РЕШЕНИЕ
№ 13
гр. Русе,
25.05.2021 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд
- Русе, VIII-ми състав в публично съдебно заседание на двадесет и
седми април, през две хиляди двадесет и първа година, в състав:
Съдия: РОСИЦА БАСАРБОЛИЕВА
при секретаря Цветелина Димитрова, като разгледа докладваното от съдията Басарболиева адм. дело № 25 по описа за 2021 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.215 вр.
чл.148 и сл. от ЗУТ.
Постъпила е жалба от “ДУНАВТРЕЙД” ЕООД,
със седалище: гр.Русе, представлявано от
адв. Е. К., срещу Разрешение за строеж /РС/ № 456/26.10.2018 г., издадено от Главния
архитект на Община Русе, само в частта му на Пети етап – участък от ОТ 103 до
ОТ 146, ведно с одобрения на 26.10.2018 г. инвестиционен проект по всички части
за Пети етап. В жалбата са наведени доводи за незаконосъобразност на РС в
оспорената част като издадено в противоречие на материалноправните разпоредби,
съществено нарушение на административно-производствените правила и целта на
закона. В хода на съдебното производство се навеждат доводи и за нищожност на частично
оспореното РС. Претендира се обявяване нищожността на Разрешение за строеж №
456/26.10.2018 г., издадено от Гл. архитект на Община Русе, в частта му на Пети
етап, а в условията на евентуалност – отмяната му като унищожаемо. Претендират
се и сторените в производството разноски, за които е представен списък (лист 90
от делото).
Ответната страна – Главен архитект на
Община Русе, чрез процесуален представител - главен юрисконсулт Н.Г., навежда
доводи за недопустимост на производството поради просрочие на жалбата по
искането за отмяна на РС за Пети етап. Счита, че жалбата е неоснователна
по искането за прогласяване на нищожността на РС в оспорената му част.
Претендира направените по делото разноски, включително възнаграждение за
юрисконсулт.
Заинтересованата страна - Община
Русе, представлявана от кмета на Общината, не взема становище по оспорването.
След
като съобрази изложените от оспорващото дружество доводи за незаконосъобразност
на частично оспореното РС, становищата на страните, събраните
по делото доказателства и след служебна проверка за законосъобразност на
обжалвания индивидуален административен акт по чл.168, ал.1 от АПК вр. с чл.146
от АПК, съдът приема за установено от фактическа страна следното:
По заявление на Община Русе с вх. №
УТ-41-422/25.10.2018 г. (л. 27 от делото) от Главния архитект на Община Русе е
издадено Разрешение за строеж
№456/26.10.2018 г., с което се разрешава на Община Русе да извърши
строително-монтажни работи, съгласно одобрен инвестиционен проект на 26.10.2018
г. за обект: „Реконструкция на ул. „Потсдам“ и свързването й с пътен възел бул.
„България“ - бул. „Липник“ от кръговото кръстовище на улица „Тулча“ до
кръговото кръстовище до КАТ“ в пет етапа, като Пети етап е участък от ОТ 103 до
ОТ 146 /в тази част РС е предмет на оспорване в настоящото производство/.
Оспорващото дружество „ДУНАВТРЕЙД“
ЕООД, гр.Русе се легитимира като собственик на ПИ с идентификатор 63427.8.213,
с адрес на поземления имот: гр. Русе, ул. „Потсдам“ № 14, с площ от 1290 кв.м.,
с представения нотариален акт за собственост на недвижим имот № 041, том ІV, рег. № 4545, д. № 345/2009 г. на нотариус
Кр. Петкова, с район на действие РРС (лист 29 от делото).
По делото е приета съдебно-техническа
експертиза (л. 74 до л. 80 от делото), съгласно която с одобрения технически
инвестиционен проект, по който е издадено процесното разрешение за строеж, в
частта му Пети етап се засяга имотът на оспорващото дружество като засегнатата
площ от имота възлиза на 981 кв.м. Експертът е констатирал, че РС е издадено
при действието на ПУП, одобрен със Заповед №262 от 19.09.1973 г., с който се
изменя уличната регулация на ул.”Потсдам” като се уширява в южната посока с 11
м до обща ширина 25 м.
По допустимостта на производството.
По аргумент от разпоредбата на чл.
149, ал. 2, т. 1 от ЗУТ в случаите на нов строеж, пристрояване или надстрояване
на заварен строеж, правото на оспорване на издаденото разрешение за строеж
принадлежи на заинтересовани лица, между които са и собствениците на вещни
права в поземления имот. С частично оспореното по делото Разрешение за строеж № 456/26.10.2018 г. за Пети
етап безспорно се засяга притежаван от „ДУНАВТРЕЙД“ ЕООД поземлен имот с
идентификатор 63427.8.213 в гр.Русе, което легитимира правния интерес на дружеството
за оспорване на РС за Пети етап.
Искането за обявяване на нищожността
на оспорения акт е безсрочно – чл.149, ал.5 от АПК, поради което оспорването в
тази част е допустимо. Основният спор между страните е относно допустимостта на
жалбата по първоначалното искане за отмяна на частично оспореното разрешение
като унищожаемо. Доводите на ответника за просрочие на жалбата в тази част не
се споделят от съда.
Съгласно чл. 149, ал. 1, изр. 1 ЗУТ,
в редакцията му към момента на издаване на оспорения акт, за издаденото РС от главния
архитект на Общината или за отказа да се издаде такова разрешение се съобщава
на заинтересованите лица при условията и по реда на АПК. Правилото на параграф
4, ал. 1 от ДР на ЗУТ регламентира, че предвиденото в този закон и актовете по
неговото прилагане съобщаване от компетентните органи на заинтересованите лица
по реда на АПК се извършва чрез отправяне
на писмено съобщение. Няма спор, че за издаденото РС до дружеството не е
отправяно писмено съобщение. Ответната страна поддържа становище, че за
оспореното РС „ДУНАВТРЕЙД“ ЕООД, гр.Русе е уведомено със съставения Констативен
протокол /КП/ за проведена среща на 12.05.2020 г. (лист 20 от делото).
Съдържанието на този протокол не е оспорено по реда на чл.193 от ГПК вр. чл.144
от АПК, но въпреки това съдът намира, че с него не се удостоверява надлежно
съобщаване на оспорващата страна за издаденото РС по горецитираното правило от
ДР на ЗУТ. Констативният протокол е подписан от Кмет на Община Русе, Зам. кмет
по устройство на територията, Главен юрисконсулт и Директор на Дирекция УС в
Община Русе. То е съставен по повод проведена среща между ръководството на Община
Русе и представители на дружеството-жалбоподател във връзка с уреждане на
отношения между Общината и дружеството като собственик на засегнатия от
разрешеното строителство поземлен имот. Според протокола управителят на „ДУНАВТРЕЙД“
ЕООД М.Б. е уведомена, „че може в 7-дневен срок да се запознае с
административния акт – Разрешение за строеж № 456 от 26.10.2018 г. за
реконструкция на ул. „Потстам“, което подлежи на обжалване в 14-дневен срок
пред АС- Русе“.
Представеният Констативен протокол не
представлява отправено писмено съобщение по смисъла на параграф 4, ал. 1 от ДР
на ЗУТ. Той не удостоверява надлежно съобщаване на жалбоподателя за РС.
Документът е едностранно издаден и съдържа удостоверителни изявления на едната
страна по спора - Община Русе, чрез нейни представители. Протоколът не изхожда
от органа – издател на оспорваното разрешение за строеж – Гл. архитект на Общината,
в чието задължение е съобщаването на акта на заинтересованите лица /аргумент от
параграф 4, ал.1 от ДР на ЗУТ, според който съобщаването се извършва от компетентните органи/, а на практика изхожда от
страната, която е инициирала административно производството – Община Русе, представлявана
от кмета. Нито специалният закон ЗУТ, нито АПК предвиждат възможност издаден
индивидуален административен акт да се съобщава не от неговия издател, а от
други субекти, участвали в протеклото административно производство. Неоснователно
ответникът, позовавайки се на горецитирания протокол, счита, че е извършено
редовно съобщаване на РС по реда на новелата на чл.18а, ал.7 от АПК. Според нормата
- съобщаването може да се извърши чрез устно уведомяване, по разпореждане на
административния орган или съда, което се удостоверява писмено с подпис на
извършилото го длъжностно лице. Следва да се съобрази, че разпоредбите на § 4 ДР ЗУТ относно
съобщаването на издадените по закона административни актове са специални,
поради което изключват приложението на общите такива, съдържащи се в АПК. Освен
това, в случая липсва разпореждане на административния орган – издател на акта
за устно уведомяване, каквото условие процесуалният закон поставя в чл.18а,
ал.7 на АПК. Съобщаването, на което се позовава ответникът, е невалидно и на
още едно основание - според съда е недопустимо да се извършва съобщаване на РС
на заинтересованата страна /дружеството/ от другата страна в административното
производство /Общината/, по чието искане е започнало административното производство
и в чийто интерес е постановеният финализиращ акт – аргумент от чл. 144 АПК вр.
чл.46, ал.2, изр.3 и ал.3 от ГПК.
Съдът не споделя и тезата на
ответника, че дружеството се е запознало с РС на 23.09.2020 г. по повод
разгледаното в АС-Русе адм.дело №296/2020 г., образувано по жалба на „ДУНАВТРЕЙД“ ЕООД срещу заповед на кмета на Общината за разрешаване
изработването на ПУП, свързана с разширението на ул.”Потсдам” и засягащо имота
на дружеството. В хода на съдебното производство по цитираното дело е била
приета техническа експертиза, към която като приложение е представен и приет
като доказателство препис от процесното Разрешение за строеж – протокол от
съдебно заседание от 12.01.2021 г. по адм. 296/2020 г. по описа на АС Русе (л.60-л.65
от настоящото дело). Именно тази дата може да приеме за момента на узнаване от
“ДУНАВТРЕЙД“ ЕООД на съдържанието на РС, но не и предходен момент. В писмените
си бележки ответникът е навел доводи, че от поставените задачи към експерта от
процесуалния представител на жалбоподателя – адвокат Е.К. в съдебното заседание
на 23.09.2020 г. по адм. 296/2020 г. на АС-Русе е ясно, че дружеството е било запознато
с РС. От факта, че
процесуалният представител на дружеството е формулирал доказателствено искане и
то в хода на друго съдебно производство, не може да се обоснове извод, че
заинтересованото лице е било уведомено за издаването разрешение за строеж и
одобрените инвестиционни проекти по предвидения за това в закона ред.
Установените в § 4 ДР ЗУТ правила не могат да се тълкуват разширително и изпълнението
им трябва да е точно, т.е. изискванията на разпоредбата трябва да бъдат спазени
и надлежно удостоверени. Доказателствената тежест за установяване на този факт
е на издателя на акта, защото той е органът, който следва да извърши
съобщаването по реда на закона и надлежно да го удостовери. В случая съдът
намира, че по делото не са налице данни за съобщаване на оспорваното частично
РС по предвидения за това в специалния закон ред. Само последното има значение
за пораждането и упражняването на субективното право на оспорване. При липсата
на надлежно съобщаване и при обективираното в жалбата признание на
жалбоподателя, че се запознал с РС на датата 09.12.2020 г., подадената до съда
жалба с искане за отмяна на РС за Пети етап, входирана чрез административния
орган с № 30-2021-7/29.12.2020 г. ( лист 3 от делото), е подадена в срок.
Предвид гореизложеното съдът намира,
че производството е допустимо.
Разгледана по същество, жалбата
е основателна.
С оглед на обстоятелството, че са
наведени доводи както за нищожност, така и за унищожаемост на издадено
Разрешение за строеж №456/26.10.2018 г. на
Гл. архитект на Община Русе, в частта му на Пети етап, следва да бъде
съобразено, че законът не формулира разграничителни критерии за квалифицирането
на незаконосъобразния административен акт като нищожен или унищожаем. Разграничението
е достижение на теорията и практиката.
Нищожността на административните
актове се свързва с извършени нарушения при тяхното издаване, които препятстват
възникването на целените от административния орган правни последици.
Некомпетентността на органа, издател на акта, винаги води до нищожност,
независимо до кой от видовете компетентност се отнася – материална (предметна),
местна или компетентност по степен. В останалите случаи – на процесуални пороци
в широкия смисъл и на противоречие с материалния закон, преценката за
действителността на административния акт е винаги конкретна и се обуславя от
тежестта на порока, от който е засегнат.
Оспореното частично разрешение за
строеж е издадено от компетентен по смисъла на чл.148, ал.2 от ЗУТ
административен орган и в дължимата форма за действителност по чл. 59, ал. 2 АПК.
В производството по издаването му обаче, според съда, са допуснати особено
съществени нарушения на процесуалния и на материалния закон, които се отразяват
на действителността на РС в частта му на Пети етап.
Безспорно е установено по делото, че
в тази част разрешението засяга ПИ с идентификатор 63427.8.213, собственост на
дружеството-жалбоподател, като преди издаване на РС не е извършено отчуждаване
на имота в процедура по чл.205 - чл.208 от ЗУТ.
