О П
Р Е Д
Е Л Е
Н И Е №648/6.12.2019г.
ЯМБОЛСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, пети състав, в закрито заседание на 6 декември две хиляди и деветнадесета година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
В.БЯНОВА-НЕЙКОВА
при
секретаря Ст. Гюмлиева, разгледа докладваното от съдията
ч.адм. д. № 438 по описа за 2019 г. и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.188 от Закона за данък
върху добавената стойност(ЗДДС) вр. с чл.60 от Административнопроцесуалния кодекс(АПК).Образувано е по жалба
от ЕТ“СИЙ-КО-ЛИЕ-С.К.“, с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление:гр.Ямбол, ж.к.***, представлявано от С.Й.К., чрез пълномощник адв.И.Г. ***, кантора 109, с искане за отмяна на Разпореждане
за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна
административна мярка № ФК-605-0340826/03.12.2019г. на Началник
отдел„Оперативни дейности“ Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, Главна
дирекция “Фискален контрол“ в Централно управление на НАП, с която на основание
чл.186, ал.1, т.1, б.“а“, 187, ал.1 от Закона за данък върху добавената
стойност (ЗДДС) е постановена принудителна административна мярка–запечатване на
търговски обект–баничарница, находящ се в гр.Ямбол,
ж.к.***, стопанисван от„ЕТ“СИЙ-КО-ЛИЕ-С.К., с ЕИК ********* , и забрана за
достъп до него за срок от 14 дни.
Със заповедта е разпоредено
запечатването на обекта да се извърши непосредствено с връчването на
заповедта.Това е сторено на 05.12.2019г., видно от приложената към жалбата
разписка за връчване на заповедта.Твърди се, че не са налице основания за
допускане на предварително изпълнение на мярката, тъй като сочените в тази
връзка цели(за предотвратяване и преустановяване на нарушения от същия вид, за
да се защитят особено важни интереси, а именно интереса на държавния бюджет за
законосъобразно регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство
в търговския обект, поради съществуваща опасност изпълнението на акта да бъде
осуетено или сериозно затруднено и че от закъснението на изпълнението могат да
последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета)не обосновават
необходимост от предварително изпълнение. Като обстоятелство за отмяна на
предварителното изпълнение се сочи и
сключен договор за обществена поръчка между търговеца и НУ“Св.Климент
Охридски“ с.Крумово, общ.Тунджа, обл.Ямболска, за
приготвяне и доставка на закуски за ученици за учебната 2019/2020г., с
предвидени високи санкции по чл.13 от договора(за забава на доставката)в размер
на 30% от цената на доставката.Излагат се съображения за това, че допуснатото
предварително изпълнение ще лиши всички ученици от топла храна за м.декември, а
от друга страна ще доведе до значителни финансови вреди за търговеца. Към
жалбата е приложен сключеният договор за обществена поръчка.
Съдът при извършена проверка за редовност и
допустимост на оспорването, установи следното:
Заповед за налагане на принудителна административна
мярка № ФК-605-0340826/03.12.2019г. на Началник отдел„Оперативни дейности“
Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция “Фискален контрол“ в
Централно управление на НАП, е връчена на представляващия търговеца на 05.12019г.,
видно от представената разписка от същата дата 05.12.2019г. Предварителното
изпълнение на наложената ПАМ е допуснато на осн.
чл.188 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) вр.
с чл.60 от АПК, като запечатването на обекта е разпоредено
да бъде извършено едновременно с връчването на заповедта, което е сторено на 05.12.2019г.
Жалбата е подадена до съда с вх.№2747/06.12.2019г., в рамките на установения
тридневен срок по чл.60, ал.5 от АПК. Жалбоподателят е адресат на заповедта,
правата му са пряко и непосредствено засегнати от допуснатото й предварително
изпълнение, поради което за него е налице правен интерес от оспорването. По
изложените съображения, съдът намира жалбата за процесуално допустима досежно искането за отмяна на разпореждането на
предварително изпълнение на акта. Разгледана по същество, същата съдът преценя
като основателна.
Съгласно разпоредбата на чл. 188, ал. 1 от ЗДДС,
принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 от ЗДДС, подлежи на
предварително изпълнение при условията на АПК.Такова с процесната
заповед е допуснато с разпореждане на издателя на заповедта, на основание чл. 60, ал. 1 от АПК, където
нормативно е предвидена възможността за административния орган да включи в
административния акт разпореждане за предварителното му изпълнение, ако това се
налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят
особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде
осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението
на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда.
От съдържащите се в делото писмени документи се
установява следното:
Заповед за налагане на принудителна административна
мярка № ФК-605-0340826/03.12.2019г. на Началник отдел „Оперативни дейности“
Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция“Фискален контрол“ в
Централно управление на НАП, е издадена въз основа на констатации от Протокол
за извършена проверка сер.АА №0340826 от 28.11.2019г.
от инспектори по приходите в ЦУ на НАП, ГД“ФК“, ОД-Бургас – М.Хр.А. и А.Т.М.,
за следното:
На 28.11.2019г. в 10.40ч. при извършена проверка в търговски
обект–баничарница, находящ се в гр.Ямбол, ж.к.***,
стопанисван от„ЕТ“СИЙ-КО-ЛИЕ-С.К., с ЕИК *********, е извършена контролна покупка на една баничка на стойност
1.00 лев, заплатена от А.Т.М.– инспектор по приходите, а плащането е прието от Ж.Г.Б.–
продавач консултант в обекта.След легитимация на органите по приходите от
фискалното устройство в обекта е отпечатан дневен финансов отчет, от който е
видно, че продажбата не е отразена като регистрирана чрез издаване на фискален
бон. В обекта има въведено в експлоатация на 29.05.2019г. фискално устройство. В
хода на проверката е установена
отрицателна касова разлика в размер на 192.95 лв. между наличните
парични средства в касата и тези, маркирани във ФУ. При тези констатации
органът, наложил ПАМ е приел, че търговецът отговаря на изискванията на чл.3,
ал.1 от Наредба Н-18 на МФ/13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби
в търговските обекти чрез фискални устройства, поради което следва да
регистрира извършваните от него продажби на ЕКАФП.Същият е нарушил разпоредбите
на чл.118, ал.1 от ЗДДС във връзка с чл.25, ал.1, т.1 от Наредба
Н-18/13.12.2006г. като не е издал съответен документ за продажба, за което е
бил задължен.Издал е процесната заповед на осн. чл.186, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗДДС и на осн. чл.188 от ЗДДС вр. с чл.60
от АПК, е разпоредил предварително изпълнение на запечатването на обекта
едновременно с връчването на заповедта.
Заповедта е издадена от компетентен орган, длъжностно
лице с възложени контролни функции по ЗДДС със Заповед №
ЗЦУ-ОПР-16/17.05.1018г. на Изпълнителния директор на НАП(т.1 от заповедта).
Конкретното лице, издател на заповедта – Д.Т.В., заема длъжност Началник отдел
„Оперативни дейности“ Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, Главна
дирекция“Фискален контрол“ в Централно управление на НАП, видно от Заповед
№2106/30.03.2018г. на Изпълнителния директор на НАП
За да обоснове необходимостта от издаване на
оспореното разпореждане, ответният административен орган е изложил мотиви, че предварителното изпълнение е
наложително за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения
от същия вид, с цел да се защитят особено важни държавни интереси, а именно
интересът на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на
продажбите чрез фискално устройство в проверения търговски обект от задълженото
лице, респективно за правилното определяне на реализираните от лицето доходи и
размера на публичните му задължения, както и че съществува опасност от
закъснението на изпълнението да последват значителни или трудно поправими вреди
за бюджета. Посочил е две конкретни фактически основания: 1. В хода на
проверката е извършена контролна покупка
на една баничка на стойност 1.00 лев, заплатена в брой, не е издаден фискален
бон от наличното в обекта фискално устройство в работен режим; 2.Установена е „положителна“ касова разлика в размер на
192.95 лв. между наличните парични средства в касата и тези, маркирани във ФУ,
която се дължи закономерно и на други неотчетени приходи и е индиция за системно неизползване на касовия апарат.
Съдът счита, че в случая предварителното изпълнение на
заповедта не е обосновано и от същото не следва настъпване на значителна или
трудно поправима вреда за бюджета, поради което представлява несъразмерно
засягане на адресата на мярката.
Съгласно разпоредбата на чл. 188 от ЗДДС, принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 от ЗДДС, подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК. В случая
предварителното изпълнение е допуснато на осн. чл.188 ЗДДС във връзка с чл.60, ал.1 от АПК, хипотеза, при която административният
орган може да включи в административния акт разпореждане за предварителното му
изпълнение, ако това се налага, за да се осигури животът или здравето на
гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при
опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта
или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно
поправима вреда.
Съставеният Протокол за извършена проверка сер.АА №0340826 от 28.11.2019г. от инспектори по приходите
в ЦУ на НАП, ГД“ФК“, ОД-Бургас – М.Хр.А. и А.Т.М. е официален документ по
смисъла на чл.179 ГПК- издаден от длъжностни лица в кръга на службата им, по
установените форма и ред, съставляващ доказателство за изявленията пред тях и
за извършените от тях и пред тях действия. От този протокол се установява
действително факта, че в хода на проверката е извършена контролна покупка на една баничка на стойност
1.00 лев, заплатена в брой, за която не е издаден фискален бон от наличното в
обекта фискално устройство в работен режим. Същевременно установената касова
разлика в размер на 192.95 лв. между наличните парични средства в касата
66.55лв. и тези, маркирани във ФУ 259.50, не
е положителна, както се сочи в заповедта, а отрицателна величина – в касата
са намерени по-малко парични средства от
отчетените с фискалното устройство, т.е отчетен е по-висок оборот. В този
смисъл необосновани и в противоречие с доказателствата са констатацията за
положителна касова разлика и изводът в
тази връзка на административния орган за укриване на приходи чрез системно
неизползване на касовия апарат в търговския обект. Обратно, отчетен е по-висок
оборот чрез ФУ от наличните средства в касата и това нарушение в никакъв случай
не сочи за укриване на приходи, а за извеждане на пари от касата без надлежното
отразяване на действието чрез ФУ, което
не е свързано с нанасяне на щета за фиска. Доказателство
в тази насока е и съставеният АУАН №F529635 от
02.12.2019г., в който изрично е вписано за установено, че разликата в касовата
наличност представлява извеждане на пари от касата, което е неизпълнение на
задължение на търговеца, извън случаите на продажби, да отбележи всяка промяна
в касовата наличност на ФУ чрез операциите “служебно въведени“ или „служебно
изведени“ суми.
Като несъразмерно засягане съдът счита и предварителното
изпълнение за срока на продължителността на мярката - 14 дни, преди да е изтекъл
срокът за подаване на жалба за проверка за законосъобразност на заповедта по
същество. За срока от 14 дни на прилагане на мярката, който е равен на срока за
обжалване на заповедта, след изтичане на който заповедта ще влезе в сила,
предварително се препятства дейността на търговеца и това го засяга
необосновано в нарушение на принципа за съразмерност по чл.6 от АПК. Съдът
счита, че неоправдано с издаването на заповедта за ПАМ е допуснатото предварителното й изпълнение, с което преди да е влязла в сила
заповедта и при липса на необходимост от спешност на изпълнението, се причинява
на нарушителя вреда, свързана с прекъсване за срок от 14 дни на осъществяваната
дейност в обекта, с което ще се препятстват не само продажби на място в
търговския обект, но и изпълнението на
Договор за възлагане на обществена поръчка №8 от 13.09.2019г., сключен
между жалбоподателя и НУ“Св.Климент Охридски“, с.Крумово, с предмет „приготвяне и доставка на закуски за ученици от І до ІV
клас за учебната 2019/2020г.“, т.е. ще се засегне друг обществен интерес. В
тази връзка обосновано е мярката да се изпълни след влизане в сила на заповедта
за налагането й, това би осигурило и възможност за търговеца, преди да е
изтекъл 14-дневния срок за обжалване на
заповедта, считано от датата на връчване, да уведоми възложителя за евентуална невъзможност
за изпълнение на доставките от негова страна след изтичане на този срок.
В случая не се установяват никакви конкретни
обстоятелства, които да сочат за опасност, че може да бъде осуетено или
сериозно затруднено изпълнението на акта, нито че от закъснението на
изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда за бюджета
- такава не се следва от стойността на неотчетената чрез ФУ покупка в размер на
1 лев. Очевидно не се касае за системно нарушение, което обуславя предварително
изпълнение за продължителността на срока на мярката 14 дни, а за инцидентно
неиздаване на касова бележка за покупка на стойност 1 лев, от което не могат да
последват значителни или трудно поправими вредни последици за бюджета. Разликата
между фактическа касова наличност и отчетената чрез ФУ в обекта е отрицателна,
а не положителна величина, и за това е
доказателство съставеният Протокол за извършена проверка сер.АА
№0340826 от 28.11.2019г. от органите по приходите. Тази констатация на
проверяващите погрешно е възпроизведена в издадената заповед, погрешен в тази
връзка и несъответстващ на протокола от проверката е и изводът на
административния орган в заповедта за допуснати нарушения от същия вид и за
системно укриване на обороти чрез системно неизползване на касовия апарат.
С оглед на
изложеното съдът счита, че в процесния случай,
допуснатото предварително изпълнение е
несъразмерно засягане на адресата на мярката в по-голяма степен от необходимото
за целта на издаване на акта и несъответстващо на материално правните
предпоставки, предвидени в закона. Ефектът от изпълнението на мярката не би бил
по-различен, ако тя се изпълни след влизане в сила на заповедта.
Разпореденото
предварително изпълнение на заповедта следва да се отмени, като при този изход
на спора основателна е и претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски
за заплатена от него държавна такса в размер на 50 лв. и за заплатен адвокатски
хонорар в размер на 300 лв., общо в размер на 350лв.
Водим от горното и на основание чл. 188 от ЗДДС вр. с чл.60, ал. 5 и ал.7 от АПК, съдът
О П Р Е Д Е
Л И:
ОТМЕНЯ по жалба от ЕТ“СИЙ-КО-ЛИЕ-С.К.“, с ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление:гр.Ямбол, ж.к.***, представлявано от С.Й.К.,
Разпореждане за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна
административна мярка № ФК-605-0340826/03.12.2019г. на Началник
отдел„Оперативни дейности“ Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, Главна
дирекция “Фискален контрол“ в Централно управление на НАП, с която на основание
чл.186, ал.1, т.1, б.“а“, 187, ал.1 от Закона за данък върху добавената
стойност (ЗДДС) е постановена принудителна административна мярка–запечатване на
търговски обект–баничарница, находящ се в гр.Ямбол, ж.к.***,
стопанисван от ЕТ“СИЙ-КО-ЛИЕ-С.К.“, с ЕИК *********, и забрана за достъп до
него за срок от 14 дни.
ОСЪЖДА Национална агенция за приходите, ЕИК *********,
ДА ЗАПЛАТИ на ЕТ“СИЙ-КО-ЛИЕ-С.К.“, с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление:гр.Ямбол, ж.к.***, представлявано от С.Й.К., направените разноски по
делото общо в размер на 350лв.(триста и петдесет лева), представляващи заплатена държавна такса в размер на 50 лв. и заплатен
адвокатски хонорар в размер на 300 лв..
Определението подлежи на обжалване с частна жалба пред
Върховния административен съд, в седмодневен срок.
СЪДИЯ: /п/
не се чете