Р Е Ш Е Н И Е
№ 826
гр.Плевен, 30.12.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, V-ти състав, в открито
съдебно заседание на трети декември две хиляди и двадесета година, в състав:
Председател: Катя Арабаджиева
при
секретаря Цветанка Дачева, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №859 по описа на
съда за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.75, ал.2 Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано по жалба на община Долна
Митрополия, ЕИК *********, с адрес гр.Долна Митрополия, ул.“Св. Св. Кирил и
Методий“ №39, представлявана от кмета на общината П.Ц., срещу решение за
налагане на финансова корекция от 11.09.2020 г., издадено от Валерия Калчева -
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“
2014-2020 г. /ОПОС/. Видно от решението, с него на общината е наложена
финансова корекция /ФК/ в размер на 10 /десет/ % от засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от
стойността на сключения договор № РД-12-72 от 23.06.2020 г. с изпълнител
„Нортан” ЕООД на стойност 51000 лева без ДДС. Посочено е, че е установена
нередност във връзка с обществена поръчка по ЗОП /Закон за обществените
поръчки/ с предмет „Предоставяне на консултантски услуги за организация и
управление на проект № BG16М1OP002-2.010-0004 „Рекултивация и закриване на старо
общинско депо за отпадъци в землището на гр.Долна Митрополия”. Посочено е, че
стойността на ФК ще бъде изчислена и извършена при прилагане на формулата,
описана в чл.5, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба
за посочване на нередности/ в
процеса на верификация на разходи и възстановяване и определянето им за
допустими. Решението е изпратено с писмо изх.№2-010-0004-2-579/11.09.2020 г.
В жалбата се сочи, че неправилно в решението е прието,
че е налице незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите, което е
квалифицирано като нарушение на чл.70, ал.7, т. 2 и т.3 и чл.70, ал.5 от ЗОП
във връзка с чл.2, ал.2 от същия закон. Твърди, че в методиката ясно,
изчерпателно и смислено е регламентиран начина за определяне на комплексната
оценка. Критерият е ”оптимално отношение качество-цена”, като се определя 1.
Ниво на изпълнение, като измерител на качеството П1, максимален брой точки 50,
и 2. Предлагана цена – П2, максимален брой точки 50. За обективно сравняване и
оценяване на офертите е дефинирано в методиката за оценка следните надграждащи
качеството направления: 1. Надграждащо направление, свързано с управление и
контрол за реализирането на дейностите, включени в проекта в съответствие с
действащото законодателство, приложимите правила и процедури на ОПОС 2014-2020.
2. Надграждащо направление, свързано с подпомагане на възложителя във връзка с
администриране на сключените договори за изпълнение на дейностите по проекта,
вкл. изготвяне на становища от различно естество, целящи спазване изискванията
на АДБФП; 3. Надграждащо направление, свързано с изготвяне на искания за
плащане, вкл. съпътстващите документи; 4. Надграждащо направление, свързано с
управление и контрол на бюджета на проекта; 5. Надграждащо направление,
свързано с подготовката на финансовата част към заявките за плащане.
Възложителят е пояснил, че конкретните мерки за
гарантиране и повишаване на качеството по горепосочените направления ще се
изведат от техническото предложение на участника и се дефинират като качествени
мерки. Посочено е, че качествена мярка „за целите на прилагането на методиката
участниците следва да разбират направено от тях предложение за дейности по конкретната
мярка, свързана с гарантиране и повишаване на качеството на изпълнение на
дейностите по горепосочените 5 направления”. По всяко едно от направленията
възложителят е посочил, че посочените мерки не са лимитативно изброени и
„участниците могат да използват мерки по свое усмотрение в различните посочени
насоки”, а именно: 1. Начин на организация на дейността, включително
използваните ресурси; 2. Използване на специфично оборудване и/или софтуер; 3.
Устойчиво изпълнение на проекта.
Твърди, че така формулираното означение относно
качествените мерки, няма „потенциален възпиращ от участие ефект”, неправилен и
необоснован е аргумента на УО за нарушение на чл.70, ал.7, т. 2 и т.3 и чл.70,
ал.5 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от същия закон. Освен това, неправилна е
квалификацията по т.11, буква „а” от Приложение №1 към Наредбата за посочване
на нередности. Неправилно е прието, че единственият участник в процедурата, в
своето техническо предложение като качествени мерки по смисъла на методиката,
за почти всички надграждащи направления всъщност е посочил дейностите, които са
описани в документацията. Напротив, конкретните мерки се извеждат от
документацията, както е посочено в методиката.
По отношение на констатацията „С дадената дефиниция за
„адекватни” мерки възложителят не внася яснота по приложимостта на елемента
аргументирана качествена мярка, а напротив – внася общи и абстрактни понятия,
които дават на комисията прекомерна свобода при анализирането на мерките, респ.
не дава нужната информация на участниците за начина на подготовка на
техническото предложение, гарантиращо им висока оценка по скалата на
подпоказател П1. Доколкото в техническата спецификация са дадени обхвата на
всички дейности –/направления/, съставляващи обекта на настоящата поръчка, с посочени
параметри, характеристики и очаквани резултати е неясно какъв
ефект/резултат/характеристика би могъл да се изиска/желае всеки участник, за да
може комисията да заключи, че мярката е „аргументирана”. Даденото пояснение за
„аргументирана” мярка, а именно „следва да се разбира мярка за награждащите
предимства, отчитаща спецификата на
настоящата обществена поръчка и съответстваща на конкретен елемент или съставна
част от предмета на поръчката, за който се отнася и предоставя описан мотив за
избран вид, метод, начин, подход, организация с цел обосноваване и доказване на
изисканите или целените характеристики, ефект или очакван резултат”, произлиза
от самото значение на думата „аргумент”, а именно: основание, довод,
доказателство. Даденото пояснение за „адекватни” мерки – „това са предложени
предимства, които напълно съответстват и отговарят на нуждите и очакванията,
техническата спецификация, условията на настоящата обществена поръчка, отчитащи
спецификата на настоящата обществена поръчка и съответстващи на конкретен
елемент или съставна част от предмета на поръчката, за който се отнасят”,
изхожда от самото значение на думата адекватен, и приложимите синоними на
самата дума, а именно: еднакъв, тъждествен, равнозначен, съразмерен, съответен,
съответстващ, корелативен, отговарящ, подходящ, приравнен, съвпадащ,
симетричен. Сочи, че качествените мерки не е задължително да се представят като
раздел или глава от работната програма, а могат да бъдат изложени и при
описанието на самите дейности.
По отношение на констатацията „за да бъда оценена с
повече точки, в офертата е изискано предложените мерки да са кумулативно и
аргументирани, и адекватни”, сочи, че съгласно методиката „Качествените мерки,
предложени по гореизложените направления, следва да са 1. Аргументирани, 2.
Адекватни, както и 3. Да имат качествен ефект. Не е правилна оценката на УО, че
„дадените дефиниции не внасят необходимата яснота и конкретика, тъй като самите
те са описани общо и абстрактно. Така например за потенциалните участници няма
как да е ясно в кои случаи комисията ще приеме, че предложените мерки по
съответното направление съдържат обяснение за аргументираността им към
изпълнението на поръчката или ще приеме, че те са неаргументирани.“
По отношение на: „Приложимата скала в методиката за оценка
на офертите - в пето ниво на изпълнение е налице неяснота и липса на обективна
преценка”. Сочи се, че отразеното в решението на УО, че при еднакви ценови
предложения класирането ще е по показател П1, като при изброяване на качествени
мерки тези кандидати с 4 мерки ще бъдат оценени еднакво с тези с 5 качествени
мерки, въпреки че предложенията им са несъпоставими, е неправилно. Подробно
посочва как се извършва класирането на кандидатите, като ако участниците не
могат да бъдат класирани съгласно този ред, комисията провежда публично жребий
за определяне на изпълнител между класираните на първо място оферти.
Методиката не е объркваща и неясна, нито ограничава
достъпа, доколкото потенциалните кандидати са имали възможност да зададат
въпроси. Имало е слаб интерес към обществената поръчка, доколкото е била налице
необходимостта от избор на изпълнител в най-кратки срокове, като периодът е
съвпаднал с извънредното положение, когато хората са били изключително
стресирани. Причина за слабия интерес е и ниската прогнозна стойност на
поръчката. Доколкото не са налице нарушения на посочените в решението на УО
норми на ЗОП, поради липсата на
нарушение липсва нередност по смисъла на Регламент 1303/2013. Моли да се отмени
решението на УО като незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния
закон и процесуалните правила.
В съдебно заседание жалбоподателят Община Долна
Митрополия не се представлява. В представени писмени бележки допълнително
сочи, че не е налице нередност и доколкото освен липса на нарушение липсва и
вреда.
Ответникът по жалбата – Ръководителят
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, се
представлява от Й. Т., правоспособен юрист при ответника, с пълномощно, който
представя удостоверение за правоспособност № 6025 от 26.10.2000 г. Моли да се
издаде акт, с който да се остави в сила решението на УО на ОПОС и да се
отхвърли жалбата на Община Долна Митрополия като неоснователна, необоснована и
недоказана. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в допустимия
размер. Сочи, че актът на органа, който се оспорва пред настоящата инстанция, е
издаден в съответствие с чл.59 от АПК и при спазване на изискванията на чл.73
от ЗУСЕСИФ, като жалбоподателят е уведомен за констатираното нарушение, даден
му е разумен срок – не по-малко от 14-дневен, за представяне на възражение и
след това е издаден акт за финансова корекция.
Административен съд-Плевен,
пети състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази
доводите на страните и представените доказателства приема за установено
следното:
Предмет на оспорване по делото е решение за налагане
на финансова корекция от 11.09.2020 г., изпратено с писмо
изх.№2-010-0004-2-579/11.09.2020 г. /л.690/, издадено от Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“. Видно от същото решение /л.691-693/, на общината е наложена
ФК в размер на 10 /десет/ % от засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключения
договор № РД-12-72 от 23.06.2020 г. с изпълнител „Нортан” ЕООД на стойност
51000 лева без ДДС. Посочено е, че е установена нередност във връзка с
обществена поръчка по ЗОП с предмет „Предоставяне на консултантски услуги за
организация и управление на проект № BG16М1OP002-2.010-0004 „Рекултивация
и закриване на старо общинско депо за отпадъци в землището на гр.Долна
Митрополия”. Посочено е, че стойността на ФК ще бъде изчислена и извършена при
прилагане на формулата, описана в чл.5, ал.3 от Наредбата за посочване на
нередности в процеса на
верификация на разходи и възстановяване и определянето им за допустими.
В решението се сочи, че при провеждането на
обществената поръчка, въз основа на която е сключен посоченият договор, е
допуснато нарушение, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на
офертите - нарушение на чл.70, ал.7, т. 2 и т.3 вр. чл.70, ал.5 от ЗОП във
връзка с чл.2, ал.2 от същия закон. Подробно са възпроизведени и обсъдени
възраженията на общината /аналогични на тези в жалбата пред съда/, като е
посочено, че са неоснователни. Налице е препращане към писмото, с което
общината е уведомена за нередността, и се поддържат изложените в него
констатации. Нарушението е квалифицирано като такова по т.11, буква „а” от
Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности. Като правно основание
са посочени и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013.
Посочено е, че следва да се приложи пропорционалният метод при определяне
размера на ФК, доколкото същността на установеното нарушение не позволява
прилагането на диференциален подход при определяне размера на ФК, доколкото
финансовото отражение не може да бъде определено количествено и съответно
остойностено. Доколкото липсва минимално ниво на конкуренция – не са получени
две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор,
е определена ФК в размер на 10 % на основание т.11, буква „а” от Приложение №1
към Наредбата за посочване на нередности.
В решението е посочено, че общината е уведомена за
нередността с писмо изх.№ 2-010-0004-2-507 от 07.08.2020 г., като в същото е
посочено стартирането на процедура по чл.73 от ЗУЗЕСИФ, и е подала становище в
определения за това срок. В решението е възпроизведено подаденото от общината
становище, като са изложени мотиви, че възраженията са неоснователни. Това
писмо от УО до общината също е приобщено /л.700-702/, като в същото относно
фактите е посочено следното:
Методиката за определяне на комплексна оценка включва
два показателя: 1. Ниво на изпълнение, като измерител на качеството П1,
максимален брой точки 50, и 2. Предлагана цена – П2, максимален брой точки 50.
За обективно сравняване и оценяване на офертите е дефинирано в методиката за
оценка следните надграждащи качеството направления: 1. Надграждащо направление,
свързано с управление и контрол за реализирането на дейностите, включени в
проекта в съответствие с действащото законодателство, приложимите правила и
процедури на ОПОС 2014-2020. 2. Надграждащо направление, свързано с подпомагане
на възложителя във връзка с администриране на сключените договори за изпълнение
на дейностите по проекта, вкл. изготвяне на становища от различно естество,
целящи спазване изискванията на АДБФП; 3. Надграждащо направление, свързано с
изготвяне на искания за плащане, вкл. съпътстващите документи; 4. Надграждащо
направление, свързано с управление и контрол на бюджета на проекта; 5.
Надграждащо направление, свързано с подготовката на финансовата част към
заявките за плащане.
Конкретните мерки за гарантиране и повишаване на
качеството по горепосочените направления ще се изведат от техническото
предложение на участника и се дефинират като качествени мерки. Посочено е, че
под „качествена мярка” за целите на прилагането на методиката участниците
следва да разбират направено от тях предложение за дейности по конкретната
мярка, свързана с гарантиране и повишаване на качеството на изпълнение на
дейностите по горепосочените 5 направления. Независимо от направлението
качествените мерки следва да са насочени конкретно само в следните насоки: 1.
Начин на организация на дейността, включително използваните ресурси; 2.
Използване на специфично оборудване и/или софтуер; 3. Устойчиво изпълнение на
проекта.
Под насоки на качествените мерки следва да се разбират
областите, в които следва да е ориентирана качествената мярка, независимо от
направлението, за което се използва. Качествените мерки следва да са: 1.
Аргументирани, 2. Адекватни, както и 3. Да имат качествен ефект. Тези три
изисквания следва да са налице за всяка мярка кумулативно.
„Аргументирана” следва да се разбира мярка за
награждащите предимства, отчитаща спецификата на настоящата обществена поръчка
и съответстваща на конкретен елемент или съставна част от предмета на
поръчката, за който се отнася и предоставя описан мотив за избран вид, метод,
начин, подход, организация с цел обосноваване и доказване на изисканите или
целените характеристики, ефект или очакван резултат.
„Адекватни” - това са предложени предимства, които
напълно съответстват и отговарят на нуждите и очакванията, техническата
спецификация, условията на настоящата обществена поръчка, отчитащи спецификата
на настоящата обществена поръчка и съответстващи на конкретен елемент или
съставна част от предмета на поръчката, за който се отнасят.
„Качествен ефект” – под качествен ефект на мярката
следва да се разбира ефектът от предлагането и използването на методи, начини,
организация на изпълнение, подходи и съоръжаване, формиращи дейностите по
конкретната мярка, които имат като краен резултат ефект, чрез който се пести
време на възложителя, и/или се постига по-висока ефективност, и/или се постига
по-голяма сигурност и законосъобразност при съставянето на документи и/или се
постигат по-големи гаранции за постигане на високо качество при постигане на
целите на проекта и/или е налице по –голяма документална яснота и проследимост.
За предимство по направление по същото следва да има
поне една качествена мярка.
Налице е скала в методиката, като с 30 точки се
оценява по П1 предложение на участник, в което няма качествени мерки; с 35 т.
се оценява предложение на участник, в което има качествени мерки в не повече от
едно направление; с 40 т. се оценява предложение на участник, в което има
качествени мерки в не повече от две направления; с 45 т. се оценява предложение
на участник, в което има качествени мерки в не повече от три направления; с 50
т. се оценява предложение на участник, в което има качествени мерки в четири
или пет направления;
Посочено е от УО, че въпреки дадените дефиниции на
използваните понятия, същите не дават достатъчна яснота за начина, по който ще
бъдат анализирани тези мерки, респ. за потенциалните участници остава обективно
невъзможно дали предвидените от тях мерки ще бъдат приети от комисията за
качествени мерки.
С дадената дефиниция за „адекватни” мерки възложителят
не внася яснота по приложимостта на елемента аргументирана качествена мярка, а
напротив – внася общи и абстрактни понятия, които дават на комисията прекомерна
свобода при анализирането на мерките, респ. не дава нужната информация на
участниците за начина на подготовка на техническото предложение, гарантиращо им
висока оценка по скалата на подпоказател П1. Доколкото в техническата
спецификация са дадени обхвата на всички дейности /направления/, съставляващи
обекта на настоящата поръчка, с посочени параметри, характеристики и очаквани
резултати е неясно какъв ефект/резултат/характеристика би могъл да изиска/желае
всеки участник, за да може комисията да заключи, че мярката е „аргументирана”.
За да бъде оценена с повече точки офертата е изискано
предложените мерки да са кумулативно и аргументирани, и адекватни, с
пояснението за „аргументирана” мярка, а именно „отчитаща спецификата на
настоящата обществена поръчка” и „съответстваща на конкретен елемент или
съставна част от предмета на поръчката”. Това обяснение е по-скоро
подвеждащо, предвид това, че се вмества
и поглъща другото, кумулативно разписано в дефиницията за адекватни мерки.
И двете дефиниции са описани като предимства, които
съответстват на конкретен елемент или съставна част от предмета на обществената
поръчка и отчитащи спецификата на поръчката, като разликата между двете е, че
аргументираната мярка „предоставя описан мотив за избран вид, метод, начин,
подход, организация с цел обосноваване и доказване на изисканите и целени
характеристики, ефект или очакван резултат”.
Следователно дадените дефиниции не внасят необходимата
яснота и конкретика, тъй като самите те са описани общо и абстрактно. Така
например за потенциалните участници няма как да е ясно в кои случаи комисията ще
приеме, че предложените мерки по съответното направление съдържат обяснение за
аргументираността им към изпълнението на поръчката или ще приеме, че те са
неаргументирани. Още по-неясно е кои мерки са „адекватни”, съответно
„неадекватни”, тъй като дефиницията за адекватна мярка по смисъл повтаря тази
за „аргументирана”, но без необходимостта да „предоставя описан мотив за избран
вид, метод, начин ...”. Липсва предвидимост за потенциалните участници как да
изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по
П1.
Относно определението за „Качествен ефект” –
дефиницията също е прекалено обща и по никакъв начин не внася нужната яснота
относно наличието/липсата на качествен ефект на предложените аргументирани и
адекватни мерки. Как, на базата на какви обективни и измерими критерии
комисията ще прецени, че ефектът от прилагането на конкретна мярка е
постигането на по-високо качество в сравнение с друга предложена мярка, е
неясно и имагинерно, което дава прекомерна свобода на преценка дали дадено
качество е по-високо или съответно не е такова, както и възможност за
субективизъм. Поставянето на оценка е въз основа на експертното мнение на
членовете на комисията, но липсата на конкретни и точни указания в изискванията
за присъждане на определен брой точки не дават възможност за обективна оценка,
основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса
на оценяване.
В писмото са дадени конкретни примери, че единственият
участник в процедурата в своето техническо предложение като качествени мерки за
почти всички надграждащи направления е посочил дейностите, които са описани в
документацията на обществената поръчка.
Приложената скала в методиката за оценка на офертите -
в пето ниво на изпълнение е налице неяснота и липса на обективна преценка. При
еднакви ценови предложения класирането ще е по показател П1, като при
изброяване на качествени мерки тези кандидати с 4 качествени мерки ще бъдат
оценени еднакво с тези с 5 качествени мерки – ще имат същия брой точки, въпреки
че предложенията им са несъпоставими.
Направен е извод, че описаните нарушения на ЗОП
притежават потенциален възпиращ ефект.
От другите събрани доказателства се установява
следното:
Между община Община Долна Митрополия и Управляващия
орган на ОПОС на 16.04.2020 г. е сключен административен договор №Д-34-12 за
предоставяне на БФП /л.л.756-777/, по процедура № BG16М1OP002-2.010, за проект № BG16М1OP002-2.010-0004 „Рекултивация
и закриване на старо общинско депо за отпадъци в землището на гр.Долна
Митрополия”.
Във връзка с договора, община Долна Митрополия е взела
решение за откриване на процедура по обществена поръчка с предмет „Предоставяне
на консултантски услуги за организация и управление на проект № BG16М1OP002-2.010-0004 „Рекултивация
и закриване на старо общинско депо за отпадъци в землището на гр.Долна
Митрополия” /л.л.14-19/ и е публикувала обявление за поръчка в ОВ /л.20-28/.
Приобщена по делото е техническата спецификация за изпълнение на обществената
поръчка /л.51 и сл./, като част от същата е методика за определяне на
комплексната оценка на офертите по обществената поръчка /л.66-71/. В същата е
посочено, че критерий за възлагане е „Оптимално съотношение качество-цена”, и
са налице скали и дефиниции, които правилно са цитирани в административната
преписка, както е изложено по-горе.
Със заповед на кмета на общината
/л.171/ е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите
оферти. Съставен от същата е протокол №1 /л.178-181/, като офертата на
единствения подал документи кандидат е допусната до по-нататъшно разглеждане.
С протокол № 2 /л.188-195/ на
единствения кандидат е определена оценка по П1 50 точки, а с протокол № 3
/л.196-199/ след отваряне на ценовата оферта му е определена крайна оценка 100
точки /максимално възможните/. С решение „Нортан” ЕООД е класиран на първо
място.
По делото е приобщена и неговата
оферта /л.202-666/. Приобщен е и сключеният с него въз основа на проведената
обществена поръчка договор № РД-12-72 от
23.06.2020 г. /л.705-713/.
С писмо изх.№ 2-010-0004-2-507/07.08.2020 г. на УО
/л.700-702/ общината е била уведомена за нередността, като са изложени
установените факти и правната им квалификация, дадена е възможност да се
представят бележки и възражения. В посочения двуседмичен срок от получаването
му общината, е направила възражения с писмо от 21.08.2020 г. /л.694-699/, в
което се излагат същите съображения, изложени и в жалбата до съда.
Няма данни кога процесното
Решение е получено от общината, като жалбата е подадена директно в съда на
25.09.2020 г., видно от входящия номер на съда на л.2.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
С оглед на
датата на издаване на решението - 11.09.2020 г., съдът приема, че подадената на
25.09.2020 г. срещу него жалба в съда е допустима като подадена в срок, от
надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
В случая
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация.
Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на
такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация.
Съгласно чл.
33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ Главна дирекция "Оперативна програма „Околна среда"
изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Околна
среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и
всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ,
Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на
основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал.2 от Устройствения
правилник на МОСВ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция.
Няма пречка
обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго
лице. Това е направено, съобразно приобщените по делото заповеди на л.686-689- заповед на МОСВ № РД-ОП-13/07.02.2018 г. /,
съгласно която подписалият решението Валерия Калчева, е определена за
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“
2014-2020 г. Същата заповед е изменена с последваща от 07.08.2018 г. /л.689/
само относно изпълняваната от нея длъжност - че вече е титуляр, а не и.д.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК,
във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като
фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети като нередност при проведена обществена поръчка по
договор за БФП с предмет „Предоставяне на консултантски услуги за организация и
управление на проект № BG16М1OP002-2.010-0004 „Рекултивация и закриване на старо общинско
депо за отпадъци в землището на гр.Долна Митрополия”. Видно от решението, с
него на общината е наложена финансова корекция в размер на 10 /десет/ % от
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключения договор № РД-12-72 от 23.06.2020 г.
с изпълнител „Нортан” ЕООД на стойност 51000 лева без ДДС.
Правните основания в
оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1,
т.9, чл.73, ал.1 и ал.3 във връзка с чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 и чл. 2, ал. 2
от ЗОП във вр. с чл.70, ал.7, т.2 и т.3 във вр. с чл.70, ал.5, изр. последно от
ЗОП, т.11, буква „а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Доколко тези
фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат
всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос
на материална законосъобразност на акта.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят
на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът уведомил бенефициента за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ,
като са направени възражения, аналогични на тези в жалбата до съда.
Спазен е
изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ
срок за издаване на решението.
Видно от
изложеното, в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно
производствените правила. От общината не са направени конкретни твърдения в
тази насока, такива са наведени само относно спазването на материалния закон.
По съответствието с
материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Долна Митрополия има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените
в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК,
и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ,
органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността -
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение,
засягащо норми от ЗОП и касаещо незаконосъобразна методика при провеждане на
обществената поръчка.
Това
нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално
чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм.
и доп., бр. 67 от 23.08.2019
г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. Това е актуалната редакция
на наредбата, приложима към датата на издаване на решението и към датата на
настоящето съдебно производство.
Точка11,
буква „а” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за
констатираната нередност съгласно решението относно първите нарушения, сочи
като причина за нередността: „Използване на: – основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на
поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците. а) нередността се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например
следните случаи: – минималните изисквания за възможностите на
кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са
пропорционални; – използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на
офертите; – изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който
характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или
конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или
еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания са
свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета
на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние);
Следва да се посочи, че органът в решението изрично е
посочил, че в случая не са налице примерите, дадени в буква „а”.
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната
Наредба за нередности.
Следва да се
установи налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно
ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.
По отношение
на посоченото нарушение съдът съобразява следното:
Според решението същото се изразява в това, че в
Методиката, по показателя П1, въпреки дадените дефиниции на използваните
понятия, същите не дават достатъчна яснота за начина, по който ще бъдат
анализирани изискуемите качествени
мерки, и така за потенциалните участници остава обективно невъзможно
дали предвидените от тях мерки ще бъдат приети от комисията за качествени
мерки. Липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят
техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по показателя
П1. Поставянето на оценка е въз основа на експертното мнение на членовете на
комисията, но липсата на конкретни и точни указания в изискванията за
присъждане на определен брой точки не дават възможност за обективна оценка,
основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса
на оценяване. Приложената скала в методиката за оценка на офертите - в пето
ниво на изпълнение е налице неяснота и липса на обективна преценка. При еднакви
ценови предложения класирането ще е по показател П1, като при изброяване на
качествени мерки тези кандидати с 4 качествени мерки ще бъдат оценени еднакво с
тези с 5 качествени мерки – ще имат същия брой точки, въпреки че предложенията
им са несъпоставими. Посочено е, че тези отклонения в методиката за оценка на офертите
притежават потенциален възпиращ от участие ефект.
По отношение на така твърдяното нарушение съдът
приема, че същото е доказано.
В
случая критерият за оценка "икономически най-изгодната оферта" се
определя въз основа на критерий за възлагане "оптимално съотношение
качество-цена". Без да изписва отново текста на методиката за оценка в
частта относно заложените показатели, настоящата инстанция напълно споделя
изводите на УО, обосноваващи соченото нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т.3 от ЗОП.
Залагането
на качествени показатели за оценка следва да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като конкретно за качествените
показатели възложителят трябва да посочи начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка /чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП/. Заложените в тази насока показатели за оценка
следва да не дават възможност за субективна преценка от страна на комисията, а
да съдържат ясни указания за обстоятелствата, съдържащи се в офертите, които ще
подлежат на оценка.
В
конкретната хипотеза такива ясни указания за обстоятелствата, съдържащи се в
офертите, които ще подлежат на оценка, не са налице.
УО сочи като нередност липсата на яснота какво следва
да посочи евентуалният участник, за да може да бъде неговото предложение
оценено с максимален брой точки по показателя П1, която липса на яснота има
потенциален възпиращ ефект. Тази липса на яснота е с оглед използваните
дефиниции за аргументирани и адекватни мерки, както и по отношение на понятието
качествен ефект - характеристики, които всички предложени мерки по което и да е
направление следва да имат.
За да може да получи максимален брой оферти, което
води до по-добра конкуренция, по-добро изпълнение на поръчката и по-ниска цена,
възложителят следва да посочи ясно и разбираемо какви са неговите изисквания,
за да могат евентуалните участници да преценят, могат ли да изпълнят тези
изисквания. Ако могат да ги изпълнят ще вземат евентуално решение да участват,
като предложат съответна цена, която да е изгодна за тях. Изискванията на
възложителя ще станат част от договора, сключен въз основа на проведената
обществена поръчка.
В случая възложителят е избрал възлагане въз основа на
критерия „оптимално съотношение качество/цена”.
Тази преценка е в условията на неговата оперативна самостоятелност, но това не
означава, че при възлагането на обществената поръчка може да се нарушават
изискванията на ЗОП. По отношение на този критерий за възлагане следва да се
спазват изискванията на чл.70, ал.5-12 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл.70,
ал.5 от ЗОП /посочена в решението/, посочените показатели не трябва да дават
неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В
случая това не е станало. Комисията реално притежава неограничена свобода на
избор, доколкото тя въз основа на предложението на участника извлича от него
качествени мерки, като дава оценка по показателя П1 въз основа на същите.
Съгласно чл.70, ал.7, т.3, буква „б” от ЗОП, начинът за определяне на оценката
по всеки показател трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка.
В случая участниците са в положение
да не могат да преценят какви качествени показатели да посочат, доколкото
използваните понятия не създават необходимата за тях яснота.
И петте надграждащи качеството направления по своята
същност са основни части от дейността на консултанта по договора. Конкретните
мерки по тях следва да се изразяват в „1. Начин на организация на дейността,
включително използваните ресурси; 2. Използване на специфично оборудване и/или
софтуер; 3. Устойчиво изпълнение на проекта.” Така посоченото по отношение на
т.2 и т.3 за същите е абсолютно лишено от разбираем смисъл. Използването на
специфично оборудване и/или софтуер няма как да повиши качеството, доколкото
консултантът следва да изпълни задълженията си по договора независимо от това с
какво оборудване или с какъв софтуер си служи. Обществената поръчка е за
консултантски услуги във връзка с рекултивация и закриване на депо за отпадъци,
поради което видът на използвания софтуер няма връзка с предмета на поръчката.
Изпълняването на задължения по договора от страна на спечелилия обществената
поръчка ще доведе до устойчиво изпълнение на целия проект, но това зависи от добросъвестното
и пълно изпълнение на залегналите в договора негови задължения, а не от някакви
предложени от него мерки.
Освен това, както правилно е посочил УО, използваните
определения на характеристиките на качествени мерки – „1. Аргументирани, 2.
Адекватни, както и 3. Да имат качествен ефект.”, които следва да са налице за
всяка мярка кумулативно, са прекалено общи и не дават представа на евентуалните
участници за това как ще бъдат приети от комисията предложените от тях мерки.
Дадените определения за аргументирани и адекватни мерки, както и за качествен
ефект, макар и сами по себе си да не са неправилни, не могат да създадат
представа в евентуалните участници за това какво следва да предложат. Освен
това, с оглед да техния общ характер, същите се припокриват. Ако една мярка е
аргументирана, то в същото време е и адекватна, доколкото не би могло да се
аргументира мярка, което не е относима към предмета на обществената поръчка.
Ако е адекватна, това може да е само в случай, че е добре аргументирана връзката
й с обществената поръчка. Липсва необходимата конкретика в настоящия случай, за
да могат евентуалните участници да разберат какви следва да са предложените от
тях мерки.
Следва също да се посочи, че възложителят така е
определил качествените мерки, че не става ясно какви са те по същността си за
евентуалните кандидати. Защото според възложителя качествени мерки са тези,
които имат качествен ефект. А качествен ефект имат мерки, чрез които „се
постигат по-големи гаранции за постигане на високо качество при постигане на
целите на проекта”. Понятието високо качество за конкретната обществена поръчка
не е определено. Следователно липсва определеност както на качествените мерки,
така и на качествения ефект, така и на високото качество, с оглед на което
потенциалните участници са възпрепятствани да разберат какво се изисква от тях.
По тази причина те нито могат да преценят дали могат да участват – дали са в
състояние да извършат съответните консултантски услуги, нито да предложат
съответна цена, на която биха участвали. Така се ограничава конкуренцията, като
участието на по-малко кандидати в обществената поръчка обективно води до
по-висока цена. В случая само един кандидат е участвал, като е предложил цена,
равна на прогнозната, т.е. общината и ЕСИФ са изразходвали целия ресурс, не е
имало никаква предложена по-ниска цена.
Налице е и другото посоченото нарушение по показателя
П1, като участници с мерки по четири и пет направления ще получат еднакъв брой
точки по този показател, макар че предлагат мерки по различен брой направления.
Следователно различни по същността си предложения ще получат еднакъв брой
точки, което е неправилно.
Чрез методиката възложителят – Община Долна Митрополия е ограничил
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като е нарушен чл.70, ал.7, т.2 и т.3 вр. чл.70,
ал.5 от ЗОП.
Неспазването
на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на
свободната конкуренция, е основание за налагане на финансова корекция съгласно
приложимата Наредба за нередности.
Нарушението правилно е подведено под хипотезата на т. 11, буква „а” от Раздел I на Приложението, защото са налице Използване на:
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците. а)
нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая УО изрично е посочил, че
не са налице дадените в разпоредбата примери.
Доколкото т.11 препраща към т.10, съдът съобразява, че настоящият случай
не попада в т.10. Същата гласи: Използване
на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни
на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Такива
изисквания в случая не са налице, поради което е приложима т.11, буква „а”,
както е посочено в решението. Не е приложима буква „б” на същата точка, тъй
като не е налице минимално ниво на конкуренция – участвал е само един кандидат,
който е спечелил обществената поръчка с максимално възможната цена, което не е
попречило да бъде оценен от комисията с максималния възможен брой точки и по
двата показателя – П1 и П2.
Елемент на
фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на
вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет. Допуснатите от възложителя на обществената поръчка нарушение е на
националния ЗОП, като
естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3,
във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ
размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател,
установен в Наредбата за нередности. Нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза
национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на
равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако общината беше спазила изискването
на закона и беше заложила ясни критерии, не само би могло в процедурата да
участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на
предоставените от Съюза финансови средства, но и реално заплатените по договора
средства да са в по-нисък размер. При повече участници вероятно щеше да се
предложи по-ниска цена. Следователно ако общината не бе допуснала установеното
нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат
по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по
отношение на вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на
Европейския съюз: Настоящият съд следва да приложи тази практика, за да
преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на
правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на
чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да
има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
За
нарушението по т.11, буква „а” от Приложението ФК е наложена от органа в
абсолютния предвиден размер - 10 %. Доколкото този размер е нормативно
определен в абсолютен размер, не са необходими отделни мотиви относно
индивидуализацията на ФК.
В оспорения
административен акт законосъобразно е определена и основата, върху която се
изчислява финансовата корекция - като процент от допустимите разходи. Това е
така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ
чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската
комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и
българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ
(ДВ, бр. 85/24.10. 2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния
спор, предвид датата на издаване на административния акт. В случая не е
посочено дали е налице национално съфинансиране, но с оглед на факта, че ФК следва
да се налага върху общия размер на финансиране - както от средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и от националното
съфинансиране, липсата на такова посочване не е съществено процесуално
нарушение.
Решението е
съобразено и с целта на закона, доколкото ЗУСЕСИФ изисква да се възстановят
вредите, когато средства от ЕСИФ са
изразходвани в нарушение на приложимите правила за възлагане на
обществени поръчки.
По отношение
на останалите твърдения на жалбоподателя съдът съобразява следното:
Правилно е прието от УО, че единственият участник в
процедурата, в своето техническо предложение като качествени мерки по смисъла
на методиката, за почти всички надграждащи направления е посочил дейностите,
които са описани в документацията. С оглед на това посоченото от възложителя,
че конкретните мерки се извеждат от документацията, е правилно. Но това не
променя направения извод, че е налице потенциален възпиращ от участие ефект.
Определенията за аргументирани и адекватни, макар че
произхождат от самото значение на думите, в случая са твърде общи, за да дадат
представа на потенциалните кандидати какво следва да предложат, за да бъдат
оценени.
По отношение на възможността за класиране на
кандидатите, като ако участниците не могат да бъдат класирани съгласно реда по
Методиката, комисията провежда публично жребий за определяне на изпълнител
между класираните на първо място оферти, според съда, такъв ред не е налице в ЗОП. Но дори да се
приеме същият за законосъобразен, при равни ценови оферти кандидат с 4
направления ще има същата оценка като кандидат с 5 направления. И вместо да
спечели кандидатът с 5 направления, този с 4 направления ще има възможност да
бъде определен за изпълнител въз основа на жребий.
Слабият интерес към обществената поръчка не може да се
обоснове само с необходимостта от избор на изпълнител в най-кратки срокове,
нито с периода на извънредното положение, с оглед свързания с него стрес. Дали
причина за слабия интерес е ниската прогнозна стойност на поръчката, може да се
прецени само въз основа на съответни доказателства, каквито не са представени
от общината. Но дори при ниска прогнозна стойност на поръчката възложителят
следва да не възпрепятства участието на евентуални кандидати.
С оглед на
изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от
закона форма, съобразено със съществените административно производствени
правила, с материалния закон и целта на закона и жалбата срещу него следва да
се отхвърли.
При този
изход на делото ответникът има право на поисканите разноски. Такива са поискани
в допустимия размер, което означава, че на ответника следва да се присъдят 100
лева за юрисконсултско възнаграждение на основание чл.25, ал.1 от Наредбата за
заплащането на правната помощ.
Воден от горното
и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Долна Митрополия, ЕИК
*********, с адрес гр.Долна Митрополия, ул.“Св. Св. Кирил и Методий“ №39, срещу
решение за налагане на финансова корекция от 11.09.2020 г., издадено от Валерия
Калчева - ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда“ 2014-2020 г., изпратено с писмо изх.№2-010-0004-2-579/11.09.2020 г.
ОСЪЖДА Община
Долна Митрополия, ЕИК *********, с адрес гр.Долна Митрополия, ул.“Св. Св. Кирил
и Методий“ №39, да заплати на Министерството на околната среда и водите сумата
100,00 лв. /сто/ лева разноски пред настоящата инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок
от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:
/П/