Решение по дело №114/2024 на Административен съд - Плевен

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022г., в сила от 1.07.2022г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове – ЗУСЕСИФ/ във връзка с т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване на нередности/.

Делото е образувано по жалба на Община Искър, представлявана от кмета инж. В. Й., чрез адв. Ж. Й.-Б. от САК, против Решение № 1002-11 от 20.01.2023г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ и Ръководител на УО на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020г. (РУО на ОП НОИР), с което на Община Искър е определена финансова корекция в размер на 10 425 лева, представляваща 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове /сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване/, по договор №Д-ОА-124/25.08.2022 г. с изпълнител „Консорциум Ай Ти Солюшънс“ на стойност 34 750 лева без ДДС /41 700 лв. с ДДС/, сключен по обособена позиция №3, след проведена обществена поръчка с предмет: „Доставка на дидактически материали, спортни стоки, оборудване и обзавеждане по опис, във връзка с изпълнение на дейностите по Проект „Приятели 2“, Договор №BG05М2OP001-3.012-0006-C01, Процедура BG05М2OP001-3.012 „МИГ Карлуковски карст – Червен бряг – Искър“ – Мярка 7 „Достъп до качествено образование, чрез интегриране в образователната система на деца и ученици от маргинализирани общности, включително роми“, финансиран по ОП НОИР 2014-2020 г., приоритетна ос „Образователна среда за активно социално приобщаване“.

Оспорващата община счита обжалваното решение за неправилно и незаконосъобразно, постановено при нарушение на материалния закон и в несъответствие с неговата цел. Развива подробни доводи за незаконосъобразност на извода на Ръководителя на Управляващият орган, че посочената от спечелилия участник активна площ на интерактивната дъска представлява правоъгълник, измерван в инчове, и не покрива минималните изисквания на възложителя, поради което участникът е следвало да бъде отстранен. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Първоначално по жалбата е образувано адм.д.№165/2023г. по описа на Административен съд Плевен, по което с Решение № 333/29.06.2023г. оспореният акт за налагане на финансова корекция е отменен, и на общината са присъдени разноски.

При инстанционен контрол, с Решение № 965/26.01.2024 г. по адм.д. № 9053/2023 на ВАС, първоинстанционното решение е отменено, а делото върнато на друг състав на съда за ново разглеждане. Като мотиви за отмяна на решението ВАС е посочил, че за да отговори на въпроса дали са осъществени констатираните с акта нарушения на ЗОП, изразяващи се в неправилно приложени технически спецификации в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник по ОП №3, който не отговаря на техническите спецификации, съдът е изследвал техническите характеристики на видовете интерактивни дъски. За да мотивира крайният си извод за незаконосъобразност на административния акт, съдът е посочил единствено, че е съобразил публично достъпна информация за въпросните интерактивни дъски, без да използва специални знания на вещо лице и без дори да посочи какъв е източника на ползваната информация. ВАС е счел, че административният съд е формирал изводите си без да посочи от къде е черпил изложената информация, без да посочи източниците, на които почиват направените фактически установявания, както и без да се позове на техническа експертиза, изхождаща от лице с безспорна компетентност в относимата област. По тези причини ВАС е приел, че спорът не е изяснен от фактическа страна, и първоинстанционният съдебен акт е постановен при допуснати съществени процесуални нарушения и страда от порока необоснованост.

След връщането на делото е образувано настоящето адм.дело №114/2024г. по описа на Административен съд Плевен, по което е назначена съдебно-техническа експертиза с конкретно посочени задачи.

В съдебно заседание оспорващата община се представлява от адв. Ж. Й.-Б. от САК с пълномощно по делото, която моли за отмяна на оспореното решение за определяне на финансова корекция като неправилно и незаконосъобразно. Счита, че решението е постановено при нарушение на материалния закон, както и при несъответствие на целта на закона. Позовава се на развитите доводи, изложени в жалбата и в останалите представени по делото документи. Претендира заплащане на сторените разноски, за което представя списък с доказателства и препис за ответната страна.

Ответникът в съдебно заседание не се явява, представлява се от гл. юрисконсулт Н. С., който моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. Сочи, че в оспореното решение са изложени подробни правни и фактически съображения относно констатираната нередност, които поддържа. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, включително и при първоначалното разглеждане на спора. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. В указания срок представя писмени бележки с подробни доводи за законосъобразност и обоснованост на процесното решение за определяне на финансова корекция.

Административен съд-Плевен, четвърти състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Не е спорно между страните, че Община Искър е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по Проект „Приятели 2“, Процедура BG05М2OP001-3.012 „МИГ Карлуковски карст – Червен бряг – Искър“ – Мярка 7 „Достъп до качествено образование, чрез интегриране в образователната система на деца и ученици от маргинализирани общности, включително роми“, което обстоятелство се установява и от представения АДБФП № BG05М2OP001-3.012-0006-C01 (л.л.202-214 от адм.д. № 165/2023).

В изпълнение на предвидените по проекта дейности, кметът на общината в качеството си на възложител по ЗОП е обявил обществена поръчка по реда на ЗОП – публично състезание с обект „доставка“ и предмет: „Доставка на дидактически материали, спортни стоки, оборудване и обзавеждане по опис, във връзка с изпълнение на дейностите по Проект „Приятели 2“, Договор №BG05М2OP001-3.012-0006-C01, Процедура BG05М2OP001-3.012 „МИГ Карлуковски карст – Червен бряг – Искър“ – Мярка 7 „Достъп до качествено образование, чрез интегриране в образователната система на деца и ученици от маргинализирани общности, включително роми“, с три обособени позиции. За обособена позиция (ОП) №3: „Доставка на оборудване и обзавеждане по опис – по проект „Приятели 2“, е сключен договор № Д-ОА-124/25.08.2022 г. (л.л.114-119 от адм.д.№165/2023) с изпълнител „Консорциум Ай Ти Солюшънс“ на стойност 39 610,00 лева без ДДС (47 532,00 лв. с ДДС).

В техническата спецификация към документацията за участие (л.70-71 от адм.д.№165/2023) възложителят е заложил към един от предметите на доставка по ОП №3 – преносима интерактивна дъска, изискване за активна площ 40" ~ 100".

Спечелилият участник по ОП № 3 в техническото си предложение (л.л.121-125 от адм.д.№165/2023) е оферирал активна площ на предлаганата преносима интерактивна дъска 30" ~ 100".

С Протокол № 2 от 01.08.2022 г. (л.л.97-100 от адм.д.№165/2023) комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите е приела, че техническото предложение на „Консорциум Ай Ти Солюшънс“ отговаря на всички изисквания на възложителя, оценила го е по първия показател „Оценка на срок на изпълнение на доставката“ и го е допуснала до следващия етап – отваряне на ценовите предложения, заедно с техническите предложения на останалите участници. След отваряне на ценовите предложения, определяне на комплексните оценки на допуснатите участници, с Протокол-доклад рег.№ ВК-330/04.08.2022 г. (л.л.105-107 от адм.д.№165/2023) комисията е предложила на кмета на Община Искър да сключи договор по ОП №3 с „Консорциум Ай Ти Солюшънс“ гр. София. Съответно за ОП №3 „Доставка на оборудване и обзавеждане по опис – по проект „Приятели 2“, е сключен договор № Д-ОА-124/25.08.2022 г. (л.л.114-119 от адм.д.№165/2023) с възложител Община Искър и изпълнител „Консорциум Ай Ти Солюшънс“ на стойност 39 610,00 лева без ДДС (47 532,00 лв. с ДДС).

С уведомление за съмнение за нередност (л.л.34-42 от адм.д.№165/2023), РУО на ОП НОИР е информирал кмета на Община Искър, че по ОП №3 на обществената поръчка е констатирано нарушение, изразяващо се в това, че техническото предложение на спечелилия участник не отговаря на минималните технически характеристики, заложени в техническата спецификация. Органът е направил извод, че участникът, определен за изпълнител, не е отговорил на поставените от възложителя условия, което е основание за отстраняване, и като не го е отстранила, а го е класирала на първо място, комисията е допуснала нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП.

На основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ на бенефициера е била предоставена възможност в двуседмичен срок от датата на уведомлението да представи своите коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция и нейния размер.

В предоставеният срок кметът на Община Искър е депозирал писмено възражение (л.29 от дело 165/2023), в което е изложил становище за неоснователност по отношение на твърдяното от органа нарушение при възлагането на обществената поръчка по ОП №3, обуславящо налагането на финансова корекция.

След получаване на възражението е издадено процесното Решение № 1002-11/20.01.2023 г. по проект „Приятели 2“, Процедура BG05М2OP001-3.012 „МИГ Карлуковски карст – Червен бряг – Искър“ – Мярка 7 „Достъп до качествено образование, чрез интегриране в образователната система на деца и ученици от маргинализирани общности, включително роми“, финансиран по ОП НОИР 2014-2020 г., приоритетна ос „Образователна среда за активно социално приобщаване“, с бенефициер Община Искър (л.л.20-28 от дело 165/2023). Решението е издадено от Г. В. – Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ и Ръководител на УО на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020г. Със същото, на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕФСУ, Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, на основание чл.143, §2 във вр. с чл.2, §15 и §36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл.14, ал.2 и ал.3 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, на Община Искър е определена финансова корекция в размер на 10 425 лева, представляваща 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване), по договор №Д-ОА-124/25.08.2022 г. с изпълнител „Консорциум Ай Ти Солюшънс“ на стойност 34 750 лева без ДДС (41 700 лв. с ДДС).

Приетото от органа нарушение кореспондира с посоченото в писмото, с което е стартирала процедурата по администриране на нередността, и се свежда до следното: Техническото предложение на спечелилия участник по ОП №3 не отговаря на минималните технически характеристики, заложени в техническата спецификация – при изискуема от възложителя работна площ 40" ~ 100" на преносимата интерактивна дъска, участникът е предложил такава с работна площ 30" ~ 100", която е с по-лоши характеристики от заложените. Направен е извод, че участникът, определен за изпълнител, не е отговарял на поставените от възложителя условия и е следвало да бъде отстранен, но като не го е отстранила, а го е класирала на първо място, комисията е допуснала нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП.

В решението като нарушена разпоредбата е посочено чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, и е определена финансова корекция в размер на 25% на основание т.14, първо тире от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Решението е изпратено на Община Искър чрез ИСУН 2020 (л.19 от адм.д.№165/2023) на 20.01.2023г., като от приложената разпечатка се установява датата на получаване и първо отваряне от адресата. Жалбата е подадена на 03.02.2023, видно от поставения вх.№ на ИАПО /л.7 от адм.д.№165/2023/.

В изпълнение указанията на Върховен административен съд, по настоящето дело е назначена съдебно-техническа експертиза с ВЛ – инженер по електроника и автоматика, чието заключение е приобщено на л.л.54-63 от делото.

Според заключението, записът 40" ~ 100" означава диапазон (символ за диапазон от-до „~“) на параметър за диагонал от 40 инча до 100 инча (мерна единица за инч/"), като равностойността на 1 инч е 2,54 сантиметра. Диагоналът на такъв екран може да бъде с активна площ в диапазона от 40" до 100", в зависимост от отдалечеността на станцията от екрана/стената. Вещото лице посочва, че характеристиките на интерактивна дъска 30" ~ 100" или 40" ~ 100" не формират правоъгълник с такива размери, тъй като тези стойности характеризират правоъгълника по отношение на неговия диагонал, а не по неговата ширина и дължина, респ. площ, като площта на правоъгълник се измерва в см². Според вещото лице, правоъгълник с диагонал в интервала от 30" ~ 100" може да бъде с активна площ в диапазона от 30" до 100”, в това число: 30" и 40" (40” са част от диапазона), в зависимост от отдалечеността на станцията от екрана/стената, а правоъгълник с диагонал в интервала от 40" ~ 100" може да бъде с активна площ в диапазона от 40" ~ 100" в зависимост от отдалечеността на станцията от екрана/стената, но не обхваща размер на диагонала от 30". В заключението е посочено още, че процесната интерактивна дъска не се характеризира със строго определени размери, устройството е преносимо и не е статична дъска, като същото прожектира образи и др. и съответно има определен капацитет и възможност да покрива определена площ. Вещото лице посочва, че преносима интерактивна дъска представлява устройство/станция с размери 227x33x12.5 мм, което превръща плоска повърхност в интерактивна дъска; дава възможност на потребителя да работи върху традиционни бели дъски, стени, плотове и дори стъкло, така че изображението от компютъра да се показва на дъската; работи съвместно с лаптоп, проектор, електронна писалка и специализиран софтуер; докосването на повърхността на екрана с маркер или пръст наподобяват работа на компютър с мишката; преносима интерактивна дъска се използва при провеждане на срещи, презентации и обучения. Според заключението, за работата на устройството се използва принципа на комбинация между инфрачервена и ултразвукова технология и изисква специален маркер-писалка, който при допир излъчва ултразвук и инфрачервена светлина. След позициониране на станцията (поставяне върху повърхност и свързване с компютър), следва калибриране на писалката, което се извършва чрез специален софтуер, със задаване стойностите на активната площ, като има различен брой калибриращи точки, които гарантират прецизното позициониране на курсора и формирането на ясен образ. При калибрирането се задават текущите настройки на активната площ.

Вещото лице подробно описва видовете преносими интерактивни дъски, които съществуват на пазара - Интерактивни дъски на базата на сензорни електроди, Интерактивни дъски на базата на Инфрачервена (IR - infra red) технология, Комбинация от инфрачервена и ултразвукова технология, Micropoint технология, Технология на базата на електромагнитна матрица, Капацитивна (touch) технология, Технологии за изобразяване на електронно съдържание. По отношение на процесната преносима интерактивна дъска сочи производител, продуктов код, технология, активна площ, резолюция, Работна честота, тип интерфейс, Захранване, размер без опаковка, поддържани ос /операционни системи/. Посочва, че работна/активна площ на преносимата интерактивна дъска е площта, която се калибрира от писалката, и в която писалката е в работно състояние. В активната площ, потребителите могат да пишат, рисуват, правят бележки и да използват различни приложения на компютъра. Работна/активна площ на преносимата интерактивна дъска задава размера на използваемото екранно изображение според потребностите на потребителя. „Активна площ" е разстоянието между диагонално противоположните краища на изображението, което се поддържа в интерактивен режим върху екрана. Активната площ в техническата документация се представя като диапазон между минималната и максималната дължина на този диагонал в инчове.

В заключението е отразено, че в зависимост от избора на работна площ (екран за класна стая или стена в училищен двор) се определя разстоянието между екрана и местоположението на станцията формирането на ясен образ. Устройството се поставя обърнато към стената. След позициониране на станцията (поставяне върху повърхност и свързване с компютър) следва калибриране на писалката, което се извършва чрез специален софтуер, със задаване стойностите на активната площ. Има възможност да се избере между различен брой калибриращи точки, които гарантират прецизното позициониране на курсора и формирането на ясен образ. При калибрирането се задават текущите настройки на активната площ, като процесът на калибриране представлява последователност от следните действия:

• Монтиране на станцията, проектора, компютъра и тяхното свързване;
• Стартиране на програма от компютъра за калибриране;
• Посочване на активна точки в рамката на екрана. След успешно калибриране на посочената точка, програмата преминава автоматично към следващата точка. За калибриране на активна площ на интерактивната дъска на СОУ „Христо Смирненски", град Искър, област Плевен, се използва калибриране на 9 точки и калибриране на 20 точки.

Вещото лице прави заключение, че доставеното оборудване - интерактивна дъска, отговаря на заложените изисквания в техническата спецификация на проведената обществена поръчка. В техническата спецификация на конкретната обществена поръчка, Възложителят - Община Искър е въвел изискване към участниците да предложат доставка на преносими интерактивни дъски с активна площ в диапазона от 40" до 100" (40" ~ 100"). Това означава, че потребителите могат да използват различни приложения в рамките на активната площ на дъската, която може да бъде настроена по размер на диагонала от 40 до 100 инча в зависимост от нуждите на ползвателите. Доставеното оборудване от избраният изпълнител Консорциум „Ай Ти Солюшънс" е преносима интерактивна дъска Марка Scola, модел Portable interactive с активна площ от 30" до 100" (30" ~ 100"). Според вещото лице, комисията, извършила оценка на това техническото предложение основателно е отчела факта, че то покрива минималните изисквания на Възложителя и предлага активна площ с по-широк диапазон спрямо минимално зададения размер в инчове.

Вещото лице счита още, че предложението на избраният изпълнител Консорциум „Ай Ти Солюшънс" за преносима интерактивна дъска Марка Scola, модел Portable interactive с активна площ от 30" до 100" (30“ ~ 100" ) отговаря на изискванията на предварително обявените условия за участие в конкурса.

Посочва в заключението, че е възможно преносимата интерактивна дъска, работеща с калибриране с активна площ 30" ~ 100" да промени своята активна площ, като това става с повторно калибриране и определяне на нова активна площ.

В открито съдебно заседание вещото лице отново посочва, че параметрите от 40" до 100" не са сантиметри за страни на правоъгълника, а са параметри в инчове, които определят обхвата на екрана, който може да има една такава интерактивна дъска. Диагоналът е в инчове и измерва активната работна площ на един екран.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

С оглед на датата на получаване на решението чрез ИСУН 2020 – 20.01.2023 г. (л.19 от адм.д.№165/2023), съдът приема, че подадената срещу него жалба, входирана от УО на 03.02.2023 г. е подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г. се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове.

В случая Решението, с посочено правно основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е издадено от компетентен орган. Видно от чл. 4, ал. 1 от Устройствен правилник на Изпълнителна агенция „Програма за образование" последната изпълнява функциите на управляващ орган на процесната оперативна програма и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно националното законодателство и правото на ЕС. По силата на чл. 6, т. 1 от Устройствения правилник на агенцията изпълнителният директор е ръководител на управляващия орган на ОП "НОИР". Съгласно чл. 19, ал. 4 от ЗА, за орган на изпълнителната власт се счита и изпълнителния директор на изпълнителна агенция. Предвид приетото доказателство – трудов договор № РД 12-24/01.03.2022 г., сключен между подписалият решението проф. Вайсилов и министърът на образованието и науката, следва да се приеме, че проф. Вайсилов е изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "Програма за образование" и като такъв е и ръководител на управляващия орган на ОП "НОИР". В компетентността на това лице влиза и задължението за издаване на решения, с които се налагат финансови корекции.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Правните основания в оспорения акт са няколко - чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕФСУ, чл.107, т.2, б.“а“ вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, чл.143, §2 във вр. с чл.2, параграф 15 и § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередност при възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на дидактически материали, спортни стоки, оборудване и обзавеждане по опис, във връзка с изпълнение на дейностите по Проект „Приятели 2“, по ОП №3: „Доставка на оборудване и обзавеждане по опис – по проект „Приятели 2“, въз основа на която проведена обществена поръчка е сключен договор № Д-ОА-124/25.08.2022г. с изпълнителя „Консорциум Ай Ти Солюшънс“. Сочи се, че е избран изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя по тази ОП - техническото предложение на спечелилия участник по ОП №3 не отговаря на минималните технически характеристики, заложени в техническата спецификация – при изискуема от възложителя работна площ 40" ~ 100" на преносимата интерактивна дъска, участникът е предложил такава с работна площ 30" ~ 100", която е с по-лоши характеристики от заложените. Направен е извод, че участникът, определен за изпълнител, не е отговарял на поставените от възложителя условия и е следвало да бъде отстранен. Като не го е отстранила, а го е класирала на първо място, комисията е допуснала нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП. За нарушението е посочено, че попада в хипотезата на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Доколко тези фактически основания са налице и доколко твърдяните факти попадат под хипотезите на посочените в акта правни норми, съответно дали са налице всички елементи на фактическия състав за налагане на финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е спазено, като на общината е даден такъв срок и е дадена възможност за отговор, от която възможност общината се е възползвала. Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението. Предвид изложеното, в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно-производствените правила.

По съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно Община Искър има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП – като за изпълнител е избран участник, който не отговаря на техническите спецификации.

Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. /последващата промяна ДВ, бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г. не засяга посочените в решението норми от тази наредба/.

Точка 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, в която хипотеза според решението попада констатираната нередност, сочи като причина за нередността - Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая е посочена като приложима първата хипотеза на точката - Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности.

Следва да се установи налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.

По отразеното в решението нарушение съдът съобразява, че в конкретния казус спорният въпрос е отговаряла ли е офертата на участника в процедурата по ЗОП „Консорциум Ай Ти Солюшънс“, в частта за предложената преносима интерактивна дъска, на изискванията на възложителя, поставени в техническата спецификация. За да отговори на този въпрос, в изпълнение указанията на ВАС е назначена съдебно-техническа експертиза, вещото лице по която подробно е изследвало същия. Съдът възприема заключението по назначената експертиза като компетентно и безпристрастно изготвено. Същото е задълбочено, отговарящо на поставените от съда и страните въпроси, съобразено с представените по делото доказателства. Заключението не е оспорено от страните.

Видно от същото е, че доставеното оборудване - интерактивна дъска, отговаря на заложените изисквания в техническата спецификация на проведената обществена поръчка. В техническата спецификация на конкретната обществена поръчка, Възложителят - Община Искър е въвел изискване към участниците да предложат доставка на преносими интерактивни дъски с активна площ в диапазона от 40" до 100" (40" ~ 100"). Това означава, че потребителите могат да използват различни приложения в рамките на активната площ на дъската, която може да бъде настроена по размер на диагонала от 40 до 100 инча в зависимост от нуждите на ползвателите.

Доставеното оборудване от избраният изпълнител Консорциум „Ай Ти Солюшънс" е преносима интерактивна дъска Марка Scola, модел Portable interactive с активна площ от 30" до 100" (30" ~ 100"). Комисията, извършила оценка на това техническото предложение е отчела факта, че то покрива минималните изисквания на Възложителя и предлага активна площ с по-широк диапазон спрямо минимално зададения размер в инчове. В този смисъл е и заключението на вещото лице. Според същото, доставената преносима интерактивна дъска е с по-добри параметри от минималните, посочени в документацията.

Налага се извода, че доставеното оборудване от избрания за изпълнител Консорциум „Ай Ти Солюшънс", и специално преносимата интерактивна дъска - Марка Scola, модел Portable interactive е с активна площ от 30" до 100" (30" ~ 100"), и покрива минималните изисквания на Възложителя. Т.е. липсва посоченото нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП.

С оглед липсата на твърдяното от УО нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП липсва нередност, поради което е безпредметно да се изследва въпросът за вреда и причинна връзка.

Ето защо, процесното решение е издадено в нарушение на материалния закон, както и при несъответствие с целта на закона, доколкото само при допусната нередност следва да се наложи финансова корекция и да се възстановява вреда в бюджета.

Предвид гореизложеното, процесното решение е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е с административно-производствени правила, но е в противоречие с материалния закон и с целта на закона, поради което следва да бъде отменено като незаконосъобразно.

При този изход на делото оспорващата община има право на своевременно поисканите разноски, за които е представен списък в о.с.з. /л.74/, като извършването на същите е доказано. Поискано е заплащане на внесената държавна такса в размер на 83,40 лева /л.13 от адм.д.№ 165/2023/, адвокатско възнаграждение за първоначалното разглеждане на делото в размер на 1338,25 лева /договор за правна защита и съдействие и преводно нареждане на л.л.273-274 от адм.д.№165/2023/, адвокатско възнаграждение в размер на 1338,25 лева за касационното производство /пълномощно, договор за правна защита и съдействие и извлечение по сметка на л.л.29,30 и 43 от адм.д.№9053/2023 по описа на ВАС/, както и депозит за СТЕ в размер на 300 лева /л.78/, и адвокатско възнаграждение в размер на 1338,25 лева за настоящето производство /договор за правна защита и съдействие, фактура и извлечение по сметка на л.л.75-77 от настоящето дело/. Възражението за прекомерност не е основателно, доколкото ФК е в размер на 10 425,00 лева, с оглед на което адвокатското възнаграждение за всяка инстанция е минималното по чл.8, ал.1 вр. чл.7, ал.2, т.3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Общо разноски в размер на 4398,15 лева.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № 1002-11 от 20.01.2023 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ и Ръководител на УО на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020г., с което на Община Искър е определена финансова корекция в размер на 10 425 лева, представляваща 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване), по договор №Д-ОА-124/25.08.2022 г. с изпълнител „Консорциум Ай Ти Солюшънс“ на стойност 34 750 лева без ДДС (41 700 лв. с ДДС).

ОСЪЖДА Изпълнителна агенция „Програма за образование“ гр. София да заплати на Община Искър, ЕИК *********, адрес гр. Искър, ул. „Георги Димитров“ № 38, направените по делото разноски в общ размер на 4398,15 лева (четири хиляди триста деветдесет и осем лева и петнадесет стотинки).

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба, чрез Административен съд Плевен, пред Върховен административен съд в 14- дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

Преписи от решението да се изпратят на страните.