ОПРЕДЕЛЕНИЕ № 93

 гр.Хасково, 04.09.2019 г.

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО, в закрито заседание

на четвърти септември две хиляди и деветнадесета година в състав:

                                                          СЪДИЯ: ВАСИЛКА ЖЕЛЕВА

разгледа докладваното от съдията ч.адм.дело №1062/2019 г.     

 

                                                                                                     

Производството е по реда на чл.60, ал.5 от АПК.

Образувано е по жалба от ЕТ „Авицена – Е. С.“, със седалище и адрес на управление гр.С., ул.„Р.“ **, представляван от Е. И. С., подадена чрез пълномощник адв.М.Ф., против Разпореждане за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка №ФК-540-******/27.08.2019 г., издадена от Началник отдел „Оперативни дейности“  Пловдив в ЦУ на НАП.

Жалбоподателят твърди, че Разпореждането, с което е допуснато предварително  изпълнение Заповедта за налагане на принудителна административна мярка, било неправилно и незаконосъобразно, като издадено при липса на предпоставките на закона.

Излага съображения, че същото било и немотивирано, доколкото изложените от административния орган мотиви представлявали едно общо теоретично изложение, без излагане на ясни и конкретни факти, от които да се установят предпоставките, визирани в чл.60, ал.1 от АПК. Твърди, че необходимостта от защита на особено важен държавен интерес не можела по никакъв начин да бъде обоснована с факта на извършеното нарушение, ако изобщо в случая имало извършено такова. Нямало как от едно единствено нарушение, констатирано по документи, да се изведе извода, до който достигнал административният орган, за укриване на приходи от страна на фирмата, стопанисваща обекта, и това да е системно. Сочи, че превантивният характер на ПАМ не предпоставял автоматично извод за наличие на основание за допускане на предварително изпълнение на акта, с който се налагат. Целите на ПАМ и на предварителното изпълнение били различни и за реализирането им било необходимо да бъдат доказани различни предпоставки.

Оспорващият твърди, че в случая вредата, която би настъпила от допуснатото предварително изпълнение на ПАМ, щяла да е определено по-голяма за самия търговец и за жителите на населеното място, в което се намирал обектът аптека, която била единствената, снабдяваща нуждаещите се пациенти със скъпо струващи медикаменти, отпускани и заплащани от НЗОК при лечение на тежки заболявания. Сочи, че в случая, от установените в хода на проверките обстоятелства и от събраните доказателства, не се установявало неотчитането на приходи от продажби от страна на жалбоподателя, нито във връзка с конкретната продажба, заплатена с ПОС, нито за каквито и да е други продажби. Навежда съображения, че по отношение на плащането чрез ПОС-терминал на сума в размер на 84,95 лв. неправилно било прието, че тъй като общата стойност на трите ФКБ, представени от управителя на фирмата във връзка с конкретното плащане, била 93,60 лв., то същите надвишавали посочената платена чрез ПОС сума. Твърди, че и трите бона били за извършена продажба на един клиент, като първата продажба била свободна продажба на лекарства, а другите две – продажби по рецепта, при които част от стойността на лекарствата не се заплащала от лицето, а се поемала от НЗОК, и дължимата за плащане и платена от клиента през ПОС сума била в размер на 84,95 лв. Нелогично било да се твърди, че може да се укрие приход, за който безспорно било налице доказателство за постъпило плащане. Ако в случая било допуснато някакво нарушение, то се свеждало до издаване на касова бележка за извършена продажба не когато е заплатена сумата, а в по-късен момент, но това не било с цел да се укрие приход, а защото към момента на плащането лекарствата по здравната каса не били изписани и предадени на лицето.

Излага се и довода, че с допускане на предварителното изпълнение на наложената ПАМ, преди индивидуализиране с НП на имуществената санкция за констатираното нарушение, от една страна жалбоподателят се лишавал от процесуална възможност за защита, предвидена по чл.187, ал.4 от ЗДДС, а от друга това водело до невъзможност да се постигне целените от законодателя правни последици с налагането на ПАМ, а именно своевременно обезпечаване на заплащането на наложената имуществена санкция.

Претендира се Разпореждането с правно основание чл.60, ал.1 от АПК, във вр. чл.188 от ЗДДС за допускане на предварително изпълнение на наложената принудителна административна мярка „запечатване на търговски обект“, да бъде отменено.

В раздел II от жалбата е формулирана претенция, при условията на алтернативност – в случай, че съдът не отмени като незаконосъобразно обжалваното Разпореждане за допускане на предварително изпълнение на заповедта, на основание чл.60, ал.6 от АПК да постанови спиране на допуснатото предварително изпълнение на ПАМ, до приключване на производството с влязъл в сила съдебен акт. Развиват се подробни мотиви за това, че подлежащият на запечатване търговски обект представлявал аптека, която била единствената в гр.Любимец, изпълняваща рецепти за скъпо струващи медикаменти, които се поемат от Здравната каса. Тези медикаменти и консумативи били предназначени за лица, лекуващи се от тежки заболявания, като същите се заявявали от аптеката предходния месец, за да бъдат осигурени на нуждаещите се в началото на съответния месец, а при запечатване на аптеката лекуващите се лице нямало да могат своевременно да си набавят изписаните им медикаменти. Към жалбата се прилагат писмени доказателства в тази връзка – фактури за закупени медикаменти и консумативи.

Ответникът, Началник отдел „Оперативни дейности“  Пловдив в ЦУ на НАП, чрез пълномощника си гл.юрисконсулт Б. Ш., изразява писмено становище за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде отхвърлена.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, намира за установено следното:

Със Заповед за налагане на принудителна административна мярка №ФК-540-******/27.08.2019 г., издадена от Началник отдел „Оперативни дейности“  Пловдив в ЦУ на НАП, на основание чл.186, ал.1, т.1, б.„а“ от ЗДДС, за извършено нарушение на чл.3, ал.1 от Наредба №Н-18/13.12.2006 г. на МФ, вр. с чл.118, ал.1 от ЗДДС, на „Авицена – Е. С.“ ЕТ, гр.С., е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) – запечатване на търговски обект – аптека „Мелея“, находящ се в гр.Л., ул.„Ц.“ №**, и забрана за достъп до него за срок от 10 дни, на основание чл.186, ал.1 и чл.187, ал.1 от ЗДДС.

На основание чл.188 от ЗДДС, във връзка с чл.60 от АПК, в заповедта е Разпоредено предварително изпълнение на наложената принудителна административна мярка.

Изложени са отделни мотиви за допускане предварителното изпълнение, като е посочено, че същото „е наложително за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, и е съобразено с изброените в чл.60, ал.1 от АПК предпоставки, а именно:

А. При защита на особено важен държавен интерес – спазването на фискалната дисциплина и реда за отчитане на фискалните устройства, в което се изразява интересът на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения търговски обект от задълженото лице, респективно за правилното определяне на реализираните от задълженото лице доходи и размера на неговите публични задължения;

Б. При съществуването на опасност изпълнението на акта да бъде осуетено, или сериозно затруднено;

В. При хипотеза, в която от закъснението на изпълнението могат да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета.“ 

По отношение на изложените групи съображения са развити и подробни мотиви.

Видно от представената разписка, Заповедта за налагане на ПАМ е получена от собственика на едноличния търговец Е. И. С. срещу подпис на 01.09.2019 г.

Жалбата срещу Разпореждането за предварително изпълнение е подадена на 03.09.2019 г.

В чл.188 от ЗДДС е предвидено, че принудителната административна мярка по чл.186, ал.1 от същия закон „подлежи на предварително изпълнение при условията на Административнопроцесуалния кодекс“, т.е. специалният закон не е предвидил предварително изпълнение на този вид актове. В случая обжалваното такова е допуснато с Разпореждане на издалия заповедта орган, постановено по реда на чл.60, ал.1 от АПК.

Съгласно чл.60, ал.5 от АПК, Разпореждането, с което се допуска или се отказва предварително изпълнение, може да се обжалва чрез административния орган пред съда в тридневен срок от съобщаването му, независимо дали административният акт е бил оспорен.

В случая жалбата срещу Разпореждането за допускане предварително изпълнение на акта е подадена при спазване на тридневния срок от съобщаването му и от лице с правен интерес – адресат на разпореждането, поради което е допустима за разглеждане.  

Разгледана по същество жалбата е основателна.    

За да приложи ПАМ административният орган е приел, че на 19.08.2019 г. в 16:00 ч., при извършена оперативна проверка и при допълнителна документална проверка от 22.08.2019 г., касателно търговски обект по смисъла на § 1, т.41 от ДР на ЗДДС – аптека „Мелея“, намиращ се в гр.Л., ул.„Ц." №**, стопанисван от ЕТ „Авицена – Е. С.“, е констатирано, че търговецът, в качеството му на задължено лице по чл.3 от Наредба №Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ за регистриране и отчитане чрез фискални  устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин, е допуснал нарушение на същата, като не регистрира и отчита всяка извършена продажба на стоки от търговския обект, чрез издаване на фискални касови бележки от въведеното в експлоатация за обекта фискално устройство.

Подробно са описани установените в хода на проверката обстоятелства, отразени в Протоколи за извършена проверка в обект сер.АА №****** от 19.08.2019 г. и  сер.АА №****** от 22.08.2019 г.

Според възприетото от административния орган, при документалната проверка е установено, че на дата 07.08.2019 г. в 09:27 ч. е била регистрирана продажба на стоки, платени чрез ПОС терминал в обекта, за която продажба не била издадена ФКБ от наличните в обекта фискални устройства. В заповедта е посочено, че в хода на проверката е отпечатан КЛЕН за двете използвани от дружеството в този обект фискални устройства за дата 07.08.2019 г. за времето от 08:00 часа до 09:00 часа, а от отпечатаните копия на ФБ е установено, че няма извършена покупка на лекарства или други консумативи от аптеката на обща стойност 84,95 лв. по ФБ. В КДФО за дата 07.08.2019 г. се съхранява Детайлен репорт от ПОС, от който е видно, че има отразена покупка А ***** на стойност 84,95 лв. в 09:27 часа. Общо за деня има общо пет броя плащания чрез ПОС на обща стойност 179,85 лв. Направена е разпечатка за 07.08.2019 г. на монтираната в обекта специализирана аптечна складова програма „Фарма старт“ с подробен отчет за всяка извършена продажба от обекта, която съдържа: сума, сума ДДС, час и касов бон. След направения анализ на справката е установено, че за деня няма извършена продажба на обща стойност 84,95 лв., който да е отразен като ФКБ в справката. Към ПИП са приложени писмени обяснения от управителката, в които се сочи, че сумата, отразена в ПОС в размер на 84,95 лв. са плащания по три ФБ: единия на стойност 53,40 лв. свободна продажба, втория ФБ за 14,10 лв. в 15:57 часа по НЗОК и третия ФБ за 26,10 лв. в 16:00 часа. Административният орган е приел, че приложените към обясненията три броя ФКБ в посочените размери, или общо 93,60 лв., не обосновават липсата на извършено нарушение, тъй като стойностите надвишават посочената сума, платена през ПОС – 84,95 лв., като сумите от НЗОК са изчислени по складовата програма с отстъпките в момента на продажбата, но обработката като цяло е извършена в по-късен час. Цитирани са нормативни разпоредби относно изискуемото поведение на търговеца и е посочено, че извършените продажби на лекарства и медицински консумативи, е следвало да бъдат отчитани освен чрез използвания ПОС-терминал, и чрез издаване на фискална касова бележка от ФУ за всяка извършена продажба.

Разпореждането за предварително изпълнение на Заповед за налагане на ПАМ е издадено във връзка с така установеното нарушение, на основание чл.188 от ЗДДС, във връзка с чл.60 от АПК.   

В Заповедта са развити съображения за това, че възниква необходимост да се защитят особено важни държавни интереси, и че ако не бъде допуснато предварително изпълнение на ПАМ, съществувала възможност да се извърши ново нарушение, а опасността за фискалния ред при констатирана подобна практика, водеща до отклонение от данъчно облагане, би била непосредствена. Посочено е, че неотчитането на приходите препятства контролната дейност на приходната администрация и не позволява да се установи фактически реализирания оборот от проверявания търговеца. Предвид неспазването на реда за издаване на касова бележка и след извършена преценка местоположението на търговския обект, характера на извършваната в него дейност, с възможност за реализиране на значителни обороти предвид високата посещаемост на обекта, констатираните суми от реализирани продажби на дата 07.08.2019 г. общо 5171,44 лв., разнообразието и бързата реализация на предлаганите стоки, в своята съвкупност сочели, че с това свое поведение проверяваното лице накърнявало съществено държавния интерес и фискалната политика на държавата, тъй като не позволявало да бъдат проверени извършените от него продажби и като последица се явява неправилното определяне на дължимите данъци. Налагал се извода, че една от целите пред търговеца била именно отклонение от данъчното облагане, което винаги водело до негативни последици за фиска.  

            При преценка на обжалваното Разпореждане следва да се отчете, че доколкото с чл.188 от ЗДДС не е изрично предвидено предварително изпълнение на ПАМ запечатване на обект, със съпътстващата забрана за достъп до него, по силата на самия закон, то очевидно законодателят не счита, че е налице особено важен държавен интерес във всеки случай, когато се констатират нарушения при регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство и се налага принудителна административна мярка по чл.186 от ЗДДС.

Следователно актът, с който се постановява предварително изпълнение на ПАМ по чл.186, ал.1 от ЗДДС, при всички положения трябва да съдържа мотиви, указващи на конкретните фактически основания, обуславящи наличието на една или няколко от изброените в чл.60, ал.1 от АПК хипотези: осигуряване на живота или здравето на гражданите; защита на особено важни държавни или обществени интереси; опасност от осуетяването или сериозното затрудняване на изпълнението на акта, или съществуваща реална възможност за настъпването на значителна или трудно поправима вреда от закъснението на изпълнението.

За това при допускане на предварително изпълнение в тежест на административния орган е да прецени всяко конкретно обстоятелство и да посочи конкретните фактически основания, наложили допускането на предварителното изпълнение на акта, което в процесния случай не е сторено.

Настоящият съдебен състав счита, че така посочените в чл.60, ал.1 от АПК цели на предварителното изпълнение, не могат да бъдат постигнати с допуснатото предварително изпълнение на конкретната ПАМ.

В процесния случай мярката е запечатване на търговския обект и забрана за достъп до него за срок от 10 дни, а вмененото на търговеца нарушение се изразява в нерегистриране чрез издаване на фискална касова бележка от въведено в експлоатация за обекта фискално устройство, на конкретната сума от 84,95 лв., заплатена чрез ПОС терминал, за извършена покупка от аптеката, отразена в 09:27 ч. на 07.08.2019 г.

Следва да се отбележи и обстоятелството, че ПАМ е наложена на 27.08.2019 г., във връзка с проверка по документи, при която е констатирано извършено на 07.08.2019 г. (т.е. двадесет дни по-рано), нарушение. От описанието на нарушението става ясно, че според дадените от търговеца обяснения за сумата, отразена в ПОС, са издадени три ФКБ, които са представени като доказателства, но които административният орган не е взел предвид, приемайки, че общата им стойност се различава от 84,95 лв., без да съобрази, че тази стойност би била равна на 84,95 лв., ако се изключат сумите по рецептурните бланки, които не се заплащат от пациента, а от РЗОК, и се сумират само вписаните във ФКБ суми „от пациента“ – съответно 53,40 лв.; 12,30 лв. и 19,24 лв. Освен това нарушението е установено за първи път, няма данни и не се твърди от административния орган да са налице други неизпълнени от страна на дружеството задължения във връзка със спазването на фискалната дисциплина.

При тези фактически установявания не могат да бъдат споделени изложените в Разпореждането мотиви за необходимост от защита на особено важен държавен интерес с допускане предварително изпълнение на мярката.

Въз основа на доказателствата не може да се обоснове извод за трайна практика от страна на търговеца за неотчитане на приходи, с цел препятстване контролната дейност на приходната администрация, или отклонение от данъчно облагане. Описанието на възприетото нарушение не дава основание за такъв извод, а други конкретни данни в тази насока не са изложени.

Освен това законосъобразното отчитане на продажбите чрез фискално устройство в търговския обект и неизвършване на нарушения от същия вид, е превантивната функция на имуществената санкция, която евентуално ще се наложи на жалбоподателя, съответно на самата ПАМ, а не на предварителното ѝ изпълнение. Предварителното изпълнение на мярката само по себе си не гарантира нито законосъобразното отчитане на продажбите чрез фискалното устройство на търговския обект, нито неизвършване на нарушения от същия вид след изтърпяване на ПАМ.

С ПАМ не може да се защити фиска, тъй като изпълнението ѝ не се състои в събиране на средствата, или предотвратяване разхищаването на средства и имущество, което търговецът притежава, и които могат да служат за евентуално събиране, или обезпечаване на дължими публични задължения, и съответно допуснатото предварително изпълнение в никакъв случай не може да допринесе за защита на държавният бюджет, свързан със заплащането на данъци за вече реализирани приходи. С незабавното запечатване на обекта и забрана за достъпа до него не се постига целта на предварителното изпълнение при липса на констатации и анализ на другите намерени в обекта счетоводни документи, указващи на трайно поведение на търговеца по избягване на данъчни задължения. Ефектът на ПАМ не би бил по-различен и при изпълнението ѝ след влизане в сила на административния акт, с който е постановена.

Твърденията на административния орган, че от закъснението на изпълнението на ПАМ можело да последва значителна или трудно поправима вреда за фиска, а именно съществено отклонение от данъчното облагане по отношение на конкретният субект, са общи и неконкретизирани, и не са достатъчни, за да се приеме за мотивирано разпореждането на това основание.

Предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид не е предвидено от законодателя в чл.60, ал.1 от АПК като основание за издаване на разпореждане за допускане на предварително изпълнение  на наложената ПАМ.

Действително, обществените отношения, свързани с коректното отчитане на продажбите на стоки или услуги в или от търговските обекти, са пряко свързани с фискалните интереси на държавата, и предполагат засилена охрана, в законово очертаните рамки – съобразно целите на закона (чл.4, ал.2 от АПК), но без да се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава (чл.6, ал.2 от АПК). Както принудителната административна мярка, така и допускането на нейното предварително изпълнение, трябва да бъдат необходими за постигане на целта на закона, но и да са съразмерни по тежест с установените факти и преследваната цел. Съдът приема, при това първо и единствено нарушение, евентуалните вреди за фиска, които не са и конкретизирани, не биха могли да се съпоставят с евентуалните вреди за търговеца при предварителното запечатване на обекта за срок от 10 дни, през които той няма да получава приходи от него и съответно да плаща данъци за тях.

В случая, освен общите разсъждения относно защитата на обществения интерес, в заповедта не са изложени конкретни съображения за системно неизпълнение на задълженията на търговеца към фиска, а административното нарушение, във връзка с което е наложена ПАМ, се състои в неиздаване на фискален бон за покупка при плащане чрез ПОС устройство. Не става ясно, при тези данни, с какво се обосновава особено важният държавен интерес в конкретния случай и защо административният орган счита, че изпълнението на акта ще бъде осуетено или сериозно затруднено, и че от закъснението на изпълнението могат да последват значителни и трудно поправими вреди. За създаването на организация, водеща до системно неотчитане на продажбите, липсват фактически констатации в мотивите на административния акт.

Съдът приема, че макар и многословно развити, посочените в заповедта фактически съображения за допускане на предварително изпълнение на ПАМ, са бланкетни и неконкретизирани. Същите биха били относими към основанието за издаване на заповедта за налагането на принудителната мярка, но не обосновават някоя от хипотезите по чл.60, ал.1 от АПК.

Административният орган не е доказал убедително наличието на предпоставки за упражняване на правомощието му по чл.60, ал.1 от АПК и обжалваното Разпореждане за допускане на предварително изпълнение на Заповед №ФК-540-******/27.08.2019 г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ Пловдив в ЦУ на НАП следва да бъде отменено като незаконосъобразно.

При този изход на спора, основателно се явява искането на жалбоподателя за присъждане в негова полза на направените по делото разноски – внесена държавна такса  50 лева и заплатено възнаграждение за един адвокат в размер на 300 лева.

Предвид изложеното и на основание чл.60, ал.7 от АПК, съдът

 

ОПРЕДЕЛИ:

 

ОТМЕНЯ по жалба на ЕТ „Авицена – Е. С.“, гр.С., Разпореждане за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка №ФК-540-******/27.08.2019 г., издадена от Началник отдел „Оперативни дейности“  Пловдив в ЦУ на НАП.

ОСЪЖДА Централно управление на НАП да заплати на ЕТ „Авицена – Е. С.“, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр.С., ул.„Р.“ ***, представляван от Е. И. С., разноски по делото в размер на 350 (триста и петдесет) лева.

Определението подлежи на обжалване с частна жалба пред Върховния административен съд в 7 - дневен срок от съобщаването му.

На основание чл.138, ал.3 от АПК препис от определението да се изпрати на страните, включително по електронна поща.

                                                                                        СЪДИЯ: