Решение по дело №1659/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба на П. И. С., [ЕГН], чрез адв. С. – ВАК, против Решение № 647/17.05.2024г. по АНД № 5266/2023г. по описа на РС – Варна, с което е потвърдено НП № 11-01-509/31.10.2023г. на Директора на АДФИ - София, с което на П. И. С., на осн. чл.247, ал.1, пр.1 вр. чл.261, ал.2 ЗОП, е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10 000 лева, за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

Касаторът излага твърдения за немотивираност и неправилност на оспореното решение поради нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон, представляващи касационни основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 от Наказателно – процесуалния кодекс /НПК/. Счита, че районният съд с мотивите си е променил правната квалификация на деянието, дадена от административнонаказващия орган, като е посочил, че извършеното нарушение е по чл.59, ал.2, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП. Сочи, че въззивният съд не е направил анализ на доказателствата, които да обосноват посочените от АНО противоречия с отделните посочени като нарушени разпоредби на ЗОП. Твърди, че съдът не е обсъдил как неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции е нарушило конкуренцията, като в тази връзка представя доказателства, че разделянето на поръчката би довело до обективна невъзможност за нейното изпълнение. Оспорва извода на въззивната инстанция, че двата терминала „Варна-запад“ и „Варна-изток“ са отделни пристанища по смисъла на чл.92, ал.1 от ЗМПВВППРБ, което тълкуване е пряко свързано с неправилно изведената теза за възможност за разделяне на поръчката на обособени позиции. Изтъква, че изискването участниците в поръчката да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителите не е довело до ограничаване на конкуренцията, доколкото това вписване е гаранция за възможностите на участниците да изпълнят поръчката. Оспорва и изводите на съда, че чрез заложените изисквания за опит в стратегически обекти и в обекти от пристанищната инфраструктура, възложителят е ограничил участниците само до обекти, изпълнени в рамките на обществената поръчка, като сочи, че ЗОП не задължава секторните възложители да провеждат обществени поръчки, когато дейностите не са свързани със съответната секторна дейност. Намира, че нито АНО, нито първоинстанционният съд са изпълнили условията на чл.53 от ЗАНН, тъй като извършването на нарушението не е установено по безспорен начин. Отправя искане за отмяна на решението на ВРС. Претендира заплащане на разноски, направени в касационното производство.

В съдебно заседание процесуалният представител на оспорващия поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Твърди, че при издаване на оспореното решение въззивният съд е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като с мотивите на решението е променил правната квалификация на деянието, дадена от административнонаказващия орган. Подчертава, че на различни страници в НП са посочени различни категории на строежа. Сочи, че въззивният съд неправилно е приложил изискванията на Наредба № 1 за номенклатурата на видовете строежи. Моли съда да отмените обжалваното решение на посочените в касационната жалба основания. Не претендира присъждане на съдебни разноски.

Ответникът – Директорът на Агенция за държавна финансова инспекция - София, се представлява от главен юрисконсулт М., който оспорва жалбата. Моли съда да остави в сила решението на ВРС и отправя искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Участващият по делото прокурор при Окръжна прокуратура – Варна дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита обжалваното решение за правилно и пледира за неговото оставяне в сила.

Производството пред Районен съд – Варна е образувано по жалба на П. И. С. против НП № 11-01-509/31.10.2023г. на Директора на АДФИ - София, с което на основание чл.53 от ЗАНН и чл.247, ал.1, вр. чл.261, ал.2 от ЗОП, му е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10 000 лева.

От фактическа страна е установено, че на 13.12.2021г. Изпълнителният директор на „Пристанище Варна" ЕАД - П. И. С., е подписал решение за стартиране на процедура на публично състезание за сключване на рамково споразумение с предмет „Строителство, рехабилитация. основен, текущ и авариен ремонт на настилки, ВиК и съоръжения, час от пристанищната инфраструктура за нуждите на Пристанище Варна". С него той е одобрил обявление и документация за участие, публикувани и публично достъпни в РОП и в профила на купувача към преписка с уникален номер 01547-2021-0004. Поръчката е с прогнозна стойност 3 000 000 лв. без ДДС, като в обявлението и указанията за участие са поставени следните изисквания към участниците:

-по отношение годността им за упражняване на професионалната дейност:

1. Да са вписани в Централен професионален регистър на строителя (ЦПРС), втора група строежи от първа категория.;

-по отношение на икономическото и финансовото им състояние:

1. През последните 3 приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот в размер на 3 000 000 лв. без ДДС, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, от 1 500 000 лв. без ДДС;

2. Да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност" с покритие, съгл. изискванията на чл. 171 и чл. 172 от Закона за устройство на територията ЗУТ)";

-по отношение на техническите и професионалните им възможности:

1. През последните 5 години да е изпълнил минимум 1 дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката / извършване на строителни дейности на настилки, ВиК и/или съоръжения в обекти от пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти на стойност минимум 350 000 лв. без ДДС, като изискваният обем от минимум 350 000 лв. без ДДС е допустимо да бъде изпълнен с една или повече дейности в рамките на един обект/;

2. Да има въведена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2015, съгласно европейските стандарти или еквивалентно/и с обхват изпълнение на строително-монтажни работи / СМР/ и

3. Да има въведена система за управление на околната среда БДС EN ISO 14001:2015, съгласно европейските стандарти или еквивалентно/и с обхват изпълнение на СМР.

С оглед поставените изисквания, и предвид параметрите на обществената поръчка, АНО приел, че на 13.12.2021г., в гр. Варна, в качеството си на лице, упълномощено от Съвета на директорите на „Пристанище Варна“ ЕАД с протокол № 04 от 28.04.2021г., П. С., е одобрил обявление за откриване и документация за участие в процедура на публично състезание „Строителство, рехабилитация, основен, текущ и авариен ремонт на настилки, ВиК и съоръжения, час от пристанищната инфраструктура за нуждите на Пристанище Варна", съдържащи необосновано ограничаващи участието на стопански субекти условия и изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка чрез:

• обявяване на поръчката без обособени позиции и поставяне на изискване за реализиран многократно по-висок от тяхната стойност минимален общ оборот от 3 000 000 лв. без ДДС;

• поставяне на необосновано изискване за наличие на вписване в Централен професионален регистър на строителя, за изпълнение на строежи от най – висока първа категория;

• поставяне на изискване за изпълнена идентична или сходна дейност на стойност минимум 350 000 лв. без ДДС, неоснователно ограничена само в обекти от пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти.

Описаното деяние е квалифицирано като административно нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, за което на С. на 05.05.2023г. е съставен акт за установяване на административно нарушение. Въз основа на същия, е издадено НП № 11-01-509/31.10.2023г. на Директора на АДФИ - София, с което на касатора в настоящото производство е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10 000 лева.

За да потвърди обжалваното НП, въззивният съд, приел, че АУАН и НП са издадени от компетентни органи, в законоустановените преклузивни срокове и съдържат формално изискуемите реквизити, регламентирани съответно в чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН. Счел, че наказаното лице, като изпълнителен директор на „Пристанище Варна“ ЕАД от 10.02.2015г., има качеството на секторен възложител на обществени поръчки и адресат на правилото за поведение, ситуирано в нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съдът позовавайки се на решение по от 31.03.2022 г. по дело С-195/2021 на СЕС е приел, че възложителят не е имал право да определя завишени изисквания по отношение на техническите и професионалните способности на икономическите оператори. Приел е, че определянето на критерии за подбор, с оглед постигане и задоволяване на конкретно поставените цели и интереси е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, но това може да се осъществи само, ако не се нарушават принципите на конкуренция, чрез въвеждане на ограничителни условия. Въззивният съд не е възприел възражението на жалбоподателя, че деянието е недоказано. Счел е, че е налице пълно съответствие между словесното описание на релевантната фактическа обстановка в акта и възприетата цифрова квалификация, поради което е приел, че материалния закон е правилно приложен. В заключение първостепенният съд е изложил мотиви защо случаят не е маловажен, съгласно чл. 28 от ЗАНН.

Касационната жалбата е подадена от надлежна страна, в законоустановения преклузивен срок по чл.211, ал.1 от АПК и при наличието на правен интерес от оспорване, поради което е допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Въззивната жалба съдържа детайлна и конкретна обосновка за всеки един от ограничителните според АНО критерии и изисквания, заложени от възложителя. Санкционираното лице е изложило конкретни възражения срещу всеки от изводите на АНО, които, обаче, не са получили отговор от въззивния съд досежно тяхната относимост и основателност. Във въззивното производство надлежно са оспорени както правилното тълкуване и приложение на материалния закон, така и част от релевантните за него факти, но в решението липсва съответно на оспорването обсъждане и анализ на доказателствата по делото. Наказателното постановление ангажира отговорността на касатора за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, на три основания, като нито едно от тези изисквания по критериите за подбор не е обсъдено и анализирано през призмата на наведените възражения и представените доказателства. Първостепенният съд се е ограничил до излагане на общи, принципно верни, но необвързани с конкретиката на казуса постановки, относно забраната за нарушаване принципите на конкуренция чрез въвеждане на ограничителни условия. Тезата, че възложителят не е имал право да определя завишени изисквания по отношение на техническите и професионалните способности на икономическите оператори, е вярна, но крайно недостатъчна да обоснове законосъобразността на издадения санкционен акт. На безспорно установяване и мотивиране подлежи именно въпросът дали и защо определените изисквания са необосновано завишени. Съдът е следвало да установи ясно, конкретно и обстойно за всеки критерий, какво е разписано в закона, дали същият е нарушение на ЗОП, като при необходимост от специални знания прибегне и до назначаване на експертиза. Липсват мотиви и съображения за обстоятелствата, които имат пряко значение за ангажирането на административнонаказателната отговорност на лицето, което пряко засяга правото му на защита и препятства настоящата инстанция да извърши касационна проверка.

Предвид изложеното, и на основание чл.222, ал.2, т.1 от АПК, вр. чл. 63в от ЗАНН, въззивното решение, следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на районния съд, който да даде обоснован и мотивиран отговор на въпроса за законосъобразността на издаденото НП, като направи конкретен анализ на всички повдигнати в първоинстанционното производството възражения, и даде обоснован отговор, дали ги приема за основателни или не, и на какво основание. Следва да се установи фактическата обстановка съответства ли на материалния закон, да се анализират спорните обстоятелства, да се обсъдят всички представени по делото писмени доказателства, като се направи подробен анализ на същите и се изложат мотиви, обосноваващи изводите на съда досежно условията и изискванията към кандидатите. При новото разглеждане на делото районният съд следва да изпълни процесуалното си задължение да оцени всички относими доказателства, включително представените пред касационната инстанция писмени такива, а при необходимост от специални знания за преценка на заложените в изискванията критерии – да назначи и съответна експертиза, след което - да изложи собствени изводи по тях.

Предвид връщането на делото за ново разглеждане от ВРС, по отношение направеното искане за разноски е приложим чл. 226, ал. 3 от АПК, съгласно който при новото разглеждане на делото въззивният съд се произнася и по разноските за водене на делото пред касационната инстанция, съобразно изхода на спора.

Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предл. второ от АПК, във вр. с чл.222, ал.2, т.1 и т.2 от АПК, вр. чл.63в от ЗАНН, Трети тричленен състав на Административен съд – Варна,

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ Решение № 647/17.05.2024г. по АНД № 20233110205266/2023г. по описа на РС – Варна, с което е потвърдено Наказателно постановление №11-01-509/31.10.2023г. на Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр. София.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на ВРС.

Решението не подлежи на обжалване.