Съгласно
чл. 148,
ал. 4 ЗУТ разрешението за строеж се издава на възложителя. Според
разпоредбата на чл.161, ал.1 ЗУТ възложител е собственикът на имота, лицето, на
което е учредено право на строеж в чужд имот, и лицето, което има право да
строи в чужд имот по силата на закон. При непроведено отчуждително производство
и при липсата на друг осъществен правопораждащ юридически факт, от който Общината
да е придобила собствеността на ПИ с идентификатор 63427.8.213 преди издаване
на разрешението, съдът приема, че РС за Пети етап е издадено по заявление на
субект, който не е собственик на имота, а именно – Община Русе. По този начин
административното производство е образувано при отрицателна предпоставка за
неговата допустимост - по искане на лице, което не притежава качеството на
възложител по нито един от критериите, визирани в нормата на чл.
161, ал. 1 от ЗУТ. Нарушението съдът намира за особено съществено,
тъй като изискванията на закона към реда за издаване на разрешения за строеж са
императивни и имат за цел да гарантират законосъобразното развитие на
производството, отчитайки обстоятелството, че реализирането на правата,
придобити по издаденото разрешение за строеж, изисква инвестиране на ресурси, често
– значителни, и има резултат, който се презумира, че ще съществува трайно в
действителността, особено в настоящия случай, касаещ реконструкция на обект
публична собственост и такъв представляващ общински обект от първостепенно
значение по смисъла на параграф 5, т.73 от ДР на ЗУТ.
За тази цел при издаването на разрешението за
строеж законът урежда средствата за постигане на неговия стабилитет и за същата
цел поставя изисквания към процедурата, необходими за да се постигне неговата законосъобразност,
едно от които е безспорно искането за издаването на разрешението за строеж да
бъде направено от лице, имащо качеството на възложител по смисъла на чл.
161, ал. 1 от ЗУТ.
Същевременно
настоящата съдебна инстанция намира, че административният акт, в оспорената му
част, е издаден и при особено съществено нарушение на материалните разпоредби
на закона. Теорията и практиката очертават критериите в най - обобщен вид за
различаване на нищожните от унищожаемите административни актове при порока
"материална незаконосъобразност", като се приема, че нищожност има,
когато: на първо място - налице е пълна липса на предпоставките, визирани в
хипотезата на приложимата материално - правна норма; на второ място - актът е
изцяло лишен от законово основание; на трето място - акт със същото съдържание
не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган. Според
съда е налице тежък порок относно "материална незаконосъобразност" на
процесното разрешение
за строеж, в оспорената му част, а именно пълна липса на предпоставките,
визирани в хипотезата на приложимата материално - правна норма поради следните съображения:
Съгласно чл. 142, ал. 1 от ЗУТ
инвестиционните проекти подлежат на съгласуване и одобряване и са основание за
издаване на разрешение за строеж. Според чл. 144, ал. 1 от ЗУТ
инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се съгласуват
и одобряват след писмено заявление на
възложителя и след представяне на изброените в разпоредбата документи в т.1
до т.9.
От цитираните разпоредби следва
изводът, че законодателят изисква инвестиционния проект да се изработва от
възложител, на чието име се издава и разрешението за строеж, а последният
следва да е лице, което е собственик на имота или такова, което има право да
строи в чужд имот - чл. 139, ал. 2 и 3, и чл. 161, ал. 1 от ЗУТ.
В тази връзка при липсата на вещни права върху имота, на който ще се реализира
строежът, е била налице пречка да бъдат одобрени инвестиционните проекти по
искане на Община Русе, респективно изобщо е отсъствало законово основание да
бъде издадено разрешение за строеж въз основа на тях за Пети етап.
РС в тази част е издадено при особено
съществено противоречие с материалния закон - при липса на условията,
предвидени в приложимите материалноправни норми, а именно - на законосъобразно
изработени инвестиционни проекти от възложител, представляващи основна и
задължителна предпоставка за издаването му.
Съдът не споделя довода на ответната
страна, че не съществува законова пречка РС да се издаде преди провеждане на
отчуждително производство. Нормата на чл.152, ал.2, т.3 от ЗУТ, на която се
позовава страната, не обосновава такъв извод. Разпоредбата урежда
продължителността на правното действие на издадено валидно разрешение за строеж
и от нея не могат да се черпят аргументи за лансираната от ответника теза.
Точно обратното, РС е следвало да бъде издадено след проведено отчуждително
производство. Аргументите за това са в нормата на чл.205 от ЗУТ, която
регламентира отчуждаването на имоти, собственост
на юридически и физически лица, по реда на ЗОбС за обекти - публична
собственост на общините, вкл. по т.1 от нормата с характеристиките на процесния
обект, въз основа на влезли в сила
подробни устройствени планове, а не въз основа на издадено в тяхно
съответствие разрешение за строеж. Доводи за това, че алгоритъмът, по който е
следвало да се процедира в случая, е: влязъл в сила ПУП – план за улична
регулация, отчуждаване на частта от имота на дружеството /според предвижданията
на плана/, одобряване на инвестиционен проект и издаване на РС въз основа на
него, се намират и в разпоредбата на чл.144, ал.6 ЗУТ, в действалата към датата
на издаване на РС редакция на ДВ, бр. 13 от 2017 г. Според нормата, за
съгласуване и одобряване на инвестиционни проекти, въз основа на които се
издава РС за изграждане на общински обект от първостепенно значение /какъвто е
процесният по смисъла на параграф 5, т.73 от ДР на ЗУТ/, не се представя
документ за собственост, а документи, удостоверяващи, че са приключили
отчуждителните производства по Закона за общинската собственост. Анализът на
горните разпоредби от устройствения закон компроментират тезата на ответната
страна, че РС за Пети етап не е издадено при съществено нарушение на закона,
поради това, че не е било задължително преди издаването му да е приключила
процедура по отчуждаването на имота на дружеството-жалбоподател.
Неоснователен е и доводът на
ответника, че частично /извън частта за Пети етап/ РС е породило правните си
последици и поради това административният акт не би могло да бъде квалифициран,
както изисква науката като “правно нищо” т.е. като нищожен в
оспорената му част.
С административния акт е разрешено
строителство на пет етапа, което законът позволява – чл.152, ал.2 от ЗУТ и
които етапи се изпълняват последователно и самостоятелно. Порокът на РС само за
Пети етап не рефлектира върху законовия статут на административния акт в
останалите му части. И обратното – това, че административният акт е породил
правни последици в останалите му части, не санира пороците му, респ. не
отстранява невалидността му, констатирана относно оспорената част – Пети етап.
Установените от съда по-горе нарушения
на материалния и процесуалния закон се отразяват до степен на невалидност на Разрешение за строеж № 456/26.10.2018
г., издадено от Главния архитект на Община Русе, в оспорената му част. Същото
следва да бъде обявено за нищожно в частта за Пети етап.
Предвид направения извод от съда за
нищожността на РС за Пети етап, не се налага да бъдат излагани съображения относно останалите наведени от жалбоподателя
пороци на атакувания акт и по-конкретно дали инвестиционният проект и РС
съответстват на действалия ПУП - ПУР, тъй като тези въпроси са относими към
отменяемостта на акта като унищожаем.
Предвид
изхода на спора и на основание чл.143 АПК, ответникът дължи на жалбоподателя разноски
по делото. Такива са сторени за: държавна такса – 50 лв. /платежен документ на
л.6 и л.7 от делото/, депозит за вещо лице – 150 лв. и договорено и заплатено в
брой възнаграждение за адвокат – 500 лв., съгласно договор за правна защита и
съдействие /л.18 от делото/. Общо разноските възлизат на 700лв., които на основание § 1, т. 6 от ДР на АПК,
следва да бъдат възложени в тежест на Община Русе.
Мотивиран така и на основание чл.172,
ал.2 от АПК, АС-Русе
Р Е
Ш И:
ОБЯВЯВА по жалба на
„Дунавтрейд“ ЕООД,
гр.Русе, представлявано от
управителя М.С.Б., нищожността на Разрешение за строеж № 456/26.10.2018 г.,
издадено от Главния архитект на Община Русе, само в частта му на Пети етап – участък от ОТ 103 до ОТ 146, ведно
с одобрения на 26.10.2018 г. инвестиционен проект за тази част.
ОСЪЖДА Община
Русе да заплати на „ДУНАВТРЕЙД“
ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр.Русе, ул.”Потсдам” №14,
представлявано от управителя М.С.Б., сумата 700 лева – разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване в 14 дневен срок от съобщаването на страните пред ВАС.
СЪДИЯ: