Р Е Ш Е Н
И Е №38
гр.Силистра, 03.05.2023 година
В И М Е
Т О Н А Н А Р О Д А
Административният съд гр.Силистра,в публично
заседание на дванадесети април през две хиляди двадесет и трета година,в
състав:съдия Маргарита Славова, при секретаря Анета Тодорова, с участието на прокурор..............,като
разгледа докладваното от с-я М.Славова адм.дело
№28 по описа на съда за 2023 година,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е образувано по жалба на Община гр.Силистра,представлявана от
кмета д-р Ю.Н., подадена чрез представител по пълномощие адв. Т.Д. ***, срещу Решение №РД-02-14-124/27.01.2023г., с
което е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите
разходи (1 409 511.13 лева с ДДС), финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена
поръчка №2022-С-004/11.05. 2022г.,сключен с изпълнител „ПИРС-Д“ООД гр.Пловдив
на стойност 1 198 576.11 лв. без ДДС и, съответно с данъка -
1 438 291.33 лв.,издадено от Ръководителя на Националния орган за
България,съгласно §2 т.2.1 от Меморандум за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи
в програмата за сътрудничество „INT ERREG V-А
Румъния-България“ (ратифициран със закон,обн.ДВ,бр.16/16г.),който е и заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството.
С жалбата се твърди материална незаконосъобразност на оспорения акт, с
поставен акцент върху довод за неправилна юридическа квалификация на фактите,произтекла
от непреодолимо противоречие между мотивите на Решението и неговия
разпоредителен диспозитив.Приложената т.11 б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Обн.ДВ,бр.27/17г.,посл.изм.ДВ,бр.102/22г.,без изменение на наименованието на
Закона,за приложението на чиито чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФ СУ,е приета) - занапред
само Наредбата,се отнасяла до критерии или условия,които не са дискриминационни
по национален/регионален/местен признак,но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или участниците до конкретната процедура за възлагане на обществената
поръчка (ОП).В същото време, на три отделни места в обстоятелствената част на
оспорения акт,ответният орган бил обсъждал „наличие на минимално ниво на
конкуренция“, което обстоятелство било относимо към хипотезата на т.11 б.“б“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, предвиждащо 5% ФК.Поради така
релевираното противоречие между мотиви и диспозитив в
процесния акт,в ракурса на правната квалификация на фактите,се поддържа, че бил
нарушен чл.59 ал.2 т.4 и т.5 АПК,закрепящ неделимото единство между
фактическите основания,правните основания и разпоредителната част на всеки
административен акт,вкл. от категорията на процесния по делото.
Оспорват се всички фактически констатации на органа с
твърдение за яснота на надграждащите
обстоятелства,подробно мотивирано с жалбата.Поддържа се и довод, че изводите на
ответника за припокриване на съдържанието на Линейния календарен график и
Диаграмата на работната ръка и механизация с първото надграждащо
обстоятелство по Методиката,следвало изцяло да бъдат отклонени,тъй като линейният
график и диаграмата не подлежали на оценка,а били поставени като условие за
отстраняване,съгласно чл.107 ЗОП.Твърди се още,че ответният орган,формирайки
своите изводи, бил допуснал неоправдано смесване между критерии за подбор и
критерии за възлагане,в чиито периметър се намирала процесната Методика за
оценка на офертите.Със същата по никакъв начин не се засягали/не се оценявали
критериите за подбор, намиращи се в предходна фаза на процедурата по възлагане
и не подлежащи на оценка.Твърди се също,че всички надграждащи
обстоятелства били изцяло обективни и следователно, ясни за участниците,които
освен всичко друго, са и професионалисти в своята област, т.е. компетентно
разчитат изискванията с оглед предмета на ОП и специалните си знания и умения.
В обобщение се
поддържа, че не било допуснато нарушение на чл.70 ал.7 във връзка с чл.2 ал.1
т.2 и т.4 ЗОП,поради което и релевираните с оспореното решение твърдения нямало
как да бъдат квалифицирани като „нередност“,съгласно дефиницията от чл.2 т.36
от Регламент (ЕС) №1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално
развитие,Европейския социален фонд,Кохезионния
фонд,Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство,и
за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (занапред Регламент (ЕС) №1303/2013).А
щом материалният закон бил приложен по отношение на несъставомерни факти,то
била накърнена и целта на закона,изведена от чл. 71 ал.1 ЗУСЕФСУ.С оглед на
всичко това жалбоподателят настоява за отмяна на обжалваното Решение,като унищожаем административен акт,поради несъответствието му с
материалния закон,вкл. с нормативната цел и процесуалната му
незаконосъобразност, изразила се в нарушение на изискуемата форма (противоречие
между мотиви и диспозитив). Претендира се присъждане
на съдебни разноски по представен списък по чл.80 ГПК (л.185).
Ответникът
по жалбата- Ръководителят на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г. и заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството,чрез
упълномощен представител гл.юрисконсулт Л.Л.(л.64),в Писмен
отговор (л.176-л.180),поддържа неоснователност на оспорването,по подробно
изложени съображения. По централния спорен въпрос счита,че жалбоподателят е извършил
процесното нарушение при липса на минимално ниво на конкуренция,тъй като е била
допусната до оценка само една оферта,отговаряща на критериите за подбор.В
оспорения акт обаче, както основателно възразява жалбоподателят, няколкократно
е посочвано наличие на „минимално ниво на конкуренция“, от където се черпят
аргументи за искане за преквалифициране на фактите по т.11 б.“б“ от Приложение
№1 към чл.2 ал. 1 Наредбата, предвиждаща корекция от 5% от засегнатите разходи.
Поддържа, че оспореният акт е издаден от компетентен
орган, с оглед приложимостта, по отношение на програмите за европейско
трансгранично сътрудничество,на ЗУСЕФСУ и подзаконовите нормативни актове за
неговото прилагане,както и базовия Меморандум за изпълнение - договорености
между държавите членки,участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“.Органът е действал в условията на
делегирани правомощия съгласно Заповед №РД-02-14-789/17.08. 2022г. (л.65-л.66) на
министъра на МРРБ, базирана на чл.9 ал.1 и ал.2 от Закона за финансовото
управление и контрол в публичния сектор (ЗФУКПС).Счита,че именно ЗУ СЕФСУ и Наредбата
за посочване на нередности, са приложимата нормативна рамка към релевираните
правоотношения, по аргумент от §5 ПЗР ЗУСЕФСУ и §1 т.2 ДР Наредбата, поради
което оспореният акт е издаден от компетентен административен орган; в
изискуемата от закона форма; при спазване на административнопроизводствените
правила.Същият бил съответен на установените факти и материалния закон, за
което излага подробни съображения в контекста на развитите и в обжалваното
Решение и, настоява жалбата да бъде отхвърлена.Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение и заявява възражение за прекомерност,в контекста
на чл.78 ал.5 ГПК,при евентуално заплатен адвокатски хонорар от общината,различен
от минималния по Наредба №1/2004г.за минималните размери на адвокатските
възнаграждения.
Производството
е по реда на чл.145 и следващите от АПК,във връзка с чл.73 ал.4 и чл.27 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление.Съдът,като обсъди изложените в жалбата доводи,след преценка на
доказателствата по делото и становищата на страните, прие следното: Жалбата е процесуално допустима, като
подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол (чл.73 ал.4
ЗУСЕФСУ),от активно легитимирана страна,с установен правен интерес от
оспорването, при спазване на преклузивния срок от чл.149 ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.
Предмет на съдебния контрол за
законосъобразност е Решение
№РД-02-14-124/ 27.01.2023г., с което е определена финансова корекция в
размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка
№2022-С-0 04/11.05.22г.,сключен с изпълнител „ПИРС-Д“ООД гр.Пловдив на стойност
1 198576. 11 лв. без ДДС и,
съответно с данъка- 1 438 291.33лв.,издадено от ответния орган. Оспореното
решение е постановено по проект с рег.№ROBG 491 „Развитие
на общия туризъм и възстановяване на културното наследство“,финансиран по
програма за трансгранично сътрудничество INTЕRREG V-А
Румъния-България 2014-2020г.,изпълняван от община Силистра, в рамките на
проведено и приключило производство по сигнал за нередност, регистриран с
вх.№УТС-2170/09.09.2022г. на МРРБ.
С процесния акт е релевирано
нарушение с финансово влияние,на чл.70 ал.7 във връзка с чл.2 ал.1 т.2 и т.4 от
Закона за обществените поръчки (ЗОП),както и на принципите от ДФЕС, поради
наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите.Бенефициерът
е провел открита процедура по ЗОП, с обект „услуга“
и предмет:„Изпълнение на дейности по
конструктивно укрепване, консервация и реставрация на сградата на Художествената
галерия в гр.Силистра“; I-ви етап: “Основен ремонт на покрива на Художествената
галерия в Силистра“ по горепосочения проект, финансиран по програмата,от
Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиран
от участващите държави,съгласно Договор №РД-02-29-311/05.09. 2018г.
(л.103-л.109).В рамките на ОП е оповестил критерий за възлагане „оптимално
съотношение качество/цена“,посочвайки корелацията - 60% за качество и 40% за
цена.В Методиката за комплексна оценка на офертите, по показателя „техническо
предложение“(Тп),освен минималните
изисквания,жалбоподателят е въвел и три надграждащи
обстоятелства,които обаче,според ответния орган,били неясни и неопределени, в
нарушение на изискванията от чл.70 ал.7,във връзка с ал.5 изр.3 ЗОП.Горните
установявания са квалифицирани като „нередност“ по т.11 б.“а“ от Приложение №1
към чл.2 ал.1 Наредбата. Съгласно чл.5 във връзка с §1 т.2 ДР от същата,е определена
финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по
сключен Договор №2022-С-004/11.05.2022г.,като в Забележка е посочено,че от стойността на договора е изваден
собствения принос на бенефициера от 2%.
Нарушението е индивидуализирано
посредством констатации за заложено едно и също условие както в
минималните,така и в надграждащите елементи,свързано
с описание на организацията на работната сила по проекта и наличието на
необходимата механизация и техника. Счита се, че липсват ясни указания как ще
бъде извършвано оценяването на офертите в случай,че се предлагат различни по
брой, естество и вид мерки, както и когато различните участници са предложили
по отношение на едно и също обстоятелство различни мерки. На тази база е
изведен оспорения извод,че въпросната Методика за оценка е
незаконосъобразна,тъй като не дава достатъчно информация на потенциалните
участници,че техните оферти ще бъдат оценявани обективно,което води до
несигурност и разколебаване на желаещите да участват в ОП. Прието е наличие на
възможност комисията да приложи субективно Методиката,в нарушение на правилото
от чл.70 ал.7 ЗОП.Квалифицирано е като „нередност“ по т.11 б.“а“ от Приложение
№1 към чл.2 ал.1 Наредбата.В съответствие с чл.5 във връзка с §1 т.2 ДР от
същата, е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на
допустимите разходи по сключения Договор №2022-С-004/11.05.22г.,а в Забележка е посочено,че от неговата стойност
е изваден собствения принос на бенефициера от 2%
Конкретната обществена поръчка е с
предмет:“Изпълнение на дейности по
конструктивно укрепване, консервация и реставрация на сградата на
Художествената галерия в гр.Силистра“; Първи етап: „Основен ремонт на покрива на Художествената галерия гр.Силистра“,за
който (предмет), от прочита на Техническата спецификация е видно,че сградата на
Художествената галерия е недвижима културна ценност от „местно
значение“,построена в периода 1890-1891г. и доминираща визията на централното
площадно пространство на Силистра със специфичната си архитектура,вкл. две
малки централни и две големи ъглови кули на покрива, както и голям часовник, изискващ
пълна реставрация на часовниковия механизъм с всички елементи - противотежести,
проволки, механизъм на горно ниво и др.
(Вж.Техническа спецификация л.56),по презумпция налагащ ръчен труд.С оглед на
тези особености на обекта на ОП, оспорващата община е приела,че съотнасянето на
мерките към конкретните дейности по поръчката, дават ясна насока за това кои мерки
ще бъдат счетени за относими към нейния предмет,обратно на главния извод на
ответния орган за неяснота в надграждащите
обстоятелства,изискващи посочване на конкретни мерки и тяхната организация и
обезпеченост от участниците в процедурата.
От
приложения Договор за предоставяне на национално съфинансиране
по програмата „ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България“ 2014-2020г.,следва да се приеме,че Управляващият орган (§2
т.2.1 Меморандум) е подписал контракт с водещия бенефициер,
с цел осигуряване на финансирането от ЕФРР, одобрявайки проект с референтен
номер ROBG 491; акроним:HERCULT и
наименование:“Developing common tourism products and rehabilitation of cultural heritage“,със съответните размери на финансовата помощ.Оспорващата
община е бенефициер по горепосочения договор за
национално съфинансиране с рег.№РД-02-29-311/05.09.2018г. по проекта „Развитие на общия туризъм и
възстановяване на културното наследство“,с който по одобрено заявление,е
предоставено финансиране по линия на ЕФРР от 85% от общия размер на бюджета на
проекта,представляващи 723 851.74€; 13% национално съфинансиране
в размер на 110 698.23€ и 2% собствен принос- 17 040.32€, с
продължителност на проекта от 27 месеца и 28 дни.В изпълнение на същия, община
Силистра е провела обществена поръчка, чрез открита процедура с обект: услуга и предмет:„Изпълнение на дейности по конструктивно укрепване, консервация
и реставрация на сградата на Художествената галерия в Силистра“; I-ви етап:“Основен ремонт на покрива на Художествената
галерия в гр.Силистра“,като в Решението по чл.22 ал.1 ЗОП (л.111-л. 112), органът
е обосновал невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции, предвид
и издаденото Разрешение за строеж №101/13.10.2017г.,презаверено
на 03.12.2020г., при условията на чл.153 ал.2 и ал.3 ЗУТ,обхващащо само основен
ремонт на покрива на Художествената галерия,като първи етап от цялостната
реставрация на сградата. Последната попада в границите на археологическия
резерват „Античен и средновековен град Дуросторум-Дръстър“
гр.Силистра,с категория „национално значение“,а самата сграда е със статут на „художествена
недвижима културна ценност“.С Решението по чл.22 ал.1 ЗОП, възложителят е индивидуализирал
нейния обхват, одобрил е обявлението и документацията,като на същата дата (08.02.22г.)
е публикувано Обявление за поръчка - ЗОП (л.113-л.116).
Програмата ИНТЕРРЕГ е програма за междурегионално сътрудничество, осъществявана не на
национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално, в рамките на
Европейския съюз.Съгласно §5 т.1 и 4 от ДР ЗУСЕФСУ,законът се прилага и за
програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на
финансови корекции,доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право
на ЕС и сключените междудържавни договори. В същия смисъл е и чл.6 ЗУСЕФСУ в
настоящата му редакция към ДВ,бр.51/22г. Видно от правилото от §1 т.2 ДР
Наредбата, тя се прилага за програмата „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“.За финансовите корекции, с §2
т.2.3 б.“А“ подт.1 от Меморандума е предвидено, че
всяка държава членка носи отговорност за разследването на нередности,допуснати
от бенефициерите, разположени на нейна територия.В §2, 2.1
„Национален орган“ т.3 „Функции и отговорности на НО“ б.“к“ от
Меморандума,изрично е посочено,че същият отговаря за предотвратяване,откриване
и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България.Съответстващ на
УО с координационна роля на територията на РБ е МРРБ, действащо като НО, съгласно
изричното предписание на §2 т.2.1 Меморандума,а според чл.29 ал.1 т.4 от
Устройствения правилник на МРРБ (Обн.ДВ,бр.68/17г.,посл.изм. ДВ,бр.53/22г.), функциите на Национален орган по
програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014-2020г.
(между Румъния и България) се изпълняват от Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“. Съгласно чл.5 ал.1 т.11 УПМРРБ министърът
организира, координира и контролира дейността на Националния орган по
програмите за териториално сътрудничество с участието на РБ,вкл. по „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“ 2014-2020г.Същият със Заповед
№РД-02-14-789/17.08.2022г. (л.65-л.66), по т.1.б и т.3 е делегирал на заместник
министър на регионалното развитие и благоустройството, който е издателят на
процесния по делото акт,правомощията на ръководител на НО в пълен обем,вкл. по
администриране и приключване на сигнали за нередности. Делегиращият акт е
издаден на основание чл.9 ал.1 ЗФУКПС,с който се родее и разпоредбата на чл.9
ал.5 изр.2 ЗУСЕФСУ.Следователно,обжалваният акт в настоящото производство е
издаден от компетентен административен орган.
Както бе
обсъдено по-горе,с решение по чл.22 ал.1 ЗОП от 08.02.2022г., възложителят е
открил процесната процедура по ЗОП, като на същата дата е публикувано
Обявлението (л.111-л.116) и одобрена Документацията. Видно от Протокол
№1/02.03. 2022г. на комисията по чл.103 ЗОП,назначена със Заповед
№ЗК-276/01.03.22г. (л.142) е, че в процедурата са подадени две оферти от
„ПИРС-Д“ООД и от „Соларис“ЕООД. Втората била
непълна,вкл. в частта на ЕЕДОП,за което са дадени указания на „Соларис“ЕООД за нейното допълване, на основание чл.54 ал.8
и ал.9 ППЗОП, в срок от 5 работни дни от получаване на протокола. С Протокол №2
(л.144-л.145) комисията установила, че до крайния срок - 15.03.2022г. за
представяне на изрично посочените документи от „Соларис“ЕООД,
такива не са постъпили, поради което е предложила на възложителя да бъде
отстранено дружеството от участие в процедурата,както и да бъде допуснато „ПИРС-Д“ООД,с
подадена оферта №OF751120.Разгледала е техническото
му предложение (Тп) и след като е приела, че отговаря
на минималните изисквания, го е оценила съгласно оповестената Методика за определяне
на комплексната оценка на офертите (л.139-л.141) с максималните 60 точки. На
28.03.2022г. комисията е отворила ценовото предложение (Цп)
на допуснатото дружество,което не надвишавало оповестената цена на ОП и го е
оценила с максималните 40 точки. Ето защо на 11.05.2022г. възложителят сключил
Договор №2022-С-004 (л.150-л.159) с „ПИРС-Д“ ООД,с адрес на управление в
гр.Пловдив и ЕИК:*********,за изпълнение на обществената поръчка при цена
1 198 576.11 лева без ДДС (косвеният данък възлиза на 239 715.22
лева), съгласно предложението на участника.
По повод депозирано Искане за първо ниво на контрол от
25.07.2022г. от община Силистра за периода:08.05.2022г.-07.08.2022г.,контрольор
в МРРБ Михаела Запрянова установила, че Методиката за оценка не позволява да
бъде оценено обективно нивото на изпълнение,предложено във всяка оферта и не
позволява съпоставянето и обективното оценяване на техническите
предложения.Същата предоставя неограничена свобода на избор за комисията и не
гарантира реална конкуренция. Предложила горната констатация да бъде
квалифицирана като „нередност“ по т.9.2 Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата и
изготвила Сигнал за нередност до ответния орган (л. 100-л.102), регистриран с
№УТС-2170/09.09.22г. на МРРБ. Това е сложило начало
на производството по администриране на сигнал за нередност,което е допустим
способ за сезиране на ответния орган,съгласно регламентацията от чл.69
ал.2-ал.3 ЗУСЕФСУ В хипотезата на чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ,същият е изпратил
уведомление за съмнение за нередност (л.88-л.98), в което не е възприел
предложената квалификация по т.9.2 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата от
подателя на сигнала, но е възпроизвел текста на т.11 б.“а“ от същото и е приел
за по-точна тази квалификация.Изрично е обсъдил,че са били подадени само две
оферти, но допусната до оценка е била само една, въпреки което е записал „[…]т.е. налице е
минимално ниво на конкуренция“ (л.96, абз.2). Община
Силистра е подала Становище (л.84-л.86) от 30.11.2022г., с което е възразила
срещу констатациите в Уведомлението.В срока от чл.73 ал.3 ЗУСЕФСУ ответният орган
е издал оспореното Решение, определящо ФК в размер на 10% от стойността на
допустимите разходи по въпросния Договор №2022-С-004/11.05.2022г. Приел е, че
описаното в Уведомлението нарушение е извършено от възложителя, в рамките на
релевираната обществена поръчка, по посочения по-горе начин.Изрично е обсъдил
възраженията на оспорващата община, приемайки същите за неоснователни, като е
потвърдил констатациите за допуснато нарушение в сегмента на обсъдената
Методика за оценка, по показателя „Техническо предложение“.
Извел е
извод,че с така заложените минимални и надграждащи
критерии се нарушава конкуренцията и същите имат разубеждаващ ефект върху
участниците в процедурата.Съвкупността от факти преценил,че попада в легалната
дефиниция на „нередност“ от чл.2 т.36 Регламент (ЕС) №1303/2013.Същата (нередност) квалифицирал по т.11
б.“а“от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата,тъй като се отнася (в обсъдените
ѝ проявления) до използването на критерии за възлагане, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак,но водят до
ограничаване достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура
за възлагане на ОП. Обсъждайки възражението по чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ ответният
орган изрично е обосновал извод,че спецификата, сложността, обхвата и обема на
предвидените за изпълнение реставраторски дейности (вкл. ръчен занаятчийски
труд), не може да преодолее липсата на обективни критерии в Методиката за
оценка.Обсъдил е още, че в процедурата са подадени само две оферти […],т.е. налице е
минимално ниво на конкуренция, което попада в хипотезата на т.11 б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, което сочи на допусната фактическа грешка,
предвид следните две непротиворечиви констатации в обстоятелствената част на
процесното Решение:
- органът е приел, че незаконосъобразността на
Методиката не е свързана с поставяне на критерии за подбор,възлагане или
изпълнение на ОП,които да са дискриминационни на базата на необосновани
национални/регионални/местни изисквания, което е структуроопределящо
обстоятелство по т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата и щом не е
налице,неоснователно е искането на жалбоподателя за преквалифициране на фактите
по този текст и
- е налице „минимално ниво на конкуренция“,поради
подадените две оферти, без да съобрази обстоятелството, че тази на „Соларис“ЕООД е дисквалифицирана; не е допусната до участие
в състезателната процедура поради неотстраняване в срок на изрично посочени
нередности и непълноти.
Обективният факт, с правно значение в случая, както
правилно поддържа ответникът в Писмения отговор (л.176-л.180) е, че легалното
определение на „минимално ниво на конкуренция“ от т.10 б.“б“ от Приложение №1
към чл.2 ал.1 Наредбата - да са получени две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор, не е изпълнено, защото от двете
постъпили оферти, едната не е била допусната до оценка, което единствено има
значение за правилното разрешаване на спора в тази му част.
Видно от конфликтната
Методика е,че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически
най-изгодната оферта по критерия „оптимално
съотношение качество/цена“ (чл.70 ал.2 т.3 ЗОП).Класирането се извършва на
базата на получена „Комплексна оценка“(КО),чиято максимална стойност е 100
точки.Същата представлява сума от индивидуално определени два самостоятелни
показатели Тп -„Техническо предложение за изпълнение
на поръчката“ с максимална стойност - 60 точки и Цп- „Ценово
предложение“ с максимална стойност от 40 точки. Посочил е формулата за
изчисляване на КО, като процесното нарушение е по показателя „Техническо
предложение“-Тп.Възложителят е заложил следните
минимални и надграждащи условия,за които съответната
оферта ще получи 15, 30, 45 и 60 точки,като конкретната стойност се определя за
всяко обстоятелство чрез експертна оценка по следния начин:
15 точки (минимални условия) - Изложение на цялостната методология за изпълнение на
предмета на поръчката,съобразена с нейния характер и сложност, представляваща описание на всички процеси,съставляващи
отделните дейности (включително дейностите,подлежащи на съгласуване и
контрол на всички мероприятия от периода на изпълнение на строителството), с пълно описание на конкретната организация
на работата по видове работи, с описана технологична последователност на
строителните процеси.Следва да бъдат предложени и описани методи, техники и
начини на работа,прилагането на които ще допринесе за ограничаване на
замърсяване- то на околната среда и въздуха, както и за осигуряване на
здравословни и безопасни условия на труд, опазване на околната среда и пожарна
безопасност на строежа. Линеен календарен
график (ЛКГ) и Диаграма на работната
ръка и механизацията - неподлежащи на оценка, но в които да са отразени
предложения срок за изпълнение и да са съобразени основните етапи и дейности по
изпълнение на поръчката; както и тяхната последователност и взаимообвързаност;
предвиждания обем включена работна ръка (експертни и изпълнителски екипи) и необходимата
механизация и техника.
Описаните в
ЛКГ и Диаграмите данни трябва да
съответстват на написаното в предложението за изпълнение на поръчката и
организацията на персонала, на който е възложено изпълнението, макар и да не подлежат на самостоятелна оценка, защото
на такава, в частта за минималните изисквания, подлежи Техническото
предложение, чиито концентриран (графично изразен) вид са Линейният календарен
график и Диаграмата на работната ръка и механизацията. Последното сочи на
неоснователност на възражението на оспорващия, че след като същите (ЛКГ и
Диаграмата) не подлежали на оценка,то следвало да бъдат изцяло изключени от
съпоставката на изискванията от минималния кръг и този на надграждащите
обстоятелства.
30 точки (1-во надграждащо
обстоятелство)- освен горното: Участникът
е представил организация на работата на човешкия
ресурс за всички дейности, включени в поръчката - състав (минимален
състав:дефинираните ключови експерти от възложителя в част IV от„Указания за участие“ и изпълнителски състав);техническа
обезпеченост (техника, механизация, оборудване) и координация на работната
ръка,с посочена йерархична схема,при което е посочено как се разпределят
основните отговорности и дейности между предвидения човешки ресурс. С
описанието на отговорностите на експертния екип и на изпълнителските екипи на
участника е направено диференциране на конкретни задължения за всеки етап на
изпълнение на предмета на поръчката, като е показано разпределението по
експерти (кой какво изпълнява) на ниво отделна задача (под „отделна задача“ ще се разбира обособена част от възложените
работи, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието
изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и
край и измерими резултати), за всяка отделна задача следва да се дефинират
начален, краен момент и конкретните дейности по проследяване и контрол на
нейното изпълнение.
45 точки (2-ро надграждащо
обстоятелство)- освен минималните
изисквания и горното: Предложената от участника организация предвижда
реализиране на организационни действия,които осигуряват упражняване на
постоянен контрол на качеството
- както по време на изпълнение на СМР,така и във връзка с реализиране на
доставка на необходимите материали,като са конкретно дефинирани действия и задължения
на отговорните експерти,които осигуряват проследимост
на процеса на упражняване на контрол за качество на изпълнението.
60
точки (3-то надграждащо обстоятелство)- освен мин.условия
и тези за 30 и 45 точки: Участникът е предложил начини за осъществяване на комуникация с всички участници в
строителния процес; идентифицирал, изброил и описал техническите средства и
процеси, свързани с комуникацията, разпределението в структурата на ръководния
състав на отговорностите и дейностите,свързани с осъществяване на комуникация с
Възложителя, както и логическа и функционална връзка между тях.
Видно от Указания за участие в
процедура за възлагане на ОП - неразделна част от Документацията (л.119-л.130),
част IV „Критерии за подбор“ е, че задължително изискване (от
кръга на минимално необходимите) по т.3.2 е - участникът да разполага със
следния квалифициран персонал за изпълнение на поръчката: *Технически
ръководител, който съгласно чл.163а ал.4 ЗУТ, ръководи строителните работи
и осигурява изпълнение на отговорностите по чл.168 ал.1 и по чл.169б ал.1 ЗУТ,вкл. качеството на изпълнение на СМР с материали, изделия и продукти в
съответствие с основните изисквания към строежите; *Отговорник по контрола
върху качеството - експерт с правоспособност за контрол върху качеството на
изпълнение на строителството;за съответствие на влаганите в строежите
строителни продукти със съществените изисквания за безопасност; *Координатор
по безопасност и здраве.
В кръга на критериите за възлагане (глава
осма на ЗОП),в хода на административния контрол, правилно е било установено, че
Методиката за оценка е незаконосъобразна поради следното: във въведените
минимални и надграждащи елементи жалбоподателят
практически е заложил изискване за едно и също условие - описание на
организацията на работната ръка по проекта, както и наличието на необходимата
техника и механизация.След анализ на горните условия и методи за оценяване,в
тяхната логическа връзка, се налага извод,че по конфликтния показател Тп, с най-голям брой точки ще бъде оценено предложение, в
което организацията на работа на екипа е разписана по-детайлно,защото така
формулираните надграждащи критерии не оценяват
предмета на поръчката, а пряко сравняват предложенията на участниците на основа
пълнота на описанието.
При съпоставка
между минималните условия и първия надграждащ
елемент, се установява: участникът е „представил
описание на всички процеси, представляващи отделните дейности
(вкл.дейностите,подлежащи на съгласуване и контрол на всички мероприятия),с
пълно описание на конкретната организация на работата по видове работи,с
описана технологична последователност[…], като е
заложил изискване да представи Диаграма на работната ръка и механизация с
предвиждания обем включена работна ръка (експертни и изпълнителски екипи).В
същото време, с т.3 на част IV от Указания за участие, е въведено изискване за
участниците - задължително да разполагат с квалифициран персонал за изпълнение
на поръчката от технически ръководител, отговорник по контрол на качеството и
координатор по безопасност и здраве, основните задължения на които са
нормативно установени и се припокриват с посочените в надграждащите
обстоятелства 1 и 2.
Изпълнението
на горепосочените минимални изисквания е мислимо само след пълна идентификация на
всички дейности по изпълнение на ОП и съответната им ресурсна обезпеченост
(персонал, механизация, оборудване, материали). Обуславящото присъждане на 15т.
повече за показателя Тп; първото надграждащо
условие предвижда - представена е организация на човешкия ресурс,техническа
обезпеченост и координация на работната ръка, като при описанието на отговорностите
на експертния екип и на изпълнителските екипи, е направено диференциране на
конкретни задължения за всеки етап от изпълнението на СМР,вкл. като е показано
разпределението на експерти на ниво отделна задача. В случая, в скоби, възложителят
е дефинирал понятието „отделна задача“ като обособена част от възложените
работи,която може да бъде възлагана самостоятелно на отделен експерт и чието
изпълнение може да се проследи еднозначно,т.е. има ясно дефинирани начало и
край и измерими резултати. Щом става въпрос за организацията на едни и същи
дейности (съгласно Техническата спецификация), а „дейност“ и „задача“ намират
своята етиология във „вид работа“, то именно обстоятелството, че в конкретното
техническо предложение тази организация на изпълнение е представена
по-подробно, по-детайлно, води до оценяване на същото обстоятелство, каквото е
заложено в минималните условия, но поднесено различно. По този начин акцентът е
изместен от оценката на нивото на изпълнение върху оценката на пълнотата и
начина на представяне на предложението, което е нарушение на чл.70 ал.7 т.1 ЗОП
и обосновава отклонение от забраната на чл.33 ал.1 ППЗОП.
Дори и да се приеме, че в следващите две надграждащи обстоятелства се съдържат различни от базовите
изисквания за представяне на организацията за изпълнение на поръчката, като -„[…] организационни
действия, които осигуряват упражняване на постоянен контрол на качеството - както по време на изпълнение на
СМР,така и във връзка с реализиране на доставки на необходимите материали, като
са конкретно дефинирани действия и задължения на отговорните експерти[…]“,както и „[…] предложил
начин за осъществяване на комуникация
с всички участници […] и с Възложителя […]“,то като краен
резултат изводът по отношение на минималното и първото надграждащо
обстоятелство,че е налице оценяване на начина и пълнотата на представяне на
информацията, поради факта, че същата информация вече е била оценена в рамките
на минималните изисквания, е верен и следва да бъде потвърден. По същността си надграждащите елементи са инкорпорирани в минималните
изисквания, на които следва да отговарят участниците съгласно Техническо
предложение, Линеен календарен график и Диаграма на работната ръка и
механизация, както и част IV „Критерии за
подбор“ (л.123-л.124) от Указанията за участие.
Освен това, второто надграждащо
обстоятелство, предполагащо присъждане на по-голям брой точки, свързано с
изискване за „упражняване на постоянен контрол на качеството“, се припокрива
напълно с отговорностите на експерта „Отговорник по контрола върху качеството“,съгласно
т.3.2 от раздел IV от Указанията за участие,
разполагането с какъвто експерт е част от задължителните изисквания, на които
следва да отговаря участникът в поръчката.Отговорности в същия регистър (за
качеството на СМР и строителните материали) нормативно регламентирани има и
Техническият ръководител на обекта,което обезценява въпросното условие,за което
се получават допълнителни 15 точки.
Показателите,по които се оценяват
техническите предложения,трябва да са формулирани така,че не само членовете на
комисията да ги разберат и приложат по начин,който дава възможност действително
да се провери съответствието на предложението с изискванията,но и да могат
„всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници
да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин“. (Вж.Решение
от 10.05.2012г. на Комисията срещу Кралство Нидерландия; С-369/10 EU и мн.други на СЕС,посочени в Решение №11017 /02.11.21г.,адм.д.№6746/21г.,VIIО на ВАС).
В този ракурс поставени както пълните изисквания в скалата за Тп, така и отделно посочените по-горе, сочат на липса на
яснота кога оценителната комисия ще приема, че съответните части и ресурси от
предложената организация имат надграждащ характер и
кога са компонент на минималните задължителни изисквания за подбор.С оглед на
така допуснатата неяснота, възложителят е създал условия за субективизъм при
прилагането на Методиката (извън присъщия такъв на всяка оценъчна човешка
дейност, свързана с обема знания и опит на съответния оценяващ).Разписаните
критерии са субективно оценими и неясни, с което са
създадени условия за неравно третиране на участниците, поради неяснотата
относно това как да подготвят своите технически предложения за да получат
максимален брой точки по показателя Тп. Последното е
квалифицирано като нарушение на чл.70 ал.7 т.2 и т.3 ЗОП,тъй като липсват
указания как следва да се извърши оценяването в ситуация,в която различните
оферти предлагат различни по естество, брой и вид мерки,както и как трябва да
се процедира,ако различните участници са предложили по отношение на едни и същи
обстоятелства различни мерки.
Регламентацията от чл.70 ал.7 във връзка с чл.2 ал.1
т.1 и т.4 и ал.2 ЗОП,сочи на начин за оценка, който трябва да осигурява на
кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, вкл. за качествените
показатели,които са количествено неопределими; да е
посочен подходът на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка. В случая, макар и формално, да са посочени стойности
(съответен брой точки за всяко обстоятелство),същите реферират към
изисквания,които нямат ясен измерител.По този начин е дадена възможност на
оценителната комисия, по свое усмотрение да интерпретира предложенията на
участниците, което в съвкупност има за резултат - нарушаване на конкуренцията и
разубеждаващ ефект върху участниците в процедурата. Предвид обсъдената липса на
яснота относно - какви са основните изисквания към самата организация (нейното съдържание),
не е ясно по какви критерии ще се оценява, дали са, или не са налице надграждащите елементи.Указания и изисквания за определени
минимално необходими дейности и обезпечаващите ги ресурси,които да гарантират
изпълнението на поръчката с очакваното от възложителя качество, няма и в Техническата
спецификация.
В контекста на горното и доколкото,
така както са формулирани, надграждащите елементи
имат отношение към организацията за изпълнение на дейностите, а самите те (надграждащи обстоятелства) не са конкретизирани, следва да
се приеме,че същите практически възпроизвеждат (с почти пълна идентичност,но
изразена различно) елементите от минималните изисквания, така както са посочени
в същата Методика - Техническо предложение; Линеен календарен график и Диаграма
на работната ръка и механизация, последните неподлежащи на самостоятелна
оценка, но задължително съответстващи на написаното в предложението (Вж.изр.“посл.“ на л.139-гръб).
А щом всичко това е така, то следва че е верен крайния решаващ извод на
ръководителя на НО по Програма „ИНТЕРРЕГ Румъния-България“ 2014-2020г.,че е
налице ограничително изискване, защото процесната Методика, със своята неяснота
и непълнота, има препятстващо участието влияние върху потенциални
кандидати,т.е. налице е разубеждаващ ефект по отношение на същите, което винаги
се е свързвало с последици с негативно финансово влияние върху изразходването
на публичните средства, с които е финансиран настоящия проект.
Спорът в процеса не е за фактите, а за
правото.Съсредоточен е върху въпроса - законосъобразна ли е или не Методиката
за оценяване на офертите по обявената обществена поръчка по проект:ROBG 491 „Развитие на общия туризъм и възстановява- не на
културното наследство“,в контекста на релевираните нарушения на чл.70 ал.7, във
връзка с чл.2 ал.1 т.2 и т.4 ЗОП, на който въпрос следва да бъде отговорено отрицателно, предвид изложените по-горе
съображения.
Относно размера на ФК: Договорът за възлагане
на обществена поръчка №2022 -С-004/11.05.22г., е сключен с „ПИРС-Д“ООД,при цена
от 1 198 576.11 лева без ДДС, или 1 438 291.33 лева с
включен ДДС.С процесното Решение,ответният орган в „забележка“ (а и на стр.27 от
Решението-л.24) е посочил,че определената ФК върху стойността на допустимите
разходи,финансирани със средства от ЕСИФ,е след като от цената на същия договор
е приспаднат собствения принос на жалбоподателя от 2%, поради което е фиксирана
на 10% от 1 409 511.13 лева с ДДС.За да е правилно определена ФК следва
да е съответна на закона както по своето основание,така и по размер, съгласно
чл.73 ЗУСЕФСУ.В този ракурс разгледан повдигнатият спор сочи, че бенефициерът
не възразява по определения размер,който по хипотеза следва да доведе до отмяна
на финансовата подкрепа от ЕСИФ или до намаляване на размера на допустимите
разходи,т.е. да промени основата, на която се изчислява договорения процент
финансова подкрепа, тъй като на финансиране подлежат само допустимите разходи (арг.чл.71 ал.1 ЗУСФСУ).Абсолютният размер на процесната ФК
не може да бъде определен,защото бенефициерът не е предявил искане за
окончателно верифициране на разходите по проекта.И за да бъде изчерпен този
въпрос,настоящият състав приема, че ФК правилно е определена по размер,както в
частта на нейната основа, съгласно чл.1 ал.2 ЗУСЕФСУ,така и по отношение на
процентната корекция (10%), според т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата, защото видно от Протокол №1 от 02.03.2022г. (л.143) на комисията по
чл.103 ЗОП е,че са били подадени две оферти, едната от които била непълна и
след предоставена възможност на кандидата да изправи нередовностите,такова
не е последвало и същата не е била допусната до оценяване, а подателят ѝ
отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.Последното, по аргумент за
противното (рer argumentum
a contrario) от т.10 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2
ал.1 Наредбата, сочи на липса на „минимално ниво на конкуренция“.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя за допуснато смесване на
критериите за подбор с тези за възлагане на ОП от ответния орган, което
опорочавало изводите му за идентичност на изискванията за минималните и надграждащите условия. Акцент е поставен върху изричното
изключване от оценяването на Линейния календарен график и Диаграмите на
работната ръка и на механизацията от Възложителя, въпреки което същите били
обсъждани в оспореното Решение. Видно от Условия за участие, раздел V „Подготовка, подаване и съдържание на офертата“ б.“Б“
т.1 е, че ЛКГ и Диаграмите задължително следва да бъдат представени с
Техническото предложение, при абсолютното условие:„Между представения линеен
график, диаграма на работната ръка, диаграма на механизацията и всички части на
техническото предложение,следва да има пълно съответствие!“ (л.51-гръб). Сам жалбоподателят по-нататък препраща към
изискванията за подбор,указвайки значението на отделните елементи за оценка на
офертата, достигайки до предписанието:“Така направеното предложение
(техническо) следва да е обосновано с приложените Линеен календарен график,
диаграми на работната ръка и на механизацията.“Следователно,иманентно присъща
част на оценяваното Техническо предложение, по изричните указания на Възложителя,
са ЛКГ и Диаграмите, което ирелевира възражението на оспорващата община в този
смисъл.
При горните фактически установявания, настоящият
състав намира от правна страна:Относно компетентността на издателя на акта; спазване
на изискуемата форма и на административнопроизводствените правила (чл.146 т.1, т.2 и т.3 АПК), се установява,че не са допуснати нарушения,които да
смущават съответствието на оспорено-то решение с изискванията на закона.Както
беше отбелязано, по силата на §5 т.4 ДР ЗУСЕФСУ,законът се прилага и за
програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на
финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право
на ЕС и сключените междудържавни договори. Съгласно §1 т.2 ДР на Наредбата за
посочване на нередности,същата се прилага за Програмата „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“,което сочи, че процесното
производство се е движило в приложимата нормативна рамка.Както бе обсъдено вече
оспореният по делото акт е издаден от компетентен орган,при липса на съществени
нарушения на административнопроизводствените правила и очевидно съдържа
реквизитите от чл.59 ал.2 АПК,т.е. спазена е нормативно определената форма, вкл.
в контекста на специалния чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ.
Относно
релевираното нарушение,свързано с критериите за възлагане, имащи своя синтез в
Методиката за оценка на офертите, в частта ѝ по показател „Техническо
предложение“: По същество се формира заключение за неясна и неточна методика за
оценка, неотговаряща на изискванията от чл.70 ал.7 т.1 и т.3 ЗОП, поради което
и субективна,правилно квалифицирана като
нередност по т.11 б.“а“ Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата.Неоснователно е
оплакването за съществено нарушение на изискването за форма на оспорения акт,
поради противоречие между неговите мотиви и решаващ диспозитив.
Това е така, защото макар и формално да е посочено на две места в
обстоятелствената му част, че „е налице минимално ниво на конкуренция“, същото
грешно записване (несъвместимо с установените по делото факти) е съпътствано от
текста на т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата - нередността се
отнася до случаи,при които са налице критерии или условия,които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак,но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на ОП. По правило правната квалификация на фактите не
обвързва съда, но доколкото в случая е издаден утежняващ правната сфера на
неговия адресат акт, същата е правно-значима и релевираното противоречие се
установява.То обаче,нито е неразрешимо по своя вид и характер,нито попълва
изискването за „същественост“,щом по релевантните факти няма спор между
страните, а приложената разпоредба се попълва изцяло от тях именно. Има или
няма минимално ниво на конкуренция е обстоятелство,което винаги корелира с
наличието на дискриминационни критерии/условия/спецификации, каквито в случая
липсват.Неоснователно оспорващата община поддържа,че в Сигнала за нередност
била допусната същата неточност, а това, че в Уведомлението за съмнение за
нередност на стр.17 (л.96) е налице такова записване, не променя горния извод. Ето
защо, неправилното записване (на две места) в мотивите на Решението, не е от такова
естество, че да подведе адресата на акта, да го обърка до степен такава,че да
не може да разбере за каква точно „нередност“ (квалифицирана по т.11 б.“а“ или
по т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, предвиждащи различен
процентен показател на корекцията) е определена финансовата корекция.А щом не е
съществено нарушението на процесуалните правила,в който регистър попада и
изискването за форма,то същото не може да обоснове отмяна на засегнатия от него
административен акт, в какъвто смисъл е и утвърдената съдебна практика.
Начинът на формулиране на критериите по процесната
скала, в различните ѝ пунктове, противоречи на изискванията от чл.70 ал.7
т.1-т.3 ЗОП,защото при оценяването се взема предвид детайлността на
информацията,която се съдържа в Техническото предложение.Или, оценява се самия
факт на предлагането на система за контрол (второто надграждащо
обстоятелство),респ. на начини за комуникация (третото надграждащо
обстоятелство), а не по какъв начин предложените гарантират по-качествено
изпълнение.Предвид това,че разработената методика оценява наличието или липсата
на сочени по пунктове елементи,а не оферираното ниво на изпълнение, обоснован е
изводът за незаконосъобразност на същата в нарушение на чл.70 ал.7 ЗОП.(Вж. Решение
№7103/11.06.21г.,адм.д.№4563/21г.;Решение №2052/10.02.20г.,адм.д.№5299/ 19г. и
др.на VIIО, ВАС).
В обобщение, така заложените критерии за оценка имат
за резултат нарушаване на конкуренцията и разубеждаващ ефект върху участниците
в процедурата,както правилно е установил ответният орган. Настоящият състав
намира, че оспореният административен акт е издаден в съответствие и с
нормативната цел,изведена от чл.1, вр. с чл.71 ал.1
ЗУСЕФСУ-да се гарантира изпълнението на
задълженията на държавата, произтичащи от правото на ЕС във връзка с
управлението и законосъобразното разходване на средствата от ЕСИФ. Налагането
на финансови корекции като инструмент за защита на финансовите интереси на ЕС
има за цел да отмени целия или част от публичния принос за дадена операция (арг. чл.143 §2 Регламент (ЕС) №1303/2013), каквато цел е формулирана в чл.71 ал.1 ЗУСЕФСУ.Следователно,процесното
Решение е съответно и на целта на закона, в контекста на преценката по чл.146
т.5 АПК.
Безспорен е фактът,че община
гр.Силистра е икономически оператор.Настоящият състав намира за несъмнено
установено и обсъденото по-горе нарушение,легнало в основата на преценката за
наличие на „нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС)№1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г.
Възложителите
несъмнено разполагат с оперативна самостоятелност при определяне на
показателите за оценка на офертите,както и на критериите,установяващи, че
участниците разполагат с необходимия потенциал да изпълнят поръчката,които имат
преимуществено значение за избора на изпълнителя и,в какъвто смисъл са част от
възраженията на оспорващата община.Същите следва да бъдат отклонени като несъстоятелни,
тъй като тази дискреционна власт,не изключва
задължението им при изготвяне на методиката за оценка да спазват нормативните
изисквания от ЗОП (арг.чл. 169 АПК),вкл.
правилото от чл.70 ал.5 изр.3 ЗОП -„те (показателите
за оценка) не трябва да
дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция“.Констатираните, обаче, обстоятелства не позволяват
обективен подбор и оценяване на техническите предложения, с което се нарушават
принципите за равнопоставеност,свободна конкуренция и прозрачност съгласно чл.2
ал.1 ЗОП.Обстоятелството,че Методиката не е обжалвана,респ. не е искано
разяснение по нейните компоненти, не води до саниране на пороците по чл.70
ал.7ЗОП.Установеното нарушение следва да бъде квалифицирано като нередност по
т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, с отчитане на липсата
както на приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации,така и на липсата
на минимално ниво на конкуренция,за което ФК е посочена в абсолютно (не относително) съотношение-10%,т.е. няма поле за преценка в някакви
граници, щом такива нормативно не са предвидени.
В заключение настоящият
състав приема, че вярно са установени главните факти в производството и
съответно на тях,е приложен материалният закон,включително съобразно
нормативната цел.Следователно,налице е безспорно установена нередност по
смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013,която
съгласно чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ е основание за частично отменяне на финансовата
подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция.Това е
така,защото релевираната нередност,съставлява нарушение на националното
право,извършено е чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕС.Ако жалбоподателят
бе спазил нормативните изисквания от чл.70 ал.7,във връзка с чл.2 ал.1 и 2 ЗОП,би
могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до
по-ефективно разходване на предоставените от ЕС финансови средства.В случая,с
оглед естеството и характера на нарушението,е невъзможно да бъде установено
конкретно финансово изражение на вредата,което активира регулацията от чл.72
ал.3 и ал.4 ЗУСЕФСУ,вр. с чл.5 ал.1 Наредбата,с
прилагане на пропорционалния метод,както правилно е процедирал ответникът.След
формирания извод за основателност на наложената ФК,с оглед приетата за
установена нередност, настоящият състав счита,че същата е законосъобразна и по
своя размер, предвид тежестта на нарушението, установеното отклонение от
правилата и неговата сериозност,при съобразяване с изискването на т.11 б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата.
Разноски по делото своевременно са поискани и от двете
страни,каквито с оглед изхода на процеса,се дължат на ответника.Същите следва
да бъдат присъдени в полза на юридическото лице,в чиято структура е издателят
на акта,а именно МРРБ, по аргумент от чл.143 ал.4, вр.
с §1 т.6 ДР АПК. Видно от приложеното пълномощно на л.64 е, че ръководителят на
НО надлежно е упълномощил служител с юридическа правоспособност,а съгласно
чл.78 ал.8 ГПК,вр.с чл.144 АПК,в полза на
юридическото лице се присъжда възнаграждение в размер,определен от съда, ако е
било защитавано от юрисконсулт,който размер не може да надхвърля максималния
такъв за съответния вид дело,определен по реда на чл.37 от Закона за правната
помощ. Последният препраща към Наредбата за заплащането на правната
помощ,съгласно чийто чл.24, по административни дела с материален интерес,
възнаграждението е от 100 до 360 лева, като с оглед фактическата и правна
сложност на делото,настоящият състав намира за справедливо възнаграждение от
150 лева.
Предвид на гореизложеното, процесното
по делото Решение на Ръководителя на НО по Програмата „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“ 2014г.-2020г.,е валиден
административен акт.Същият, по своя резултат, е съответен на закона и
установените по делото факти и, подлежи на потвърждаване, воден от което и на
основание чл.172 ал.2 пр.“посл.“АПК, Административният
съд Силистра
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община гр.Силистра, против Решение №РД-02-14-124/27.01.2023г. на Ръководителя
на Националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“ 2014-2020г.,с което е определена
финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по
Договор №2022-С-004/11.05.2022г. (допустими разходи без собствен принос на
бенефициера - 1 409 511.13 лева с ДДС), сключен с „ПИРС-Д“ООД гр.Пловдив, с
ЕИК:*********, на стойност 1 198 576.11 лева без ДДС (1 438 291.33
лева с ДДС).
ОСЪЖДА Община град Силистра, с БУЛСТАТ:********* и административен адрес:
гр.Силистра, ул.“Симеон Велики“ №33,да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с
административен адрес: гр.София, ул.“Св. Св.Кирил и Методий“ №17-19, сумата от 150.00 (Сто и петдесет) лева - съдебни
разноски.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: