Решение по дело №1090/2019 на Административен съд - Варна

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

 

 

№………………………2020 г.,  гр. Варна

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

 

Варненският административен съд, ХХVІІІ-ми състав, в публичното заседание на двадесет и четвърти юни две хиляди и двадесета година в състав:

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА СТАНЕВА

 

 

при секретаря Оля Йорданова,

като разгледа докладваното от съдия Д. Станева адм.дело № 1090/2019 г. по описа на Административен съд-Варна, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.124 от Закона за държавния служител вр.чл.145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба на Д.К.К., ЕГН **********, чрез адв.И.В. *** срещу Заповед № 6543/02.04.2019 г. на Директора на Агенция „Митници“– София, с която на основание чл.107 ал.1 т.5, вр. с чл.10, ал.1 изречение второ от Закона за митниците и Удостоверение от 02.04.2019г. на Национална следствена служба, считано от 03.04.2019г. е прекратено служебното му правоотношение на длъжност Главен инспектор в Териториална дирекция на Агенция „Митници”, Длъжностно ниво – 6, Експертно ниво – 2, в Териториална Дирекция Северна морска с ранг ІІ младши. Жалбоподателят счита заповедта за неправилна и незаконосъобразна, по съображения подробно изложени в жалбата; твърди, че не е налице фактическия състав на чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл, вр.чл.10, , ал.1, изр. второ от ЗМ, тъй като органът е извършил уволнението, преди да установи „съдебния ми статус”; поради това към момента на уволнението неправилно е прието, че лицето е в обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения, поради привличането му като обвиняем; твърди, че реално не е изпълнявал функциите на митнически орган, защото въз основа на издадени заповеди от Директора на Агенция „Митници”, не са му били предоставени митнически печат и КЕП; твърди, че е налице злоупотреба с „работодателска власт”, защото уволнени на това правно основание са само някои държавни служители, а други са оставени на работа в Агенция „Митници”, въпреки че са привлечени като обвиняеми; нормата на чл.10, ал.1 от ЗМ е материалноправна и има действие само занапред, а административният орган незаконосъобразно се е позовал на нея, тъй като досъдебното производство против жалбоподателя е образувано през 2016г., преди изменението на нормата през 2018г. Позовава се на това, че с Решение № 7/17.09.2019г. по КД № 7 от 2019г. на Конституционния съд, разпоредбата на чл.10, ал.1, изр.второ от ЗМ е обявена за противоконституционна, както и на Конституционно дело № 5/2019г., с което е прието, че решението на Конституционния съд, с което се обявява за противоконституционна правна норма, има действие и по отношение на висящите съдебни производства, каквото е настоящото. Позовава се сщо така и на Решение по Конституционно дело № 9/2019г. на Конституционния съд, с което е прието, че решението, с което се обявява за противоконституционна правна норма, има действие и по отношение на висящите съдебни производства, не противоречи на чл.142, ал.1 от АПК. Поради изложените съображения моли съда да отмени обжалваната заповед. В съдебно заседание и по съществото на спора, чрез пълномощника си поддържа жалбата. Претендира присъждане на разноски по делото, съобразно представения списък.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.Прави възражения за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.

Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Със Заповед № 540/29.01.2018г. на Директора на Агенция „Митници“ на основание чл.90, ал.1, т.5 от ЗДСл на жалбоподателя е било наложено дисциплинарно наказание „уволнение“ и служебното му правоотношение било прекратено. Заповедта е отменена с решение № 1338/21.06.2018г. по адм.д.№ 651/2018г. на Административен съд Варна, потвърдено с решение от 19.03.2019г. по адм.д. № 9994/2018г. на Върховния административен съд. Със заявление рег.№ 32-93087/28.03.2019г., жалбоподателят е поискал на основание чл.122, ал.1 от ЗДСл да бъде възстановен на заеманата длъжност. Заявлението е било придружено с  декларация по чл.10, ал.1 и ал.2 от Закона за митниците. Въз основа на влезлите в сила съдебни актове, със Заповед № 4128/29.03.2019г./л.5 от адм.преписка/ на Зам.директора на Агенция „Митници“ Д.К. е възстановен на длъжността главен инспектор в Териториална дирекция на Агенция „Митници”. След възстановяването му на работа със заповедта от 29.03.2019г. на гл. инспектор Д.К. не е издаван сертификат за електронен подпис и не е зачисляван личен митнически печат. Д.К. се явил на работа на 28.03.2019г., за което е съставен Протокол рег.№ 32-93087/28.03.2019 г./л.13 от адм.преписка/.

Представено е служебно издадено свидетелство за съдимост от 28.03.2019г./л.47 от адм.преписка/ за Д.К.К., в което е посочено, че лицето не е осъждано и не е освобождавано от наказателна отговорност.

Данните от административната преписка сочат,  че с Удостоверение от 02.04.2019г./л.28 от делото/ Национална следствена служба удостоверява, че към 01.04.2019г. срещу жалбоподателя има данни за обвинения по неприключени наказателни производства – прокурорска преписка вх.№СП-486 от 2016 г., по описа на Специализирана прокуратура, Досъдебно производство № 08 от 2016г. по описа на БОП – Варна, повдигнато обвинение на 13.01.2017г. за престъпление по чл.321, ал.3 от НК, организирана престъпна група, въоръжена, длъжностно лице. Удостоверението на Национална следствена служба е било предоставено във връзка с подадено заявление № 3/29.03.2019г. от Агенция „Митници”/л.43 от адм.преписка/.

Въз основа на така декларираните данни, директорът на Агенция „Митници” издал процесната Заповед № 6543/02.04.2019г., като приел, че е налице обективна невъзможност за служителя да изпълнява служебните си задължения, извън случаите по чл.103, ал.1, т.3 от ЗДСл, поради което и на основание чл.107, ал.1, т.5 от Закона за държавния служител във връзка с чл.10, ал.1, изр. второ от Закона за митниците, прекратил служебното правоотношение на жалбоподателя Д.К. – главен инспектор в териториална дирекция на Агенция „Митници”, с ранг ІІ младши, считано от 03.04.2019г. В мотивите на заповедта се позовал на обстоятелството, че служителят е привлечен като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер по прокурорска преписка вх.№ СП-486/2016г. по описа на Специализирана прокуратура, досъдебно производство № 08/2016г. по описа на БОП – Варна, поради което е в обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения.

По делото са представени разпечатки от електронната поща на Ели Стефанова, началник на отдел в АМ, ЦМУ/л.29-34 от делото/, Заповед № 7100/20.05.2019г. На Директора на Агенция „Митници”/л.35-49/, Заповед № 4971/28.12.2018г. за преназначаване на Д. П. А./л.50/, Заповед № 938/04.01.2019г. на Директора на Агенция „Митници” за преназначаване на Д. П. А./л.52/, Заповед № 4970/28.12.2018г. и Заповед № 915/ 04.01.2019г. на Директора на Агенция „Митници” за преназначаване на Георги Господинов/л.59-60/, Постановление от 21.03.2019г. на Специализирана прокуратура/л.63-66/, Решение по к.д.№ 7/2019г. на Конституционния съд, с което е обявена за противоконституционна разпоредбата на чл.10, ал.1, изр.2 от ЗМ/л.88-93/. Представена е Заповед № ЗМ-2000-417/32-37504/10.02.2017 г. на Началника на Митница Варна, с която поради неявяване на работа на посочените в заповедта лица, сред които и жалбоподателя, считано от 13.01.2017г. временно са снети от употреба ЛМП/л.132/. Представена е Заповед №ЗМ-2000/32-39037/13.02.2017 г. на Зам.началника на Митница Варна, с която е наредил да бъдат прекратени удостоверения за електронен подпис за служебно ползване задостъп до информационните системи на Агенция „Митници” на посочените служители, сред които и жалбоподателя/л.142/. 

Предвид установеното от фактическа страна, съдът формира следните правни изводи:

Жалбата е депозирана в законоустановения срок, от легитимиран субект – адресат на оспорения акт, и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество се преценява като основателна.

Съобразно императивната разпоредба на чл.168 ал.1 от АПК съдът е длъжен да извърши преценка за законосъобразност на оспорения ИАА на всички основания по чл.146 от АПК. Съдът намира, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган съгл.чл.54, ал.7 от Закона за администрацията и чл.6, т.5 от Устройствения правилник на Агенция Митници, според която директорът й е органът по назначаване на държавните служители, овластен с правото да прекратява служебните правоотношения с тях. Оспорената заповед е издадена в изискуемата за редовността й писмена форма и има минималното съдържание, изискуемо с чл.59 от АПК.

Независимо от горното съдът намира, че оспорената заповед е издадена при допуснато съществено процесуално нарушение и неправилно приложение на материалния закон.

Съобразно чл.108 ал.1 от ЗДСл служебното правоотношение се прекратява от органа по назначаването с административен акт, който се издава в писмена форма и трябва да съдържа правното основание за прекратяване, дължимите обезщетения и придобития ранг на държавна служба; в случаите по чл.107 ал.1 т.5 от ЗДСл се посочват и фактическите обстоятелства, обуславящи обективната невъзможност за изпълнение на служебните задължения.

Съгласно чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл, органът по назначаването прекратява служебното правоотношение без предизвестие, когато е налице обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл.103, ал.1, т.3.

В случая, безспорно не е налице хипотезата по чл. 103, ал.1, т.3 от ЗДСл и като фактическо основание за издаване на заповедта е посочено – привлечен, като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер по прокурорска преписка № СП-486/2016г., по описа на Специализирана прокуратура, досъдебно производство № 08/2016г. по описа на БОП – Варна.

За да е законосъобразно прекратяването на служебното правоотношение на основание чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл е необходимо да са налице три предпоставки, а именно: да е създадена нова фактическа обстановка, тази обстановка да води до невъзможност лицето да изпълнява задълженията си по конкретната длъжност и причините за това да са непреодолими и за двете страни по правоотношението, защото са неподвластни на волята им.

Жалбоподателят е бил назначен на длъжност главен инспектор в ТД на Агенция "Митници" в ТД Северна морска на Агенция "Митници", като безспорно не е налице промяна в изискванията за заемане на тази длъжност. Както към момента на възстановяване на жалбоподателя на заеманата от него длъжност – 29.03.2019г., така и към момента на прекратяване на служебното му правоотношение – 02.04.2019г., той е бил привлечен, като обвиняем по цитираното досъдебно производство, поради което не е налице нова фактическа обстановка към момента на издаване на обжалваната заповед.

По делото не се установява и как факта на воденото досъдебно производство, по което жалбоподателят е обвиняем води до невъзможност от негова страна да изпълнява служебните си задължения, като мотиви за това освен, че не са изложение в обжалваната заповед, но и не се установяват от приложената административна преписка. Този факт се опровергава от приложеното с административната преписка Постановление от 13.01.2017г./л.22-24/, в което Прокурор при Специализирана прокуратура е постановил задържане за срок от 72 часа на обвиняемите, сред които и Д.К.К.. Към момента на издаване на оспорената заповед няма данни жалбоподателя да има наложена мярка за неотклонение „задържане под стража“, която да възпрепятства изпълнението на служебните задължения. 

Като правно основание за издаване на обжалваната заповед е посочена и нормата на  чл.10, ал.1, изр. второ от Закона за митниците, съгласно която "Митническите служители, които са митнически органи по смисъла на закона, могат да бъдат само лица, които не са привлечени като обвиняеми или не са подсъдими за умишлено престъпление от общ характер. ". Тази норма е обявена за противоконституционна с Решение № 7 на КС на РБ - бр. 75/24.09.2019г.

В случая, административният орган е приел, че е налице невъзможност жалбоподателят да изпълнява задълженията си поради това, че е привлечен, като обвиняем за престъпление от общ характер по досъдебно производство № 8/2016г. по описа на БОП – Варна, пр.преписка № 486/2016г. по описа на Специализирана прокуратура, което обстоятелство предполага несъвместимост с изпълняваната служба и е основание за прекратяване на служебното правоотношение на митническия служител по реда на ЗДСл.

Както беше посочено вече, нормата на  чл.10, ал.1, изр. второ от ЗМ е обявена за противоконституционна с Решение № 7 от 17.09.2019г. на Конституционния съд на Република България по к.д.№ 7/2019г. – обн. ДВ бр. 75/24.09.2019г. С влизане в сила на решението на Конституционния съд е налице ново правно положение, което не допуска възможността за в бъдеще жалбоподателят К. да продължава да търпи последиците от действието на обявената за противоконституционна правна норма.

След като тази норма е обявена за противоконституционна, то тя не следва да се прилага и по неприключили правоотношения, каквото е процесното. В този смисъл е Решение № 3/28.04.2020г. по к.д.№ 5/2019 ., в което Конституционният съд изрично е приел, че "Обявените за противоконституционни ненормативни актове – закони във формален смисъл, решения на Народното събрание и укази на президента – са невалидни от приемането или издаването им“.

По отношение на заварените от решението на Конституционния съд неприключени правоотношения и правоотношенията, предмет на висящи съдебни производства, противоконституционният закон не се прилага. Народното събрание урежда правните последици от прилагането на обявения за противоконституционен закон."

В изложения смисъл са и мотивите на решение № 4/14.05.2020г. по к.д.№ 9/2019г., в което конституционният съд е посочил, че "В контекста на отправеното искане за обявяване на чл.142, ал.1 АПК за противоконституционен като противоречащ на чл.151, ал. 2 от Конституцията, доколкото задължава съдът да приложи материален закон, който е обявен за противоконституционен, тъй като е бил действащ към момента на издаването на индивидуален или общ административен акт, настоящото решение следва да бъде прилагано съвместно с тълкуването, дадено от Конституционния съд в цитираната по-горе точка втора от диспозитива на тълкувателно решение № 3/2020г. по к. д.№ 5/2019г. Следователно, в този случай, ако материалният закон, който е действал към момента на издаването на индивидуалния или общия административен акт, е обявен от Конституционния съд за противоконституционен, той няма да се приложи по заварените неприключили правоотношения, висящи пред съд или пред административен орган. Върховенството на Конституцията и нейната пряка приложимост са принципите, които обвързват и задължават съдилищата да не приложат чл.142, ал.1 АПК в случаите, в които материалният закон, който е действал към момента на издаването на административния акт и който е предмет на спора пред съда, е обявен за противоконституционен докато процесът е висящ и е бил спрян до произнасянето на Конституционния съд".

С оглед на изложеното, след като нормата на  чл.10, ал.1, изр. второ от ЗМ, е обявена за противоконституционна, то тя не намира приложение в случая и обжалваната заповед следва да бъде отменена, като незаконосъобразна.

С оглед изхода на делото в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноските по делото. Възражението за прекомерност се споделя от съда, като настоящото производство, дори и провеждането на повече от две съдебни заседания, не се отличава с фактическа и правна сложност, процесуалният представител на страната не е бил ангажиран да събира/представя доказателства от трети страни, които да са затруднили процесуалният представител.  В този смисъл възнагражедението следва да бъде съобразено с нормите на чл.8, ал.3 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения – 500лв.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд – Варна, ХХVІІІ състав

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Заповед № 6543/02.04.2019г. на Директора на Агенция „Митници“ – София, с която на основание чл.107, ал.1, т.5 от Закона за държавния служител, вр. С чл.10, ал.1, изр. Второ от Закона за митниците, считано от 03.04.2019г. е прекратено служебното правоотношение на Д.К.К., ЕГН **********, на длъжност Главен инспектор в Териториална Дирекция на Агенция „Митници”, Длъжностно ниво – 6, Експертно ниво – 2, в Териториална дирекция Северна морска, ранг ІІ младши.

ОСЪЖДА Агенция „Митници“ да заплати на Д.К.К. ЕГН ********** *** сумата от 500лв. /петстотин лева/, представляваща разноски по делото.

 

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на РБългария в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

Административен съдия: