните
икономически оператори.
Нарушението е
квалифицирано като такова по т.10, б.“б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ „Използване на основания за отстраняване, критерии
за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания, б. б) съществува нередност при описаните
по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са
две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“
.
За тези и още една нередности
е открито производството по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, уведомен е бенефициентът и му е
предоставен срок да представи писмено възражение по основателността и размера,
да ангажира доказателства в подкрепа на възражението си.
В предоставения срок
Кметът на Община Ловеч /лист 46/ е представил пред Управляващия орган
Възражение по основателността на така регистрирания сигнал за нередност.
Във възражението се
излагат мотиви защо не са налице описаните в Писмото по чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИВ нередности.
Относно посочената в
т.2.2 от Писмото нередност, възложителят твърди, че заложеното от възложителя
изискване относно участниците обединения „В
случай на обединение изискването се отнася до участника/ участниците, които ще
извършват дейностите по строителство“ е съобразено с чл. 59, ал. 6 ЗОП,
съгласно който „При участие на
обединения, които не са юридически лица, съответствие с критериите за подбор се
доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
липата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението“.
Жалбоподателят твърди,
че, при участие на обединение в обществената поръчка, изискването се отнася
само до участника/участниците в това обединение, които ще извършват дейностите
по строителство. В този смисъл изискването му не е ограничително спрямо
участниците в обединението, тъй като участник в обединение, който не е вписан в
ЦПРС, няма право да извършва строителни дейности. По смисъла на специалната
разпоредба на чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 4 от Закона за Камарата
на строителите, и чл. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на
Централния професионален регистър на строителя, когото участник в процедурата е
обединение/ консорциум между няколко юридически или физически лица, в
зависимост от направеното разпределение на видовете дейности в договора за
създаване на сдружението, регистрацията в ЦПРС (или еквивалентна регистрация -
за чуждестранните участници) за съответните категории строежи следва да се
представи за всеки партньор в обединението, който ще осъществява строителство. Условието
не касае всички участници в обединението, а само тези, които, предвид вида на
дейностите за изпълнение по договора за обединение, се определят като
изпълнители – строители. Възложителят е определил изискванията към участниците
в обединението - строители, в пълно съответствие с приложимата в областта
нормативна уредба.
Относно посочената в
т.2.3 от Писмото нередност, възложителят твърди, че в документацията за
обществената поръчка, относно Обособена позиция №1, по отношение на членовете
на персонала - Ръководител екип и Технически ръководител, са поставени
съответните изисквания за професионалната им квалификация в условията на
алтернативност - да притежават определено образование или еквивалентно
такова, получено в чуждо (извън страната) учебно заведение, където съответната
специалност е наименована по друг начин или обхваща същата област на знанието,
или призната професионална квалификация съгласно ЗППК.
С текста „респективно призната професионална
квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации"
възложителят твърди, че просто е посочил още една възможност за тези лица от
екипа на участниците, като не дерогира алтернативата като членове на екипа на
даден участник за длъжностите Ръководител екип и Технически ръководител да
бъдат посочени чуждестранни лица, които попадат в другата алтернативно зададена
хипотеза, а именно - да притежават еквивалентна специалност на висше
образование, инженер в областта на строителството - по отношение на Ръководител
екип, и еквивалентна професионална квалификация, отговаряща на изискванията на
чл. 163а. ал.4 от ЗУТ (за определена специалност и
образователно-квалификационна степен) - по отношение на Техническия
ръководител.
С Решение №
РД-02-36-935/23.06.2020 г. на Заместник – министър на МРРБ и
ръководител на УО на ОПРР, гр. София, ул. „Св. св. Кирил и Методий“ № 17-19 е
приключил сигнала за нередност по т.ІІ.2.2 и т.ІІ.2.3 от Писмото, като е
установил нарушения на чл.2, ал.2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3
от ЗКС по първата точка /лист 16/, и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл.2, ал. 1, т.1
и т.2 от ЗОП по втората точка /лист 17/, в Документацията „Технически и
професионални способности“ и в Обявлението.
В останалата част по т.3
от Решението сигналът за нередност е прекратен /лист 17/.
Управляващият орган е
приел, че с посочените изисквания в Документацията и Обявлението възложителят е
извършил нарушение на разпоредбите на ЗОП, както по-горе беше изложено.
По т.1 от Решението е
прието, че поставеното от възложителя условие представлява изискване всеки
участник в обединението, което ще изпълнява строителство, да бъде вписан в ЦПРС,
като е прието, че представлява ограничително условие в нарушение на чл. 2, ал.
2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Определена е финансова корекция в размер на 5% от
стойността на допустимите разходи по сключения за ОП №1 договор.
По т.2 от Решението УО е
приел, че възложителят е изискал още при подаване на офертите чуждестранните
лица - експерти да имат призната професионална квалификация, вместо да постави
това изискване към експертите на избрания за изпълнител участник. Това условие
УО е счел за дискриминационно ограничение спрямо чуждестранните лица,
представляващо ограничително условие в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Определена е финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите
разходи по сключения за ОП №1 договор.
С оглед направения извод
за извършени нарушения на законодателството и установените нередности, на
основание чл. 5, ал.1 и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с
ПМС № 57/28.03.2017 г. органът е определил общ размер на финансова корекция 104818,99 лв.,
представляващи 10% от допустимите разходите по Обособена позиция №1 от договор
№ BG16RFOP001-0023-C01-S-08
от 02.10.2017 г. с изпълнител „ЙОРДАНОВ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД с ЕИК № *********.
При така установената
фактическа обстановка, съдът, след анализ на събраните по делото доказателства
и съпоставката с приложимите правни норми, намира за установено следното:
Съгласно чл.2, ал.2 от
ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл. 2, ал.1,
т.1 и т.2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите
на ДФЕС и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
и свободна конкуренция.
Съгласно чл. 59, ал. 2
от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците,
само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване
на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Съгласно чл. 3 от Закон за Камарата на строителите законът се прилага за
българските и чуждестранните физически и юридически лица, регистрирани
като търговци по националното им законодателство, техните клонове, държавните и
общинските предприятия, извършващи строителство на територията на Република
България, наричани по-нататък
"строители". Строителите, изпълняващи строежи от първа до пета
категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната
класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат
на вписване в ЦПРС, наричан по-нататък "регистъра". Когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от
участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Участието в
обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в
регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и
монтажни работи по ал. 2.
При анализ на
съдържанието и смисъла на Документацията и Обявлението, съдът установи
следното:
По нарушението по т. 1
от Решението:
За това нарушение е
определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-3.002-0023-С01-S-08/02.10.2017
г. с изпълнител „ЙОРДАНОВ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД с ЕИК № *********.
Съдът
счита, че не е налице посоченото от УО ограничително условие – ограничително
изискване към всички участници в обединение да имат регистрация в Централния
професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за
изпълнение на строежи от категорията строеж, предмет на обществената поръчка.
В
разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите
(ЗКС) е посочено, че когато физически
или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове
строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра.
Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението-участник, а не от всеки от членовете, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Заложеният
критерий не е ограничителен, тъй като е налице изключението на чл. 59, ал. 6 ЗОП "съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен акт или административен акт и съобразно разпределението на участието
на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора".
В
конкретния случай е необходима регистрация в ЦПРС и това условие очевидно се
отнася само до участниците, които ще изпълняват строителна дейност, съгласно
договора за създаването на обединението, и точно така изрично е посочено в Документацията
/лист 81, т.2.5, лист 82, т.2.6, абзац трети, изр.последно/ и Обявлението /лист
99 т. ІІІ.1.1/.
Няма текст
в Документацията и Обявлението, в който да се сочи, че изискването се отнася до
обединението като цяло и до всички участници в него.
Съдът не
споделя направения извод от административния орган в Решението, че е налице нарушение
по т. 1, представляващо такова по т.11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ „Използване на: критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни
по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците, б. б) случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“, тъй като реално ограничително изискване не е предвидено от
възложителя, с оглед изложените до тук мотиви.
В този
смисъл Решение № 11126 от 18.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4411/2020 г.,
Решение № 2967 от 28.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14791/2018 г., Решение №
6461 от 30.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1941/2019 г.
По нарушението по т.2 от
Решението:
Действително в
документацията и в обявлението не е указано изрично, че за чуждестранните
членове на екипа на участниците се изисква да имат предварително, още на етап
подаване на оферти, призната професионална квалификация по ЗППК, но в
документацията е посочено, че Ръководител екип следва да има висше образование,
инженер в областта на строителството или еквивалентна специалност, респективно
призната професионална квалификация по ЗППК, а Технически ръководител
следва да има професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.
163а, ал. 4 от ЗУТ или еквивалентна, респективно призната професионална
квалификация по ЗППК.
По отношение изискването
Ръководител екип да има „висше
образование, инженер в областта на строителството или еквивалентна специалност,
респективно призната професионална квалификация по ЗППК“, и Технически
ръководител да има „професионална
квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ или
еквивалентна, респективно призната професионална квалификация по ЗППК“,
видно от редакцията на текста, признатата професионална квалификация не е
предвидена алтернативно „или“, а е предвидена само „съответно“, каквото е
значението на думата „респективно“. Т.е. доколкото лицата, придобили
специалност и професионална квалификация в българско учебно заведение, не е
необходимо да преминават през процедура по признаване на професионалната им
квалификация по ЗППК, очевидно изискването за призната такава се отнася до
лицата, придобили професионална квалификация в други държави членки на ЕС или
трети държави. А това изискване е ограничително, доколкото на етап подаване на
оферти не е известно дали участникът, имащ чуждестранни експерти, ще бъде
определен за изпълнител. Този извод не се променя от обстоятелството, че не са
отстранени участници по тази причина. По този начин е заложено ограничително
изискване и изводът на УО е правилен.
В този смисъл Решение №
4658 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10492/2019 г., Решение № 17364 от
18.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8271/2019 г. и др.
Съдът счита, че е налице
нарушение, което правилно е квалифицирано като такова по т.10, б.“б“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
„Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са
дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания, б. б) съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ .
Размерът на определената
финансова корекция по т.2 от Решението е
10% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0023-C01-S-08
от 02.10.2017 г. Обособена позиция №1, с изпълнител ЙОРДАНОВ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД.
Този размер съответства на предвиденото в т.10, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.
2. ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с IIMC № 57 от 28.03.2017
г.
Финансирането е 100 %
със средства по ОПРС 2014-
С процесното решение е
определен общ размер на финансовата корекция 10 % от верифицираната и платена
безвъзмездна финансова помощ по договор № BG16RFOP001-3.002-0023-C01-S-08 от
02.10.2017 г. Обособена позиция №1 с изпълнител ЙОРДАНОВ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД.
Решение
№РД-02-36-1265/ 08.11.2019 г. на Ръководител УО на ОПРР е постановено от
материално компетентен орган, при спазване на процесуалните норми, в писмена
форма и с изложени мотиви.
С оглед
изложеното по-горе в мотивите, по т.1 Решението противоречи на материалния
закон, не е налице нередност, тъй като няма допусната такава от възложителя по
т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В тази
част оспореното Решение следва да бъде отменено.
В
останалата част Решението съответства на материалния закон, тъй като безспорно
е доказано извършването на нарушение от страна на възложителя, което правилно е
квалифицирано като нередност по т.10, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности. В тази част следва да бъде отхвърлена
жалбата като неоснователна.
Доколкото
минималният размер на финансовата корекция по т.10, б.“б“ от Приложение №1 към
чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е 10 % и в случая са налице
предпоставките за прилагане на този показател, тъй като е налице минимално ниво
на конкуренция, получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор, то незаконосъобразността на Решението по т.1
не се отразява на определения краен размер на финансовата корекция от 10 % от
допустимите разходи, което е 10 % от верифицираната и платена безвъзмездна
финансова помощ, и не следва този размер да бъде изменян със съдебния акт.
Следва да се отмени
оспореното Решение като незаконосъобразно в частта по т.1, като се отхвърли
предявената жалба в останалата част.
Страните претендират
възстановяване на сторените деловодни разноски. При този изход от спора следва
да се уважат частично претенциите на двете страни. Жалбата е предявена против
две точки от Решението на УО. По отношение на т.1 жалбата е основателна и ще
бъде уважена, а по отношение на т.2 – отхвърлена като неоснователна. На
страните следва да се присъдят половината от сторените разноски от всяка от
тях.
Направено е възражение
от жалбоподателя за прекомерност на адвокатското възнаграждение, платено от
ответника.
Стойността на
определената финансова корекция е 104 818,99 лв. с ДДС. Съгласно
разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения, действаща към датата на
заплащане на възнаграждението на адвокат 12.08.2020 г. (видно от представената
фактура), минималното адвокатско
възнаграждение е в размер на 3530 лв. плюс 1% от горницата над 100 000
лв., в случая 1% от 4818,99 лв., и това са 48,19 лв. Т.е. размерът на
минималното адвокатско възнаграждение е 3578, 19 лв. без ДДС. С ДДС тази сума
става 4293,83 лв. Видно от представената фактура платеното възнаграждение е
4358,66 лв. с ДДС /лист 283/.
Съдът счита, че
направеното възражение за прекомерност на платеното възнаграждение е основателно.
По делото е проведено само едно съдебно заседание, не са назначавани съдебни
експертизи и не се отличава с фактическа и правна сложност. Следва на ответника
да се присъди възстановяване на сторените разноски за адвокат в размер на
половината от 4293,83 лв. - 2146,92 лв.
/две хиляди сто четиридесет и шест лв., 92 ст./. На жалбоподателя следва да се
присъди възстановяване на разноски в размер на 100 /сто/ лв., което е
половината от предвиденото възнаграждение за юрисконсулт по чл. 24 от Наредба
за заплащането на правната помощ, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 143, ал. 4 и чл. 144 АПК.
На основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Ловеч, шести административен състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-935/23.06.2020 г. на
Заместник – министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, гр. София, ул. „Св.
св. Кирил и Методий“ № 17-19, В ЧАСТТА ПО Т.1, с която е установена нередност по т. 11,
б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, установено
е извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл.
3, ал. 3 от ЗКС - ограничително условие, и за установеното нарушение е
определена финансова корекция 5% от
стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-0023-C01-S-08 от
02.10.2017 г. с изпълнител „ЙОРДАНОВ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД с ЕИК № *********, на
стойност 946 398,92 лв. без ДДС, като незаконосъобразно.
ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалба с вх.№
2642/10.07.2020 г. подадена от Община Ловеч с ЕИК ********* и адрес гр. Ловеч,
ул. „Търговска“ №22, представлявана от кмет на общината, против Решение №
РД-02-36-935/23.06.2020 г. на Заместник – министър на МРРБ и ръководител на УО
на ОПРР, гр. София, ул. „Св. св. Кирил и Методий“ № 17-19, В ОСТАНАЛАТА ЧАСТ по
отношение на т.2 от Решението.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, гр. София, ул. "Св. св. Кирил и Методий" № 17-19 да
заплати на Община Ловеч с ЕИК ********* и адрес гр. Ловеч, ул. „Търговска“ №22,
представлявана от кмет на общината,
сумата от 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение, съразмерно с
уважената част от жалбата.
ОСЪЖДА Община Ловеч с ЕИК ********* и адрес гр.
Ловеч, ул. „Търговска“ №22, представлявана от кмет на общината, да заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. св.
Кирил и Методий" № 17-19, сумата от 2146,92 лв. /две хиляди сто
четиридесет и шест лв., 92 ст./, представляваща сторени деловодни разноски за
адвокатско възнаграждение, съразмерно на уважената част от жалбата.
Решението може да
се обжалва по касационен ред в 14-дневен срок от съобщението му на страните
пред Върховен административен съд на Република България.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: