Р Е Ш Е Н И
Е №
гр. Стара
Загора, 09.03.2021г.
В И М Е
Т О Н А
Н А Р О Д А
Старозагорският административен съд, VIII състав, в
публично съдебно заседание на единадесети февруари през две хиляди двадесет и
първа година, в състав:
СЪДИЯ: СТИЛИЯН МАНОЛОВ
при секретар: Николина Николова
като разгледа докладваното от съдия СТИЛИЯН МАНОЛОВ административно
дело №663 по описа за 2020 г., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по
реда на чл. 145 и сл. от АПК /Административнопроцесуалния кодекс/ във връзка с
чл. 27, ал. 5 във вр. с ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските
производители /ЗПЗП/ във връзка с чл.166, ал. 2 от ДОПК /Данъчно – осигурителен
процесуален кодекс/.
Образувано е по жалба на ЕТ „Т.-А. С.“,
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление с.Борущица, Община Мъглиж,
представлявано от А. П. С. в качеството й на физическо лице – търговец, против
Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ №24/312/02906/3/01/04/01 с изх. №01-6500/8589#2 от 21.08.2020г., издаден от Изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие“ – гр.София /ДФЗ/, с който на ЕТ „Т.-А. С.“
е определено, като подлежащо на възстановяване, публично държавно вземане в
размер от 57 528.79 лв., представляващо определената като окончателна,
подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ от изплатената
субсидия за финансово подпомагане по сключен договор №24/312/02906 от 15.10.2014г. за отпускане на финансова помощ във
връзка с реализация на проект – „Къща за гости Т.“, по мярка 312 „Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските
райони за периода 2007-2013г. /ПРСР/, подкрепени от Европейския земеделски фонд
за развитие на селските район /ЕЗФРСР/.
В жалбата са изложени доводи за
незаконосъобразност на оспорения административен акт, по съображения за постановяването
му в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон, при
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при
несъобразяване с целта на закона. Жалбоподателят оспорва констатациите на
административния орган по отношение отразеното неизпълнение на финансовите
показатели, заложени в предварително одобрения бизнес план – част от заявеното
за подпомагане проектно предложение, като счита, че неправилно е ангажирана
отговорността му за неспазване на количествените показатели при изпълнението на
прогнозния план. В този смисъл заявява, че задължения за достигане на конкретни
финансови показатели не се съдържат в подписания договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ /БФП/, като с оглед това не е налице нарушение на
чл.4.12 и т.4.18 от договора, а и липсва нормативно изискване ползвателят на БФП да реализира икономическите
показатели, заложени в бизнес плана. Във връзка с това се твърди, че
постигането на конкретни финансови резултати не е част от извършването на
самата инвестиция, която според жалбоподателя е и предмет на сключения договор,
като в този смисъл ползвателят на БФП е извършил изцяло, в срок и в
съответствие с предварително одобрения проект конкретната инвестиция – изграждане
и въвеждане в експлоатация на къща за гости. Чрез жалбата се оспорват и
констатациите на административния орган, свързани с неизпълнение на заложените
от ползвателя на помощта показатели по отношение откриването на нови работни
места, като се твърди, че в тази част бизнес планът е изпълнен и във връзка с
подпомогнатата дейност са били назначени
трима работници и служители, като в т. ч. е и управителят на ЕТ, който следвало
съвместява две длъжности. Излага се становище, както за наличието на нарушение,
на процесуалния ред за образуване и провеждане на производството по
установяване на нарушения и налагане на финансови санкции, така за липсата на
приложимост на Правилата за определяне на размер на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27,
ал.6 и 7 от ЗПЗП, тъй като същите не са съществували към момента на възникване
на договорните отношения, а придаването на обратно действие на съдържащите се в
тях норми е недопустимо. По подробно изложени съображения за
незаконосъобразността на оспорения АУПДВ, както в жалбата, така и в
представените по делото писмени становища, е направено искане за неговата отмЯ.и
за присъждане на сторените по делото съдебно-деловодни разноски. Прави се и
възражение за прекомерност на поисканото от ответника възнаграждение за
адвокат.
Ответникът
по жалбата – Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие”, чрез пълномощника
си по делото – адвокат В.Н. от САК, в съдебно заседание и в представени писмени
бележки, оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. С
изложени подробни съображения се заявява, че АУПДВ е издаден от компетентен
административен орган в рамките на предоставените му по закон правомощия, при
липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и в съответствие и при правилно приложение на относимите
материалноправни разпоредби. Посочва се, че с оглед констатираното нарушение –
неизпълнение на договорните и законови задължения от страна на ползвателя на
финансовата помощ, обосновано от правна и фактическа страна е определено, като
подлежащо на възстановяване, публично държавно вземане в размер от 57 528,79 лв. Излагат се аргументи в подкрепа на правните и
фактически съображения, съдържащи се в АУПДВ. Обосновава се приложимост на правилата,
по които е определен размерът на подлежащото на възстановяване публично
държавно вземане, както и в частност законосъобразността на наложената санкция.
Отправя се искане за присъждане на сторените по делото съдебно-деловодни
разноски в т. ч. и заплатено адвокатско възнаграждение.
Въз основа на съвкупната преценка на
събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от
фактическа страна по административноправния спор:
Във връзка с
процедура по кандидатстване за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата
за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., подкрепени от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските район, от жалбоподателя в
настоящото производство - ЕТ „Т.-А. С.“ е подадено заявление за подпомагане,
ведно с изготвен бизнес план (л.33 и сл.), съгласно приложение №3 от Наредба №29 от 11.08.2008г. за условията и
реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР за периода 2007-2013г., за
проект „Къща за гости Т.“, регистриран с идентификационен номер /ИН/ 24/312/02906.
Според бизнес плана общата сума на инвестицията, която се предвижда да бъде
извършена е в размер на 560 723,60 лв., като е заявено, че проектът ще се
финансира комбинирано и чрез инвестиционен кредит, като се предвижда извършването на строително-монтажни работи /СМР/, свързани
с изграждането на къща за гости в с.Борущица, Община Мъглиж, както и
последващото й обзавеждане, оборудване и въвеждане в експлоатация. Целта на
посочената инвестиция и проектът, като цяло е насочена към изпълнението на
предварително заложени цели и поети ангажименти във връзка с повишаване
конкурентоспособността на туристическия бранш в региона на Община Мъглиж, допринасяне
за възникването на промени в потребителското търсене, привличане на повече местни
и чуждестранни туристи, развитието на селския туризъм, като популярна и
алтернативна форма на туризма, увеличение на потенциала за предлагане на
работни места, чрез осигуряване на устойчива заетост на персонала. В плана са
описани предвидените етапи при изпълнение на инвестиционния проект,
финансово-икономическия статус на кандидата в т.ч. приходи от дейността, като в
табличен вид е представена производствената и търговска програма, включваща
информация за предходната на подаването на проекта отчетна година, както и
предполагаемите приходи от дейността за следващите десет години – Раздел IV
“Финансово икономически статус – приходи и разходи“ (л.66 и сл.). В таблица №2
„Производствена и търговска програма“ първоначално са заложени приходи от
дейността на кандидата, изразяващи се в нощувки и допълнителни туристически
услуги, определени в размер от 163 200,00 лв. за първите три години от
изпълнението на проекта и в размер на 220 000,00 лв. останалите седем
години от изпълнението на проекта. За предходната на кандидатстването година са
посочени, като реализирани приходи в размер на 0,00 лв., с оглед липсата
на извършвана от ЕТ подобна дейност. Изведените
прогнозни стойности са обосновани, чрез посочване на средногодишната
натовареност на туристическия комплекс, съответно на производствения капацитет,
базиращ се на броя стаи и предлагани туристически услуги. Подробно е описана
себестойността на предвидените за влагане суровини и материали, разходите за
външни услуги и труд /възнаграждения и осигуровки/, както и себестойността/средната
цена на всяка единица от услугите по настаняване и допълнителните туристически
услуги, които ще бъдат предлагани. Представена е подробна прогноза за нетните
парични потоци на проекта от дейности, осъществявани от кандидата. В бизнес
плана изрично е залегнал ангажимента за наемане на трима служители, включвайки
в т.ч. и управителя на ЕТ, който ще съвместява на по 4-часов работен ден, както
чисто управленските и ръководни функции, така и функциите на счетоводител (л.35,
т.2.1). Във връзка с последното и с цел максимално онагледяване графично е
представена и организационно-управленска структура (л.37), от която е видно, че
се предвижда наличието на 4 отделни длъжности – 2 административни (управител и
счетоводител) и две изпълнителски (камериер/ка и работник по поддръжката),
които ще се заемат в рамките на общо три работни места (л.86, абзац последен).
В наличната към бизнес плана Таблица №5 „Разходи за заплати и социални
осигуровки“ (л.71) са посочени разходите свързани с предвидения за дейността
персонал. С оглед констатациите и доказателствата по административната преписка,
възприети и неоспорени от страните по делото, представеният първоначално бизнес
план в последствие е бил изменен, като в частта „Производствена и търговска
програма“ са променени/актуализирани стойностите на заложените приходи от
дейността на кандидата, като за всяка от годините, от изпълнението на проекта
са заложени по 80 000,00 лв. в резултат от предлаганите във връзка с
дейността услуги (л.594 и сл.). Кандидатът ЕТ „Т.-А. С.“ е регистриран с
уникален регистрационен номер /УРН/ 606786 в Интегрираната система за
администриране и контрол /ИСАК/.
Между Държавен фонд „Земеделие“ от една
страна и от друга - ЕТ „Т.-А. С.“, в качеството му
на ползвател, е сключен Договор за отпускане на финансова помощ по мярка 312
„Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР 2007-2013г.,
подкрепени от ЕЗФРСР №24/312/02906 от 15.10.2014г. (л.80 и сл.). Договорът е
сключен на основание чл.31, ал.2 от Наредба №29 от 11.08.2008г. за условията и
реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР за периода 2007-2013г.
Съгласно т.1.1 от договора, БФП е до 70 % от одобрените и реално извършени от
ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект с ИД №24/312/02906 от 30.05.2013г.,
като първоначално одобрената помощ по представените от ЕТ „Т.-А. С.“ документи
е в размер на 383 541,04 лв. Съгласно т.1.2 Фондът изплаща помощта при условие,
че ползвателят е извършил инвестицията съгласно одобрения проект, съобразно
условията и сроковете, определени в договора, анексите към него, както и
действащите в съответната област нормативни актове. С т.3.1 от договора е
определен и срок за извършване на предвидената инвестиция – не по-късно от 15.09.2015г.
В договора подробно са разписани правата и задълженията на страните, клаузите,
предвиждащи сключването на изискуемите застраховки, редът за изплащане на
финансовата помощ и предпоставките за прекратяване на договора. В т.2.2. са
регламентирани редът за извършване на авансово плащане на до 50% от
първоначално одобрената БФП, както и сроковете, в които следва да се подаде
съответната заявка за плащане. В т.4.1 е записано, че Фондът има право да
упражнява постоянен контрол за целевото използване на инвестицията. Съобразно т.4.4
от договора Фондът има право да откаже изплащането на финансова помощ, на
цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване
от ползвателя на цялата или на част от платената финансова помощ, като едни от
предпоставките за това са: инвестицията да не е изпълнена в срок, да е
изпълнена неточно или в отклонение от одобреното, ползвателят да не е изпълнил
някое от задълженията си по договора и по Наредба № 29 от 11.08.2008г., както и
когато е установено изкуствено създадени условия, необходими за получаването на
помощта, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката. Съгласно
т.4.12 от договора ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция
в срока по този договор, в съответствие с одобрения проект и Таблицата за
одобрените инвестиционни разходи. Съгласно т.4.18 от договора ползвателят е
длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора.
В раздел VIII „Отговорност“, т.8.1. от договора, е записано изрично, че в
случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и/или договорни
задължения, след изплащане на каквато и да е било част от договорената финансова
помощ, или е установено, че е представил декларация и/или документ с невярно
съдържание, неистински и/или подправени такива, включително, когато тези
документи и/или декларация са представени при или по повод кандидатстването му,
по мярката, както и когато ползвателят изкуствено е създал условията за
изпълнение на изискванията за получаване на помощта, за да извлече облага в
противоречие с целите на мярката и/или бъде установена функционална
несамостоятелност, Фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми, заедно
със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя,
като в тези случаи Фондът прилага изискванията по чл.46 и чл.47 от Наредба №29
от 11.18.2008г. В приложение №1 към договора (л.99) са посочени одобрените
разходи по проекта в размер на 547 915,76 лв., одобрената субсидия от 383 541,04
лв., като е изведен и размерът на частното финансиране на инвестицията – 177 182.56
лв. В таблица №1 от Приложение №1 са описани и всички дейности по проекта, на
всеки от неговите етапи от изпълнение – изготвяне на бизнес план, извършване на
СМР, оборудване, обзавеждане и др.
По делото е налична заявка за авансово
плащане (л.124 и сл.), в размер на 191 770,52 лв. С писмо до Дирекция
„Финансово управление“, отдел „Финансова отчетност“ при ДФЗ с РОТ №9610 от 18.02.2015
г. (л.162), е посочено, че е извършена оторизация на авансово плащане по
проекта, като е отчетено съответствие с критериите за финансиране. Одобрената
/оторизираната/ сума е в размер на 191 770,52 лв., която сума е наредена
за превеждане по банковата сметка на ЕТ „Т.-А. С.“. С писмо изх. №01-6500/4412
от 14.04.2015г. на Заместник изпълнителния директор на
ДФЗ (л.166) ползвателят на помощта е уведомен, че във връзка с договор №24/312/02906
от 15.10.2014г. и подадената заявка за плащане е извършено превеждане на споменатата
по-горе сума. С №24/312/02906/301 от 13.10.2015г. е подадена и заявка за
окончателно плащане за сумата до размера на одобрената БФП (л.167), като към
нея са приложени и всички документи удостоверяващи реалното изпълнение на всеки
обект от инвестицията. След извършване на съответната служебна оторизация на
плащането и видно от писмо изх. №01-6500/1387 от 22.01.2016г. на Заместник
изпълнителния директор на ДФЗ, ползвателят на помощта е уведомен за извършеното
на 07.12.2015г. окончателно плащане по договора в размер на 191 754,76 лв.
По делото не е
спорно, а и се потвърждава чрез констатациите и становищата на административния
орган, че ЕТ „Т.-А. С.“ е реализирал финансова инвестиция, чрез извършване на
СМР по изграждане на туристически комплекс – къща за гости, нейното
обзавеждане, оборудване и въвеждане в експлоатация, като това е сторил до
определената в договора крайна дата – 15.09.2015г. В подкрепа на това са и
наличните по делото договори за строителство, приемо-предавателни протоколи,
акт за установяване годността за приемане на строежа, удостоверение за
въвеждане в експлоатация на строежа, количествено-стойностни сметки, фактури,
платежни нареждания, банкови извлечения, декларации за съответствие,
застрахователни договори и др. (л.216 и сл.).
Със Заповеди
№374023 от 19.06.2019г. на Началник на отдел Регионален технически инспекторат,
гр.Хасково (РТИ-Хасково), е възложено извършването на физическа проверка на
място при ЕТ, която е завършила с изготвянето на контролен лист (л.508 и сл.). Периодът
за извършване на проверката е определен в рамките от 19.06.2019г. до 28.06.2019г.
Въз основа на извършените физически и административни проверки и направен анализ
на относимите счетоводни и други документи, представени от търговеца е
установено, че е налице неизпълнение на приходната част на бизнес плана за
проверявания период от 08.09.2015г. до 24.06.2019г., което представлявало
нарушение на предварително заложените в одобрения проект финансови индикатори.
Към контролния лист е приложен попълнен работен лист (л.521 и сл.), отчитащ
извършената проверка за реализиране на заложените в бизнес плана параметри в т.ч.
и детайлно описание на анализираните от проверяващите органи фактури, оборотни
ведомости, счетоводни баланси др., представени от страна на ЕТ. На стр.2, т.11
от контролния лист е отбелязано, че е назначен персонал, който отговаря на
заложените в бизнес плана работни места, като в подкрепа на това са приложени и
справки за актуално състояние на действащите трудови договори. Проверката е
извършена със съдействието и в присъствието на А. С., на която в последствие е
връчен за подпис контролния лист, в който С. не е посочила да има забележки във
връзка с констатациите на проверяващите. Във връзка с извършваната проверка от
ЕТ са представени писмени обяснения в текстови и табличен вид.
С писмо изх. №01-6500/8589
от 30.10.2019г. на Изпълнителния директор на ДФЗ, изпратено до ползвателя на
помощта (л.601), на основание чл.26, ал.1 във връзка с чл.34, ал.3 от АПК, ЕТ „Т.-А.
С.“, е уведомено, че се открива производство по издаване на Акт за установяване
на публично държавно във връзка с установените при проверката на място нарушения,
а именно: 1. неспазване разпоредбите на т.4.12 и 4.18 от договор №24/312/02906
от 15.10.2014г. (неизпълнение на заложените в бизнес плана финансови показатели
от приходната част) във връзка с чл.16, ал.2 и чл.46, ал.1 и 2 от Наредба № 29
от 11.08.2008г., като по отношение проверяваните три пълни финансови години –
2016г., 2017г. и 2018г. е установено средноаритметично изпълнение на приходната
част в размер на 30,22%, при заложени приходи от нощувки за всяка една от
следващите на извършване, на инвестицията години в размер от 80 000.00 лв.,
при подробно посочване на процентното изпълнение за всеки от проверяваните периоди;
2. неспазване разпоредбите на т.4.12 и 4.18 от договор №24/312/02906 от 15.10.2014г. (неизпълнение на ангажимента за разкриване на работни
места) във връзка с чл.16, ал.2 и чл.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г.,
като е установено, че за финансовите 2016г., 2017г. и 2018г. средногодишно са
поддържани съответно 2.25, 3,17 и 3 работни места (средноаритметично за целия
проверяван период 2,81) при заложени в бизнес плана 4 нови работни места – 1
бр. управленски, 1 бр. административен и 2 бр. производствен персонал. С оглед
така описаните нарушения ЕТ е уведомено, че спрямо него ще се пристъпи към
издаване на АУПДВ за определяне на подлежаща на възстановяване БФП в размер от 57 528,79
лв., като е предоставена възможност за предоставяне на писмени възражения и доказателства
в тяхна подкрепа, в 14-дневен срок от получаването на писмото.
В предоставения от
административния орган срок е постъпило възражение от физическото лице – търговец,
чрез което се оспорват изложените в уведомителното писмо правни и фактически
съображения (л.608 и сл.). Застъпено е становище, че приходите от дадена
дейност не са и не могат да бъдат предвидени като индикатори за изпълнение,
както и че не могат да послужат за извършването на неправомерен разход, а от
там и да имат за последица нанасянето на вреда. Твърди се също, че неправилно е
изчислено изпълнението на приходната част от бизнес плана за 2018г., като в
подкрепа на това са представени допълнителни договори за извършвани услуги и
фактури. Посочва се, че по отношение персонала са изпълнение предварително
поетите ангажименти, като в частност се твърди, че съобразно бизнес плана
управленските функции и тези на счетоводител ще се изпълняват от едно лице – управителя
на ЕТ, на половин работен ден. Отправя се искане за прекратяване на производството
по издаване на АУПДВ.
Оспореният в настоящото съдебно
производство Акт за установяване на публично държавно вземане №24/312/02906/3/01/04/01 с изх. №01-6500/8589#2 от 21.08.2020г. е издаден от Изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие“ на основание чл.27, ал.3, ал.5 и 7 от ЗПЗП и чл.162, ал.2, т.8 и т.9 от ДОПК,
като от фактическа страна се основава на резултатите от извършената проверка на
място в т.ч. и осъществени допълнителни административни проверки във връзка с
изпълнението на Договор за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа
за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР за периода 2007-2013г.,
подкрепени от ЕЗФРСР №24/312/02906 от 15.10.2014г. по проект с ИН 24/312/02906
от 30.05.2013г. и установени нарушения, свързани с неспазване на задължения по
сключения договор, представляващи основание за иницииране на процедура по
връщане /възстановяване/ на вече изплатени суми за БФП, а именно: 1. констатирано
неизпълнение на финансовите показателите от одобрения по проекта бизнес план за
финансовите 2016г., 2017г. и 2018г., за които е посочено, че са реализирани
приходи – налице е средноаритметично изпълнение в размер на 30.22 %, спрямо
заложените стойности в бизнес плана, квалифицирано като нарушение на т. 4.12 и т. 4.18, респективно на чл.16, ал.2 във връзка с
чл.2 от Наредба №29 от 11.08.2008г., като за това нарушение, на основание
т. 8.1 от договора и чл.46, ал.1 и 2 от Наредба №29 от 11.08.2008г. и т.30 от
Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правилата за определяне на размера
на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения по чл.27, ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013г. е
определена, като подлежаща на възстановяване сумата в размер от 57 528.79 лв.,
която представлява и 15% от предоставената финансова помощ по договора; 2. констатирано
неизпълнение на заложените в бизнес плана параметри за достигане на устойчива
заетост, свързано с неспазване на условието за разкриване на работни места,
като съобразно установеното, за финансовите 2016г., 2017г. и 2018г. средноаритметично
са поддържани 2,81 работни места, квалифицирано като нарушение на т.4.12 и т.4.18,
респективно на чл.16, ал.2 във връзка с чл.2 от Наредба №29 от 11.08.2008г.,
като за това нарушение, на основание т.8. 1 от договора и чл.46, ал. 1 и 2 от
Наредба №29 от 11.08.2008г. и т.18 от Приложение към раздел I „Общи положения“
от Правилата е определена като подлежаща на възстановяване сумата в размер от
38 352,53 лв., която представлява и 10% от предоставената финансова помощ
по договора. На основание чл.3, ал.1 от Правилата на ЕТ „Т.-А. С.“ е наложено,
като подлежащо на възстановяване, публично държавно вземане в размер на 57 528,79
лв., което вземане, като най-голямо по размер, представлява и окончателната,
подлежаща на възстановяване БФП.
Видно от
приложената по делото обратна разписка (л. 637), АУПДВ с изх. №01-6500/8589#2 от 21.08.2020г. е
връчен на ЕТ „Т.-А. С.“, на 28.08.2020г.
По делото са
представени и приети като доказателства документите, съдържащи се
административната преписка по издаването на оспорения АУПДВ на Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“.
По делото е допусната, назначена и изпълнена е
съдебно-счетоводна експертиза (л. 665 и сл.) Вещото лице е посочило, че за
всяка година от проверявания период, от ползвателя на помощта са заложени
приходи в размер от 80 000,00 лв., съответно за периода от 01.01.2019г. до
24.06.2019г. – 40 000,00 лв. Вземайки предвид заложените показатели в
одобрения бизнес план и сравнявайки ги с данните от извършената проверка на
място, по документи от счетоводството на жалбоподателя, вещото лице в табличен
вид и по финансови години е представило реализираните общо приходи, както и
проходите само от нощувки и закуски, последните, както следва: за 2016г. –
9 333,60 лв., представляващи 11,67% изпълнение от заложените финансови
показатели; за 2017г. – 29 602,26 лв., представляващи 37,00% изпълнение от
заложените финансови показатели и за 2018г. – 33 589,65 лв., представляващи
41,99% изпълнение от заложените финансови показатели. Средноаритметичният
процент на изпълнение за трите пълни финансови години е определен на 30,22 %.
Вещото лице посочва, че съгласно одобрения бизнес план ЕТ „Т.-А. С.“ е поел
ангажимент да разкрие и поддържа 4 работни места, като средноаритметично за
2016г, 2017г. и 2018г. този брой е 2,81 при 2.25 за 2016г., 3,17 за 2017г. и
3.00 за 2018г. Съгласно заключението правилно е определен размерът на
подлежащата на възстановяване БФП, представляващ 15 % от отпуснатата по
договора сума или: 57 528,79 лв.
Съдът,
като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в
жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна
проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание
чл.168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:
Оспорването, като
направено от легитимирано лице с правен интерес – адресат на обжалвания Акт за
установяване на публично държавно вземане №24/312/02906/3/01/04/01 с изх. №01-6500/8589#2 от 21.08.2020г., в законово установения срок и против
административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за
законосъобразност, е процесуално допустимо.
Разгледана
по същество жалбата е основателна.
Съгласно разпоредбата
на чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК, публични са вземанията за недължимо платени и
надплатени суми, както и за неправомерно получени или неправомерно усвоени
средства по проекти, финансирани от средства на Европейския съюз, включително
свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на
административен акт, включително финансови корекции, надплатен аванс,
надхвърлени процентни ограничения, превишени позиции по бюджета на проекта,
кръстосано финансиране, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в
националното законодателство и в правото на Европейския съюз. В чл.166, ал.1 от ДОПК е предвидено че установяването на публичните вземания се извършва по реда
и от органа, определен в съответния закон.
В нормата
на §1, т.13 от ДР на ЗПЗП е регламентирано, че Разплащателната агенция е
специализирана акредитирана структура за приемане на заявления, проверка на
условията и извършване на плащания от Европейските земеделски фондове и за
прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски
продукти, по правилата на законодателството на ЕС. По силата на чл.11 и чл.11а
от ЗПЗП, Държавен фонд „Земеделие” е акредитиран за единствена Разплащателна
агенция /РА/ за РБългария за прилагане на Общата селскостопанска политика на ЕС.
В чл.27, ал.3 и ал.5 от ЗПЗП е предвидено, че Разплащателната агенция е длъжна
да предприеме необходимите действия за събирането на недължимо платените и
надплатени суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските
фондове и държавния бюджет, както глобите и другите парични санкции, предвидени
в законодателството на ЕС, като вземанията, които възникват въз основа на
административен договор или административен акт, са публични държавни вземания
и се събират по реда на ДОПК. Съгласно разпоредбата на чл.20а, ал.5 от ЗПЗП, Изпълнителният
директор на ДФ „Земеделие“, който е и Изпълнителен директор на РА, издава
актове за установяване на публични държавни вземания по реда на ДОПК и решения
за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ.
От посочената
нормативна регламентация следва изводът, че в правомощията на Изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие” – РА е издаването на АУПДВ по всички схеми и мерки
на Общата селскостопанска политика, включително по мярка
312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“. Следователно оспореният
АУПДВ е издаден от материално компетентен административен орган – Изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“, при упражняване на законово регламентирани правомощия
по чл.27, ал.7 във вр. с чл.20а, ал.5 от ЗПЗП.
Обжалваният
АУПДВ №24/312/02906/3/01/04/01 с изх №01-6500/8589#2 от 21.08.2020г. обаче е издаден при допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, като съображенията за
това са следните:
Съгласно
разпоредбата на чл.27, ал. 6 от ЗПЗП /ДВ бр.51/ 2019г.,
в сила от 28.06.2019г./, дължимостта на подлежаща на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на
помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на
селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция
по чл.70, ал.1,
т. 1 – 9 от ЗУСЕСИФ,
се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда
на чл.73 от
същия закон. Съответно в чл.27, ал.7 от ЗПЗП (ДВ бр.51 от 2019г., в
сила от 28.06.2019г.) е регламентирано, че дължимостта на подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за
допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ
и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските
райони, извън основанията по ал.6, се установява с издаването на акт за
установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Въз основа на
посочената нормативна регламентация следва изводът, че след изменението на ЗПЗП (ДВ, бр. 51/2019г., в
сила от 28.06.2019г.), законът изрично разграничава случаите, в които дължимостта
на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по мерките и
подмерките от програмите за развитие на селските райони, се установява с
решение за финансова корекция и с акт на установяване на публично държавно
вземане. По силата на чл.27, ал.7 от ЗПЗП издаването на АУПДВ е субсидиарно, когато
не са налице основанията по чл.70, ал.1,
т.1-9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция.
В случая административното производство по издаване на
оспорения АУПДВ е образувано и проведено при действието на чл.27, ал.6
и ал.7 ЗПЗП.
Както вече беше посочено фактическите основания за издаване на оспорения АУПДВ
е неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план
параметри по отношение на реализираните приходи и по отношение на устойчивата
заетост на предприятието за финансовите, 2016г., 2017г. и 2018г. Константно
в съдебната практика на Върховния административен съд по прилагането на ЗПЗП се приема, че
заложените в бизнес плана параметри в т. ч. и финансовите показатели са
индикатори за изпълнение на одобрения проект (по мерките и подмерките от ПРСР)
и непостигането им се субсумира в материалноправното основание по чл.70, ал.1,
т.7 от ЗУСЕСИФ /неизпълнение на финансови индикатори/, за налагане
на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл.73 от ЗУСЕСИФ.
След изменението на ЗПЗП,
ДВ бр.51/2019г., в сила от 28.06.2019г., специалният закон в нормата на чл.27, ал.6
от ЗПЗП, изрично препраща към ЗУСЕСИФ по отношение на: установяването
дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, поради
нарушение от страна на ползвателите на помощ по мерките и подмерките от
програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за
налагане на финансова корекция по чл.70, ал.1,
т.1 – 9 от ЗУСЕСИФ; видът на административния акт, с който се
извършва това установяване – решение, както и по отношение на реда за неговото
издаване - чл.73 от ЗУСЕСИФ. Следователно при наличие на основание по чл.27, ал.6
от ЗПЗП във връзка с чл.70, ал.1,
т.1-9 от ЗУСЕСИФ
(както е в случая), дължимостта на подлежащата на възстановяване финансова
помощ се установява с решение за налагане на финансова корекция, издадено от Изпълнителния
директора на ДФ „Земеделие“ по реда на ЗУСЕСИФ, а не с АУПДВ (в
този смисъл Решение № 15687 от 17.12.2020г. на ВАС по адм. дело № 8586/2020г.).
С оглед на изложеното при неизпълнение на бизнес плана, представляващо
основание за налагане на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ, по
силата на чл.27, ал.6 от ЗПЗП, процесуалният ред за установяване дължимостта на
подлежащата на възстановяване БФП от страна на ЕТ „Т.-А. С.“ чрез издаване на
АУПДВ, е неприложим.
Приложимостта на реда
по чл.27, ал.7 от ЗПЗП не следва и по аргумент от §4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ (изм.,
ДВ, бр. 2 от 03.01.2018г.), независимо, че в относимата Наредба №29 от
11.08.2008г., издадена на основание §35, ал.3 от
ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, се съдържа предвиден специален ред за контрол и
изпълнение на дейностите по проекта, като са регламентирани и условията, при
които ДФЗ -РА може да иска връщане на вече изплатени суми - чл.46. Този извод
следва от разпоредбата на §12, ал.1 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП (обн. ДВ, бр.2 от
2018г.), предвиждаща, че започналите производства по издадените до датата на
влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за
периода 2007 – 2013г. и на мерките и подмерките по чл.9б, т.2 от ПРСР за
периода 2014 – 2020г., се довършват по досегашния ред до изтичане на периода
на мониторинг. Следователно приложимостта на досегашния ред на предвидените
в наредбите по прилагането на ЗПЗП производства, вкл. и тези, касаещи
възстановяване на БФП, е обусловена от наличието на започнато производство по
реда и при условията на такава Наредба и неизтичането на периода на мониторинг.
Съгласно регламентацията по §1, т.2, б. „а“ от ДР на Правилата за определяне на
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при
установени нарушения по чл.27, ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките ПРСР 2007-2013г.,
мониторинговият период за договори, сключени преди 1 януари 2015г., е пет
години, считано от датата на сключването
им. В случая договор №24/312/02906 за отпускане на финансова помощ на ЕТ „Т.-А.
С.“ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ е
сключен на 15.10.2014г., от което следва изводът, че мониторинговият период е изтекъл на 15.10.2019г., което
обстоятелство изрично е посочено и в контролния лист от, обективиращ
резултатите от извършената проверка
(л. 509). В
случая административното
производство по издаване на АУПДВ е образувано на 30.10.2019г. (чрез писмо изх.
№01-6500/8589 от 30.10.2019 г. на Изпълнителния директор на ДФЗ – л. 601 и сл.),
към който момент обаче, петгодишният мониторингов период е изтекъл. С
изтичането на този период прилагането на „досегашния ред“ за установяване
дължимостта на подлежащата на възстановяване БФП (т.е. редът по чл.46 от
Наредба №29 от 11.08.2008г.), е недопустимо, като определянето на приложимия
процесуален ред следва да се извърши съобразно
действащите правила по чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП (ДВ бр.51/ 2019г., в
сила от 28.06.2019г.) – в случая с издаването на решение за налагане на
финансова корекция по реда на чл.73 от ЗУСЕСИФ, а не чрез издаване на АУПДВ за
възстановяване на изплатената финансова помощ.
Допуснатите нарушения на
административнопроизводствените правила при образуването и провеждането на
производството, приключило с издаването на оспорения АУПДВ, засягащи
материалноправните основания за определяне дължимостта на подлежащата на
възстановяване БФП, процедурата по установяване и актът, с който се установява,
следва да бъдат определени като съществени нарушения, обуславящи
незаконосъобразност на АУПДВ. Това е така, тъй като в случаи като настоящия,
когато средствата са вече изплатени, те се връщат от акредитираната
разплащателна агенция по реда на нейната собствена процедура за връщане на
средства – аргумент от чл.33, § 2 от
Регламент (ЕО) № 1290/2005 на Съвета от 21 юни 2005г., относно
финансирането на Общата селскостопанска политика, приложим на основание чл.72, § 2 от
Регламент (ЕО) № 1698/2005г. на Съвета от 20 септември 2005г.,
относно подпомагане на развитието на селските райони от ЕЗФРСР. Поради това
законосъобразното провеждане на предвидената процедура по издаване на
административните актове за установяване на задължения за подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ по мерките и подмерките от
програмите за развитие на селските райони, е от съществено значение за
изпълнение на задължението на ДФЗ – РА по чл.27, ал. 3 от
ЗПЗП да предприема необходимите действия за събирането на недължимо
платените и надплатените суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от
европейските фондове и държавния бюджет, както и глобите и другите парични
санкции, предвидени в законодателството на ЕС.
В АУПДВ е формиран извод, че въз основа на
констатациите от извършената физическа проверка на място и последвалата я
административна такава, са установени две нарушения, допуснати от ползвателя на
БФП - ЕТ „Т.-А. С.“, а именно: 1. неизпълнение на финансовите показателите от
одобрения по проекта бизнес план за финансовите 2016г., 2017г. и 2018г. и 2. неизпълнение
на заложените в бизнес плана параметри за достигане на устойчива заетост,
свързано с неспазване на условието за разкриване на работни места - нарушения
на т.4.12 и т.4.18, респективно на чл.16, ал.2 във връзка с чл.2 от Наредба №29
от 11.08.2008г.
По отношение на първото констатирано
нарушение:
Материалноправните основания, при
наличието на които РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със
законната лихва, са регламентирани в чл.46, ал.1 и ал.3 от Наредба №29 от 11.08.2008г., а именно: 1. ползвателят
на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане
на финансовата помощ (чл.46, ал.1); 2. ползвателят на помощта е представил
декларация с невярно съдържание, неистински или преправен документ и/или
изкуствено са създал условия за изпълнение на изискванията за получаване на
финансова помощ, за да извлече облага в противоречие с целите на наредбата (чл.46,
ал.3, т.1); 3. получателят на помощта е получил допълнителна публична финансова
помощ за дейностите, финансирани по реда на наредбата (чл.46, ал.3, т.2/; 4. получателят
на помощта е променили предмета на подпомаганата дейност (чл.46, ал.3, т.3) и
5. получателят на помощта не използват придобитите на основа на одобрения
проект активи по предназначение (чл.46, ал.3, т.4).
В случая оспореният АУПДВ нито от
фактическа, нито от правна страна е обоснован с наличието на някоя от
хипотезите на чл.46, ал.3, т.1 – т. 4 от Наредба №29 от 11.08.2008г., нито са
изложени съображения за съществуването на регламентирано в посочена разпоредба
материалноправно основание за възстановяване на получената финансова помощ. Упражнената административна компетентност се
основава единствено на хипотезата на чл.46, ал.1 във връзка с ал.2 от Наредба №29
от 11.08.2008г., а именно: получателят на помощта ЕТ „Т.-А. С.“ не изпълнява
свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ. Наличието
на това материалноправно основание за издаването на оспорения АУПДВ от
фактическа и правна страна е обосновано с допуснати договорни и нормативни
нарушения, квалифицирани като такива на т.4.12 и 4.18 от Договор №24/312/02906
от 15.10.2014г. за отпускане на финансова помощ във връзка с чл.16, ал.2 във
връзка с чл.2 от Наредба №29 от 11.08.2008г.
Съгласно нормата на чл.16,
ал.1 от Наредба №29 от 11.08.2008г. кандидатите представят бизнес план по
образец /приложение № 3/ за период не по-малък от 5 години, като бизнес планът
се представя на хартиен и електронен носител, а таблиците, включени в него, са
във формат „xls“. В разпоредбата на ал.2 на чл.16 е регламентирано, че бизнес
планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за
период от 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години,
водещи до реализиране на целите по чл. 2
от наредбата. Според дефиницията дадена в §1, т.6 от ДР на Наредба №29 от 11.08.2008г.
„икономическа жизнеспособност“ е генериране на доходи от дейността, гарантиращи
устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана.
Констатираното от ДФЗ – РА нарушението на чл.16, ал.2
от Наредба №29 от 11.08.2008г. се основава на установеното неизпълнение на показателите
на одобрения по проекта бизнес план за финансовите, 2016г., 2017г. и 2018г.
Систематичното място на разпоредбата на чл.16, ал.2 от
Наредба №29 от 11.08.2008г. е
в Глава Втора на наредбата – „Условия за предоставяне на финансовата помощ“,
Раздел IV – „Изисквания към проектите“. По аргумент от легалните дефиниции по §
1, т.6 и т.1 9 от ДР на наредбата, икономическата жизнеспособност на проекта се
доказва именно с предоставянето на бизнес план, като предпоставка за неговото
одобряване, съответно за последваща оторизация на заявката за изплащане на
финансова помощ. Кандидатът е задължен да опише производствената си и търговска
програма за целия период на бизнес плана, средногодишната натовареност,
производствения капацитет. Отделно от това се описват всички предвидени
разходи. Съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и
предвиждания, позволяват на компетентните органи при произнасяне по проектите
за финансиране, да преценят изпълнението на нормативните условия за
икономическа жизнеспособност и устойчива заетост. Следователно икономическата
жизнеспособност и устойчивата заетост за период 10 години на проекта, доказана
чрез изготвения бизнес план, представлява условие за предоставянето на
финансова помощ. В случая очевидно към момента на одобряване на проекта, ДФЗ –
РА, въз основа на извършена преценка на представения от кандидата бизнес план,
е възприел, че проектът на ЕТ „Т.-А. С.“ е икономически жизнеспособен и
съответно, че е изпълнено условието по чл.16, ал.2 от Наредба
№29 от 11.08.2008г. за предоставянето на финансова помощ. Съдът
счита, че след одобряването на проекта, сключването на Договор за отпускане на
финансова помощ и осъществената след извършена проверка за съответствие с
критериите за финансиране, оторизация на окончателното плащане на проекта, е
недопустимо да бъде извършвана нова /повторна/ проверка и преценка за икономическата жизнеспособност
на проекта от гл. т. заложените в бизнес плана финансови показатели. Несъстоятелно
е соченото в обжалвания АУПДВ, че „жизнеспособността на инвестицията е критерий
за допустимост, който следва да бъде проверяван посредством оценяване на
изпълнението на бизнес плана, като неделима част от одобрения проект“ –
доколкото критериите за допустимост се проверяват към момента на одобряването
на проекта и предоставянето на финансовата помощ, като очевидно няма как
проверката за допустимост от с оглед спазване на условието по чл.16, ал.2 от Наредба
№29 от 11.08.2008г., да се извършва посредством оценяването на
фактическото изпълнение на бизнес плана във връзка с извършването на мониторинг
на „жизнеспособното функциониране на инвестицията“. В този смисъл приетото от
Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ в оспорения АУПДВ, че проектът не е
икономически жизнеспособен, в нарушение на изискването на чл.16, ал. 2 от
Наредба № 29 от 11.08.2008г., съдът счита, че не може да бъде релевантно
материалноправно основание за упражненото административно правомощие при
прилагането на чл.46, ал.1 във връзка с ал.2 от Наредба №29 от 11.08.2008г.
Действително от доказателства в т. ч. приетата по делото
и неоспорена по същество съдебно-счетоводна експертиза, се установява
неизпълнение на заложените приходи за посочените финансови години. Но това
неизпълнение не може да бъде квалифицирано като нарушение на чл.16, ал.2 от Наредба №29
от 11.08.2008г. (поради приемането на доказана вече икономическа
жизнеспособност на проекта при неговото одобряване), още по-малко нарушението
на чл.16, ал.2 от Наредбата би могло да се субсумира в хипотезата на
неизпълнено от получателя на помощта нормативно задължение, като
материалноправно основание по чл.46, ал.1 от Наредба №29 от 11.08.2008г. за
възстановяване на получената финансова помощ. Неизпълнението на бизнес плана в
приходната му част само по себе си не може да обоснове и наличието на
несъответствие с целите, за които се извършва финансовото подпомагане по мярка
312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“, заложени в чл.2 от
Наредба № 29 от 11.08.2008г. (насърчаване на растежа и създаване на нови
работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони и
насърчаване на предприемачеството в селските райони).
Неправилно и необосновано решаващият административен
орган е приел, че констатираното неизпълнение на заложените в бизнес плана
приходи съставлява неизпълнение на договорни задължения, като основание по чл.46,
ал. 1 от Наредба №29 от 11.08.2008г. за възстановяване на получена финансова
помощ, основаващо се на неизпълнение от
страна на получателя на помощта на задълженията му по т.4.12 от договора, съгласно
съдържанието на която ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената
инвестиция в срока по този договор, в съответствие с одобрения проект и
Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. От доказателствата по делото,
включително и от резултатите, от извършената проверка на място, обективирани в
съставения контролен лист, по несъмнен начин се установява, че инвестицията, за
която е отпусната финансовата помощ – извършване на СМР по изграждане на
туристически комплекс – къща за гости „Т.“, нейното обзавеждане, оборудване и
въвеждане в експлоатация, е изцяло
извършена в сроковете, при условията и в съответствие с одобрения
проект, в т. ч. в съответствие с посочените в бизнес плана стойности на
придобитите активи, дати на придобиване, като извършената инвестиция не е в
противоречие и с целите на мярката. Очевидно неизпълнението на заложените в
бизнес плана приходи не се свързва с неизпълнение на задълженията на ползвателя
на помощта по т.4.12 от договора, доколкото тези задължения касаят извършването
на инвестицията като такава. Противно на приетото в оспорения АУПДВ, от
текстовата формулировка на т.4.12 от договора по никакъв начин не може да се
обоснове извод, че предметното съдържание на това договорно задължение включва,
както задължение за извършване на инвестицията, чрез придобиване на материални
активи, така и задължение ползвателят на помощта да постигне заложените
финансови показатели в бизнес плана.
Неправилно и необосновано е прието също, че
констатираното неизпълнение на заложените в бизнес плана приходи съставлява
неизпълнение на договорни задължения, като основание по чл.46, ал.1 от Наредба
№29 от 11.08.2008 г. за възстановяване на получена финансова помощ, основаващо
се на неизпълнение от страна на получателя на
задълженията му по т.4.18 от Договор №24/312/02906 от 15.10.2014г. Съгласно
посочената клауза ползвателят на помощта е длъжен да спазва одобрения проект за
срок от 5 години, от сключване му. Легална дефиниция на „проект“ е дадена в
разпоредбата на §1, т.19 от ДР на Наредба №29 от 11.08.2008г., според която
проектът е заявление за подпомагане,
заедно с всички изискуеми документи, както и
съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от
кандидата и допустими за финансиране по
ПРСР. Съобразно образеца на заявление за подпомагане – Приложение №5 към чл.26,
ал.1 от Наредба №29 от 11.08.2008г. и по конкретно видно от частта му
„Приложени документи“, изготвеният бизнес план по образец, съгласно Приложение
№3 към чл.16, ал.1 от същата наредба, е изискуем документ, имащ отношение към
редовността и допустимостта на заявения за подпомагане проект. С оглед по-горе
изложените съображения по отношение заложените в бизнес плана показатели и
тяхното значение за извършването на преценка за икономическата жизнеспособност
на проекта - предпоставка за неговото одобряване, следва изводът, че същите
тези заложени финансови показатели не могат да имат двояко значение, като тяхното
недостигане не следва да бъде отчитано като неизпълнение и на проекта по
смисъла на т.4.18 от договора. Само по себе си изпълнението на производствената и търговска програма от ползвателя
на помощта и в частност достигането на определени количествени стойности, не е
въздигнато като самостоятелно договорно или нормативно задължение, чието
неизпълнение да обуслови неспазване на заявения за подпомагане проект, в
нарушение на т.4.18 от договора. Аргумент в тази насока е обстоятелството, че
основната задача на подпомагането по програмата, интерпретирана и в сключения
договор, е да бъде извършена съответната инвестиция по конкретен проект, чрез
която следва да се постигнат специфичните цели на мярката, обсъдени по-горе в
решението. В този смисъл приходите са резултат от работеща вече инвестиция, а
не представляват самата инвестиция, поради което заложените в бизнес плана
приходи са извън предвидените нормативни или договорни изисквания за
изпълнение. Доколкото от една страна не е спорно, че инвестицията е извършена и
фактически не се твърди от административния орган несъответствие на
инвестицията с одобрения проект, а от друга страна обектът на одобрената
инвестиция е „придобит“ и се експлоатира чрез и за осъществяваната от
подпомогнатото лице дейност, не е налице неизпълнение от страна на получателя
на помощта на задълженията му по т. 4.18 от договора.
В заключение нито клаузата по т.4.12, нито клаузата по
т.4.18 от Договор №24/312/02906 от 15.10.2014г., вменяват на получателя на
помощта задължение да изпълни финансовите показатели, посочени в представения
на етап кандидатстване бизнес план, като задължението за спазване на одобрения
проект се отнася само до конкретни заложени параметри на проекта, но не и
относно прогнози, които се влияят от икономически фактори (Решение №15971/
29.12.2020г. по адм. дело № 8344/2020г. по описа на ВАС). Никъде в договора не
е предвидено задължение за достигане на определени нива на приходи през всяка
една от финансовите години. Макар бизнес планът да се включва в одобрения
проект по силата на чл.9, ал.1, б. „г“ от договора, съгласно чл.9.5 проектът не
е неразделна част от договора, а само таблицата с одобрените разходи. Отделно
от това размерът на очакваните приходи е финансово-икономически показател, отразяващ
прогнозната икономическа стойност от функционирането на подпомогнатата дейност,
върху който показател влияят и обективни социални, икономически и др. фактори,
които не винаги са предвидими, поради което изпълнението на договорните
задължения за извършването на инвестицията и спазването на одобрения проект, не
следва нито да се отъждествява, нито да се преценява от гл. т. на изпълнението
на заложените в бизнес плана прогнозни стойности на приходите, които ще се
реализират от одобрената инвестиция, чийто предмет е обект на финансиране.
Съдът счита, че неизпълнението на бизнес плана от гл.
т. на заложените, но неизпълнени показатели в приходната му част, би могло да съставлява основание за
възстановяване на получената финансова помощ в хипотезата на чл.46, ал.3, т.1 от
Наредба № 29 от 11.08.2008г. – в случаите, когато получателите на
помощта изкуствено са създали условия за изпълнение на изискванията за
получаване на финансова помощ, за да извлекат облага в противоречие с целите на
наредбата. Административният орган обаче нито е обосновал, още по-малко е
доказал наличието на това материалноправно основание за връщане на изплатената
като финансово подпомагане сума.
С оглед на гореизложеното съдът приема, че неправилно,
констатираното неизпълнение на
финансовите индикатори от бизнес плана в приходната му част от получателя на
помощта ЕТ „Т.-А. С.“ е квалифицирано като нарушение на т.4.12 и т.4.18 от Договор №24/312/02906
от 15.10.2014г., респективно на чл.16, ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г., като съответно фактически, правно и доказателствено
необосновано и в противоречие с материалноправните разпоредби решаващият
административен орган е приел, че е налице основанието по чл.46, ал.1 във връзка с ал.2 от Наредба № 29 от
11.08.2008г. за връщане на изплатената на ET финансова помощ и респективно незаконосъобразно с
оспорения АУПДВ е определена, като подлежаща
на възстановяване сумата в размер от 57 528,79 лв.,
представляваща 15% от общата предоставена финансова помощ по договора.
По отношение на второто
констатирано нарушение:
Както беше вече посочено по-горе, на фазата по проверка на
допустимостта на проектното предложение, посредством и чрез изготвения си
бизнес план, кандидатът ЕТ „Т.-А. С.“ е
бил одобрен за подпомагане по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на
микропредприятия“ от ПРСР за периода 2007-2013г., като нему е изплатена и
заявената БФП. Безспорно един от поетите ангажименти по смисъла на чл.16, ал.2
от Наредба № 29 от 11.08.2008г. е
този, свързан с постигането на устойчива заетост, изразяваща се и в
разкриването на нови работни места. Съгласно съдържанието на бизнес плана
жалбоподателят недвусмислено е заявил, че във връзка с бъдещата инвестиция и с
оглед осъществяване на подпомаганите дейности ще бъдат наети работници, на
който съответно ще бъдат възложени и конкретни трудови функции, изпълнението на
които ще обезпечи дейността на туристическия комплекс. В тази връзка следва да
се отбележи, че изрично е посочено, че за реализирането на проекта ще бъдат ангажирани
общо трима служители, като в т. ч. влиза и управителя на ЕТ (в смисъл – физическото
лице-търговец), който от своя страна ще изпълнява, както чисто ръководни и
управленски функции, така и задълженията произтичащи от длъжността
„счетоводител“. Тази заявка се подкрепя и от графично представената
организационна диаграма. С оглед изложеното не могат да се споделят посочените
от административния орган фактически установявания и съображения, че
ползвателят на помощта е заложил, като индикативен параметър откриването на
четири работни места – 1 бр. управленски, 1 бр. административен и 2 бр.
производствен персонал при все, че подобна бройка не е заявявана. Подобен извод не може да бъде формиран и от
съдържанието на т 2.1 „Разходи за дейността“ от представения бизнес план,
където в Таблица №5 (л.72) кандидатът е заложил разходите за заплати и социални
осигуровки на персонала при все, че същият изрично е заявил бъдещото
съвместяване на длъжности и намерението за наличието само на трима служители в
туристическия комплекс. Видно от приложената по делото справка „Данни за
осигурените лица – актуално състояние“ (л.598 и сл.), за периода от м.12 на
2014г. до м.09 на 2019г. А. С. е била социално осигурена, в качеството й на
самоосигуряващо се лице чрез ЕТ „Т.-А. С.“, за което е формиран и
съответния осигурителен доход. В този смисъл дори и да не са налице
доказателства за наличието на второ основание за осигуряване за А. С. в качеството и на счетоводител на ЕТ,
то това не е предпоставка административният орган да формира извод, че е налице
неизпълнение на параметрите, свързани с устойчивата заетост на проекта от гл.
т. на липсата на 4 разкрито работно място, което както вече бе отбелязано не е
и заявявано от кандидата. Въпрос на вътрешна организация е дали в структурата
на търговеца ще присъства отделна длъжност „счетоводител“ или същата ще се
осъществява от физическото лице – търговец при все, че съобразно бизнес плана и
в съответствие с целите на мярката де факто е налице разкриване на работно
място в лицето на представляващия ЕТ, който изпълнява ръководно-организационни
функции в предприятието на търговеца, които функции видно от доказателствата по
делото са в пряка връзка с подпомаганата дейност.
В подкрепа на горното
следва да се отбележи, че съгласно легалната дефиниция на термина „устойчива заетост“, дадена в §
1, т.26 от ДР на Наредба № 29 от 11.08.2008г.
тя се свежда до запазване на
съществуващите работни места и/или създаване на
нови в предприятието за периода на
бизнес плана. Нормата е съставена от две части – кумулативно, да са запазени
съществуващите вече работни места и/или да бъдат създадени нови такива и
съответно алтернативно – или едното или другото, като е отчетена възможността
кандидатът да не е имал нает персонал до момента на извършване на инвестицията,
както и обратното – да използва вече назначения такъв. В случая, с оглед
непрекъснатото осигуряване на А. С.,
като самоосигуряващо се лице в ЕТ (физическо лице-търговец) на самостоятелно
основание е постигната устойчива заетост на инвестицията, като не може да се
възприеме, че е налице законова пречка за оползотворяване на капацитета и
възможностите на запазеното работно място по начин, който отговаря в максимална
степен на конкретните организационни специфики и нужди в предприятието на
търговеца, с оглед целесъобразното и ефективно разпределение на човешкия
ресурс.
С оглед горното, изложените
съображения на Изпълнителния директор на ДФЗ са неправилни, като не се
основават на фактите от обективната действителност. В този смисъл оспореният
АУПДВ в, частта с която за ЕТ „Т.-А. С.“ се установява извършено нарушение т.4.12 и т.4.18 от Договор №24/312/02906
от 15.10.2014г., респективно на чл.16, ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г. от
гл. т. на неизпълнение, на заложените в бизнес плана параметри за достигане на
устойчива заетост, свързано с неспазване на условието за разкриване на работни
места се явява издаден в нарушение на разпоредбата на чл.35 от АПК, според
която преди издаване на административния акт, органът е длъжен винаги да изясни
фактите и обстоятелствата от значение за случая и да обсъди възраженията и
обясненията на заинтересованите граждани и организации, като съгласно чл.36, ал.1
от АПК доказателствата се събират служебно от органа със съдействие на страните
в производството. В настоящия случай тези законови изисквания не са спазени,
като от една страна АУПДВ е издаден без да бъдат обсъдени и подложени в
достатъчна степен на аргументирана преценка обясненията на жалбоподателя, а от
друга е издаден при липса на пълно и обективно изясняване на всички относими
факти и обстоятелства, и то при проведено непълно доказване на твърдените от
ответника за осъществени юридически факти. Тези нарушения са съществени,
доколкото поставят под съмнение истинността на
доказателствено значимите факти в конкретния случай, като водят до съществено
компрометиране на фактическата обстановка, приета от административния орган при
постановяване на оспорения акт. Нарушенията на процесуалните правила са
съществени, тъй като, ако не бяха допуснати би се стигнало до различно според
съда предметно съдържание на акта – същите са повлияли върху съдържанието на
АУПДВ. В случая това представлява основание за отмЯ.на акта в тази му част,
като незаконосъобразен по смисъла, както на чл.146, ал.1, т.3 от АПК, така и на
основание чл.146, ал.1, т.4 от АПК, поради материалната му незаконосъобразност,
достигната вследствие на допуснатите процесуални нарушения в проведеното
производство по доказване на относимите факти и обстоятелства от обективната
действителност.
Освен
посочените по-горе основания за незаконосъобразност на оспорения АУПДВ в
частта, с която на ЕТ е вменено извършено нарушение, свързано с непостигане на
заложените в бизнес плана параметри от гл. т. на постигането на устойчивата
заетост на инвестицията (запазването и/или разкриването на работни места), следва да се отбележи, че в
тази си част административният акт страда от порока материална
незаконосъобразност на същите основания, от които произтича противоречието с
материалноправните разпоредби, отчетено от съда относно формирания извод на
решаващия орган за наличие на нарушение, свързано с неизпълнението на
финансовите показатели от бизнес плана. В
този смисъл не е налице нито договорно, а още по-малко нормативно задължение на
получателя на помощта, произтичащо от посочените за нарушени разпоредби на
т.4.12 и т.4.18 от договора, съответно на чл.16, ал.2 във връзка с чл.2 от Наредба
№ 29 от 11.08.2008г., което обосновано да ангажира приложимостта на основанията
по чл.46, ал.1 във връзка с ал.2 от наредбата за възстановяване на БФП. По друг
начин казано неизпълнението на параметрите, свързани с постигането на устойчива
заетост на инвестицията – наемането на персонал, квалифицирано като нарушение
на т.4.12 и т.4.18 от договора, съответно на чл.16, ал.2 във връзка с чл.2 от Наредба
№ 29 от 11.08.2008г. по никакъв начин не може да се субсумира в хипотезата на
неизпълнено от получателя на помощта нормативно или договорно задължение, като
материалноправно основание по чл. 46, ал. 1 от Наредба №29
от 11.08.2008г.
С оглед пълнота на извършваната от съда съдебна проверка и
контрол за законосъобразност на оспорения АУПДВ, следва да се съобразят и
направените в жалбата възражения относно неприложимостта на Правилата за определяне на размер на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27,
ал.6 и 7 от ЗПЗП, които са послужили на административния орган за определянето
на подлежащата на възстановяване по АУПДВ №24/312/02906/3/01/04/01 с изх. №01-6500/8589#2 от 21.08.2020г. БФП, които в случая се явяват неоснователни.
Съгласно
чл.27,
ал.9 от ЗПЗП Изпълнителният директор на РА одобрява със заповед
правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ по ал.6 и 7, като се отчитат степента, тежестта,
продължителността и системността на допуснатото нарушение на приложимото право
на ЕС, българското законодателство и сключения административен договор. Както
заповедта, така и правилата се обнародват в ДВ, в случая това е станало с бр. 69
от 30.08.2019г., поради което е налице компетентност на органа издал акта, както
и е спазена процедурата по издаването им.
Противно на изложените твърдения от страна на жалбоподателя с правила не
се извършва оценка на юридически факти, настъпили преди одобрението им, нито се
установяват нарушения на задължения на ползвателя, както и не се променят
правните последици, настъпващи вследствие на нарушение на задълженията.
Видовете нарушения на договорни и нормативни задължения на ползвателите и
техните правни последици във връзка с проектите по мярка 312 „Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските
райони за периода 2007-2013г., подкрепени от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските район съществуват много преди сключването на договор №24/312/02906
от 15.10.2014г., като в този смисъл неправилно е твърдението, че с разпоредбите
на подзаконовия нормативен акт се установяват тепърва по отношение ползвателите
на БФП правила за поведение, респективно нормативни задължения, за
неизпълнението на които в последствие се предвижда налагането на санкция под
формата на възстановяване на цялата или на част от помощта. Разписаните
разпоредби единствено целят да посочат ясни правила при определяне размера на
подлежащата на възстановяване финансова помощ, в случаите като настоящия. В този смисъл е и решение № 3618 от 10.03.2020г.,
постановено по адм. дело № 14154 по описа за 2019г. на ВАС, потвърдено с
решение № 15545 от 15.12.2020г., постановено по адм. д. № 8071 от 2020г. от
Петчленен състав на ВАС. В случая Правилата, като действащ подзаконов нормативен
акт, уреждащи размера на сумите, които подлежат на връщане, вследствие на
установено договорно или нормативно неизпълнение, са влезли в сила преди
издаване на АУПДВ, като същите единствено определят конкретния размер на
подлежащата на възстановяване помощ, съобразно вече констатирания процент на
неизпълнение.
С оглед
на изложените съображения обжалваният АУПДВ №24/312/02906/3/01/04/01 с изх. №01-6500/8589#2 от 21.08.2020 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“, като издаден при допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и в противоречие и при неправилно
приложение на материалния закон, се явява незаконосъобразен и следва да бъде
отменен.
Предвид
изхода на делото, искането на жалбоподателя за присъждане на направените
съдебно-деловодни разноски следва да бъде уважено, като в тежест на Държавен
„Фонд земеделие“ – гр. София следва да бъде възложено заплащането на сумата от
50,00 лв., представляваща
внесена държавна такса. Доколкото съдът не е сезиран с искане за присъждане на
разноски, свързани с договорено и заплатено възнаграждение за адвокатска защита
и съдействие, то същият не дължи произнасяне за присъждането на такива разноски.
Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2,
предложение второ от АПК, Старозагорският административен съд
Р
Е Ш И
:
ОТМЕНЯ
по жалба на ЕТ „Т.-А. С.“, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление с. Борущица, Община Мъглиж,
представлявано от А. П. С. в качеството й на физическо лице-търговец, Акт за
установяване на публично държавно вземане №24/312/02906/3/01/04/01 с изх. №01-6500/8589#2 от 21.08.2020г., издаден от Изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие“ – гр.София, с който на ЕТ „Т.-А. С.“ е: 1. определено на
основание т.30 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правилата за
определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова
помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР
2007-2013г. подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 57 528,79 лв.; 2. определено на основание т.18 от Приложение
към раздел I „Общи положения“ от Правилата за определяне на размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения по чл.27, ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013г. подлежащо
на възстановяване публично държавно вземане в размер на 38 352,53 лв.; 3. на
основание чл.3, ал.1 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27,
ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013г. на ЕТ „Т.-А. С.“ е определено
като подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 57 528,79 лв., представляващо окончателната подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ, като незаконосъобразен.
ОСЪЖДА Държавен „Фонд земеделие“ – гр. София, да заплати на ЕТ
„Т.-А. С.“, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление с.Борущица,
Община Мъглиж, представлявано от А. П. С. в качеството й на физическо
лице-търговец, сумата от 50,00 /петдесет/
лева, представляваща направените от
жалбоподателя по делото съдебно-деловодни разноски.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба чрез Административен съд Стара Загора пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.