Решение по дело №136/2021 на Апелативен съд - Пловдив

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е    № 260160

 

Гр.Пловдив,31.05.2021 г.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

ПЛОВДИВСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД,търговско отделение,първи търговски състав,в открито заседание на четиринадесети април през две хиляди двадесет и първа година в състав:

 

                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:НАДЕЖДА ЖЕЛЯЗКОВА

                                                                              ЧЛЕНОВЕ:СЛАВЕЙКА КОСТАДИНОВА

                                                                                       КРАСИМИРА ВАНЧЕВА       

 

при участието на секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИНОВА,като разгледа докладваното от съдията Кр. Ванчева възз. т.д.№136 по описа за 2021 г.,за да се произнесе взе предвид следното:

 

            Производство по чл.258 и сл. от ГПК.

            С решение №260191 от 25.11.2020 г.,постановено по т.д.№347/2019 г. по описа на Окръжен съд-Пловдив,ТО,XVIII-ти състав,са отхвърлени като неоснователни предявените от „Б.“ООД с ЕИК ********* против  „Т.“ЕООД с ЕИК ********* искове за заплащане на сумата от 312 450,39 лв.,представляваща дължима мораторна неустойка по чл.69 от сключения между страните договор за строителство от 03.04.2018 г.,както и за заплащане на сумата от 28 072,81 лв.,представляваща дължима наказателна неустойка по чл.72 от същия договор.

            С посоченото решение са отхвърлени като неоснователни и предявените от „Т.“ЕООД с ЕИК ********* против „Б.“ООД с ЕИК ********* насрещни искове с правна квалификация по чл.79,ал.1 във вр. с чл.266,ал.1 ЗЗД и чл.86 от ЗЗД за заплащане на сумата от 49 055,41 лв.,представляваща дължима цена на изпълнителя съгласно чл.9.2.,б.“в“ от договор за строителство от 03.04.2018 г. и 17 683,76 лв.,представляваща стойността на допълнително възложени и изпълнени от „Т.“ЕООД доставки и работи по същия договор за строителство,както и иска за заплащане на мораторна лихва върху посочените суми за периода от 03.01.2019 г. до 09.09.2019 г. в общ размер на 4 634,66 лв.

            Наред с горното,с решение № 260191 от 25.11.2020 г.,постановено по т.д.№347/2019 г. по описа на Окръжен съд-Пловдив,ТО,XVIII-ти състав,“Б.“ООД с ЕИК ********* е осъдено да заплати на „Т.“ЕООД сумата от 11 763 лв.,представляваща направени деловодни разноски по основния иск.

            Настоящото дело е образувано по две въззивни жалби,подадени съответно от „Б.“ООД и „Т.“ЕООД срещу различни части на описаното по-горе решение на ОС-Пловдив.

            Жалбоподателят “Б.“ООД с ЕИК ********* обжалва решението в частта,с която са отхвърлени като неоснователни предявените от него против „Т.“ЕООД с ЕИК ********* осъдителни искове за заплащане на сумата от 312 450,39 лв.,представляваща дължима мораторна неустойка по чл.69 от сключения между страните договор за строителство от 03.04.2018 г.,а също и за заплащане на сумата от 28 072,81 лв.,представляваща дължима наказателна неустойка по чл.72 от същия договор за строителство,както и в частта,с която дружеството-жалбоподател е осъдено да заплати на “Т.“ЕООД сумата от 11 763 лв. разноски.В жалбата си „Б.“ООД изразява становище,че в обжалваната от него част първоинстанционното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон,необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила.Същият жалбоподател счита,че е незаконосъобразно приетото от ПОС наличие на невъзможност за изпълнение по смисъла на чл.81,ал.1 от ЗЗД от страна на ответника „Т.“ООД.В тази връзка намира,че за да се приложи посочената разпоредба,следва неизпълнението да се дължи на обективни причини,които не могат да се вменят във вина на длъжника и които следва да са непредвидими и непреодолими,а в случая посочените от съда промени в отделни части на проекта не представлявали такива причини по няколко изложени в жалбата аргумента.Заявява в тази връзка,че с посочените от съда писма ищецът е възложил на ответника нови поръчки,които са за изпълнение на СМР извън процесния договор и нямат отношение към срока на неговото изпълнение,а претенцията за неустойка се базира само на забава в изпълнението на СМР по сключения договор и същата не касае възлагането на допълнителни СМР с отделни договори.На следващо място счита,че дори и да бъде прието,че тези допълнителни поръчки са част от основния договор това обстоятелство също не води до хипотезата на чл.81,ал.1 от ЗЗД.

            Освен горното,жалбоподателят „Б.“ООД счита за незаконосъобразен,както и за необоснован поради пряко противоречие със събраните по делото доказателства,приетият от първоинстанционния съд извод,че срока на договора е бил мълчаливо продължен от страните.За изцяло необосновани намира изводите на съда,че по делото няма данни,които да сочат,че ищецът е считал ответника за изпаднал в забава,както и че твърдения на ищеца в тази насока са се появили за първи път в исковата молба и в негови писма от м. април 2019 г.Позовава се в тази насока на коментирани в жалбата електронни писма на ищеца до ответника от датите 29.08.2018 г.,02.10.2018 г.,02.11.2018 г. и 07.11.2018 г.,за които твърди,че въобще не са били обсъдени от първоинстанционния съд и от съдържанието на които,според жалбоподателя,е видно,че ищецът е считал,че ответника е в забава на изпълнението,като са били посочени и конкретните дни на забава и дължимите за това договорни неустойки.

            В жалбата на „Б.“ООД са развити и аргументи за неправилност на извода,съдържащ е в обжалваното решение,че по повод на съдържанието на отправено от „Т.“ЕООД до ищеца „Б.“ООД електронно писмо от 02.11.2018 г.,последният не е представил доказателства по делото,че се е противопоставил на твърденията на длъжника в това писмо за удължаване срока на договора,нито пък че счита същият за изпаднал в забава.Жалбоподателят поддържа,че доказателства в тази насока са налице и сочи още,че в чл.84 от процесния договор е поставено условие за писмена форма на всяко изменение или допълнение на договора,като спазването на същата е условие за валидност,а изпратеният от ответника е-мейл от 02.11.2018 г. не съставлява споразумение за изменение на срока на договора.Във въззивната жалба на „Б.“ООД са развити подробни аргументи за неправилността и необосноваността и на изложения в първоинстанционното решение извод за наличие забава на кредитора по смисъла на чл.95 от ЗЗД.В тази връзка жалбоподателят счита,че липсата на постоянно електрозахранване на обекта не е в причинна връзка със и не е довело до забавата на длъжника,че липсата на такова електрозахранване нито е попречила,нито е станала причина за отлагане на изпълнението на длъжника във времето,поради което извода на съда за забава на кредитора,която да освободи длъжника от отговорност,е незаконосъобразен.

            И на следващо място,в жалбата на „Б.“ООД са изложени оплаквания срещу извода на първоинстанционния съд,че са нищожни поради накърняване на добрите нрави клаузите от процесния договор,с които са определени договорените неустойки.Развива доводи,че изложените в този пункт от решението мотиви са вътрешно противоречиви и освен това са в противоречие със задължителната съдебна практика,което според жалбоподателя води до незаконосъобразност на поставения съдебен акт.Счита,че съгласно т.3 от Тълкувателно решение №1/2010 г. преценката за нищожност на неустойка следва да се прави винаги към момента на сключване на съответния договор,а не към този на съдебно предявяване на вземането,а в случая съдът се отклонил от този принцип,като е направил преценката за свръхпрекомерност към момента на неизпълнението,което според жалбоподателя е неправилно.

            И въз основа на всички развити във въззивната жалба доводи,жалбоподателят „Б.“ООД моли да бъде поставено съдебно решение от настоящата инстанция,с което да се отмени решение №260141 от 25.11.2020 г.,постановено по т.д.№347/2019 г. по описа на ОС-Пловдив,в частта,с която са отхвърлени като неоснователни предявените от същият жалбоподател срещу „Т.“ЕООД искове за заплащане на сумата от 312 450,39 лв.,представляваща дължима мораторна неустойка по чл.69 от сключения между страните договор за строителство от 03.04.2018 г.,както и за заплащане на сумата от 28 072,81 лв.,представляваща дължима наказателна неустойка по чл.72 от сключения между страните договор за строителство от 03.04.2018 г.,а също и в частта,с която „Б.“ООД е осъдено да заплати на „Т.“ЕООД с ЕИК ********* сумата от 11 763 лв.,представляваща направени деловодни разноски по основния иск и вместо това да бъдат уважени изцяло предявените искови претенции.Моли да му бъдат присъдени направените деловодни разноски за двете инстанции.

            От „Т.“ЕООД с ЕИК ********* е подаден в законния срок писмен отговор на жалбата на „Б.“ООД,като е изразено в него становище за неоснователността на същата жалба и за правилността на първоинстанционното решение в частта,обжалвана от „Б.“ООД.Според „Т.“ЕООД окръжният съд правилно е приел,че неприключването на СМР в първоначално договорения срок се дължи на причини,които не могат да се вменят във вина на същото дружество и че ищецът „Б.“ООД е приел срокът за изпълнение да бъде удължен,а също и че е налице забава на кредитора „Б.“ООД поради неосигуряване на постоянно ел. захранване на обекта.Счита още,че ОС-Пловдив правилно е приел,че клаузата за неустойка е нищожна поради накърняване на добрите нрави.Подробните си аргументи за обосноваване на тези становища “Т.“ООД излага в писмения си отговор.Моли въз основа на тях първоинстанционното решение от 25.11.2020 г. да бъде оставено в сила в обжалваната от „Б.“ООД част.

            От своя страна „Т.“ЕООД с ЕИК ********* обжалва решение № 260191 от 25.11.2020 г. в частта,с която са отхвърлени като неоснователни предявените от това дружество против „Б.“ООД с ЕИК  ********* осъдителни искове с правна квалификация по чл.79,ал.1 във вр. с чл.266,ал.1 от ЗЗД и чл.86 от ЗЗД за заплащане на сумата от 49 055,41 лв.,представляваща дължима на изпълнителя цена съгласно чл.9.2.,б.“в“ от договора за строителство от 03.04.2018 г. и сумата от 17 683,76 лв.,представляваща стойността на допълнително възложени и изпълнени от „Т.“ЕООД доставки и работи по същия договор за строителство,както и иска за заплащане на мораторна лихва върху посочените суми за периода от 03.01.2019 г. о 09.09.2019 г. в общ размер на 4 634,66 лв.Същият жалбоподател счита,че решението на ОС-Пловдив в обжалваната от него част е неправилно поради противоречие с материалния закон,съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост.В тази връзка поддържа,че окръжният съд неправилно е приел за недоказани предпоставките по чл.9.2.,б.“в“ от договора,пораждащи задължение за „Б.“ООД за плащане на сумата от 49 055,41 лв.Подробни доводи в тази насока излага в п.1-ви от въззивната си жалба.На второ място жалбоподателят „Т.“ЕООД намира,че ОС-Пловдив неправилно е приел за недоказани допълнително възложените на дружеството работи,за които претендира заплащането на исковата сума от 17 683,76 лв.Описва в жалбата си доказателствата,представени по първоинстанционното дело,които според него доказват допълнително възложените му от „Б.“ООД работи.Сочи,че за същите е изпратил на „Б.“ООД оферти и количествено-стойностни сметки,представени с насрещната искова молба.Твърди още,че е изпълнил така възложените му допълнителни работи,че изпълнението е доказано от сочените в жалбата и събрани в първоинстанционното производство доказателства и че тези работи са потвърдени и приети от „Б.“ООД с приемането на целия обект,в резултат на което последното дружество му дължи сумата от общо 17 683,76 лв. над първоначално уговорената цена по договора,която не е платена и е формирана по пера,както е посочено в жалбата.

            Въз основа на поддържаните в жалбата си аргументи,“Т.“ЕООД моли да бъде отменено решението от 25.11.2020 г.,постановено по т.д.№347/2019 г. по описа на ОС-Пловдив,,XVIII-ти състав,в частта,с която са отхвърлени предявените от същото дружество против „Б.“ООД искове с правна квалификация по чл.79,ал.1 във вр. с чл.266,ал.1 от ЗЗД и чл.86 от ЗЗД за заплащане на сумата от 49 055,41 лв.,представляваща дължима цена на изпълнителя съгласно чл.9.2.,б.“в“ от договор за строителство от 03.04.2018 г. и сумата от 17 683,76 лв.,представляваща стойността на допълнително възложени и изпълнени от „Т.“ЕООД доставки и работи по същия договор за строителство,както и иска за заплащане на мораторна лихва върху посочените суми за периода от 03.01.2019 г. о 09.09.2019 г. в общ размер на 4 634,66 лв.,като вместо това бъде постановено от настоящата инстанция решение,с което да бъде осъдено дружеството „Б.“ООД да заплати на „Т.“ЕООД  така описаните суми,ведно със законната лихва върху тях,считано от датата на предявяване на иска до окончателното им плащане.Моли да му бъдат присъдени всички разноски,извършени по делото.

            От „Б.“ООД с ЕИК ********* е подаден в законния срок писмен отговор на въззивната жалба,изходяща от „Т.“ЕООД.В този отговор е изразено становище,че същата жалба е неоснователна,а първоинстанционното решение е правилно в обжалваната от „Т.“ЕООД част и като такова следва да бъде потвърдено в тази му част.Развити са доводи за неоснователността на поддържаните от жалбоподателя „Т.“ЕООД оплаквания,че първоинстанционния съд неправилно е приел за недоказани предпоставките по чл.9.2.,б.“в“ от договора,пораждащи задължение на „Б.“ООД за заплащане на сумата от 49 055,41 лв. и че неправилно е приел за недоказани петендираните от „Т.“ЕООД допълнително изпълнени работи на обекта на обща стойност от 17 683,76 лв.

            Към въззивната жалба на „Б.“ООД са приложени писмени доказателства,приети по настоящото въззивно дело с протоколно определение от 14.04.2021 г.

            Не са представени от страните други писмени доказателства в настоящата въззивна инстанция и не са заявени други доказателствени искания.    

            Пловдивският апелативен съд,като се запозна с акта,предмет на обжалване,както и с наведените от жалбоподателите оплаквания,а също и със събраните по делото доказателства и доводите на страните,намира за установено следното:

            Въззивните жалби са процесуално допустими,тъй като са подадени от лица,имащи правен интерес да обжалват първоинстанционното решение /в съответно обжалваната от всеки жалбоподател част/ и при подаването им е спазен двуседмичния срок по чл.259,ал.1 ГПК.Ето защо жалбите подлежат на разглеждане и преценка по същество.

            Извършвайки служебно проверка за валидността на обжалваното решение по реда на чл.269 от ГПК,Пловдивският апелативен съд намира,че същото решение е валиден съдебен акт,тъй като е постановено от  надлежен съдебен състав,в пределите на правораздавателната власт на съда,в изискуемата писмена форма,решението е подписано,волята на съда е ясно и недвусмислено изразена,като диспозитива на решението кореспондира изцяло с мотивите му.

            Извършвайки проверка по реда на чл.269 от ГПК за процесуалната допустимост на обжалваното решение,Пловдивският апелативен съд намира,че решението се явява процесуално допустимо във всяка от обжалваните му части и по-специално-че с решението съдът се е произнесъл именно по исковете-първоначални и насрещни,с които е сезиран по конкретното първоинстанционно дело,а самите тези  искове счита за допустими.

            Съгласно разпоредбата на чл.269 от ГПК,по въпросите относно законосъобразността и правилността на обжалваното решение,въззивният съд е ограничен от изложеното в жалбите.В тази връзка,преценявайки оплакванията в процесните въззивни жалби,както и  събраните по делото доказателства, Пловдивският апелативен съд приема следното:

            По т.д.№347/2019 г. по описа на Окръжен съд-Пловдив,ТО,XVIII-ти състав,дружеството „Б.“ООД с ЕИК ********* е предявило против  „Т.“ЕООД с ЕИК ********* обективно съединени осъдителни искове по чл.92,ал.1 ЗЗД за заплащане на сумата от 312 450,39 лв.,представляваща дължима мораторна неустойка по чл.69 от сключения между страните договор за строителство от 03.04.2018 г.,и за заплащане на сумата от 28 072,81 лв.,представляваща дължима наказателна неустойка по чл.72 от същия договор.

            От своя страна дружеството „Т.“ЕООД с ЕИК ********* е предявило против  Б.“ООД с ЕИК ********* насрещни осъдителни искове,приети за разглеждане по горното първоинстанционно дело,които са с правна квалификация по чл.79,ал.1 във вр. с чл.266,ал.1 ЗЗД и чл.86 от ЗЗД и се претендира с тях заплащане на следните суми:сумата от 49 055,41 лв.,представляваща дължима на изпълнителя цена съгласно чл.9.2.,б.“в“ от сключения между страните договор за строителство от 03.04.2018 г.;сумата от 17 683,76 лв.,представляваща стойността на допълнително възложени и изпълнени от „Т.“ЕООД доставки и работи по същия договор за строителство,и сумата от 4 634,66 лв.,представляваща мораторна лихва върху посочените две главници,начислена за периода от 03.01.2019 г. до 09.09.2019 г.Поискано е присъждане и на законната лихва върху посочените главници за времето от датата на предявяване на исковата молба пред съда до окончателното им изплащане.

            Основните твърдения,на които се базират предявените от „Б.“ООД осъдителни искове,са следните:

            Твърди се,че със сключен между страните писмен договор за строителство от 03.04.2018 г.,ищецът като главен изпълнител е възложил на ответника „Т.“ЕООД в качеството му на подизпълнител,а последният е приел срещу заплащане и в срок да изпълни СМР и доставки по част ОВиК,изразяващи се в доставка,монтаж и пускане в действие на вентилационни и климатични инсталации,машини и конвектори,упоменати подробно по вид,количество и единични цени в Приложение 1 и оферта,неразделна част от договора и свързани с изпълнение на следния обект:“*********** в УПИ ****,по плана на ****,съгласно издадено разрешение за строеж №126/17.072015 г.,изд. От СО-Направление „А.иГ.““.Твърди се още в исковата молба,че в чл.4 от договора страните са договорили крайния срок за изпълнение на договорените СМР да е най-късно до 20.07.2018 г.,а с анекс №1 от 30.04.2018 г. били извършени някои изменения,след които стойността на договора възлиза на 467 880,18 лв. без ДДС,като бил променен и начина на плащане на тази сума,придобивайки описаното в ИМ и в чл.9 от анекса съдържание.

            Ищецът „Б.“ООД твърди още,че е изпълнил всички свои задължения по договора,в това число е изплатил на ответника изискуемите суми по договора,описани в исковата молба като размер и падеж на плащане,но ответникът „Т.“ЕООД не изпълнил своите задължения в уговорения между страните срок-20.07.2018 г.,като към момента на подаване на ИМ няма подписан нито един протокол обр.19 за изпълнена и предадена работа и такава не била извършена и предадена от ответника.В тази връзка ищецът „Б.“ООД твърди,че в чл.69 и чл.72 от процесния договор страните са уговорили следните санкции   за подизпълнителя при неспазване на срока за изпълнение на договора,а именно:в чл.69-ти било уговорено,че ако подизпълнителят не спази срока за изпълнение,визиран в чл.3 и чл.4 от договора,той дължи неустойка на главния изпълнител в размер на 0,35 % от стойността на забавения етап за всеки календарен ден от забавата,а съгласно чл.72-ри от договора,подизпълнителят при забавено изпълнение с повече от 15 календарни дни,от съответния етап съгласно чл.4-ти,дължи освен горната неустойка,още и неустойка в размер на 5 % от стойността на договора.

            Предвид горните твърдения,ищецът „Б.“ООД е заявил,че ответникът „Т.“ЕООД му дължи следните неустойки,посочвайки,че ги претендира за времето до 26.12.2018 г.,а именно:неустойка по чл.69-ти от договора в размер на 312 450,39 лв.,изчислена върху цялата стойност на договора,тъй като същият не бил изпълнен и приет в нито един етап и неустойка по чл.72-ри от договора,възлизаща на сумата от 28 072,81 лв. и равняваща се на 5 % от стойността на договора.С предявените осъдителни искове ищецът претендира ответникът да му заплати именно тези неустойки,заявявайки в обстоятелствената част на исковата молба,че многократно е канил ответника да изпълни работите по договора,но всичките му опити останали без успех.Твърди,че с покана от 16.04.2019 г. чрез ЧСИ П. И.,рег.№***,р-н на действие ОС-П.е канил длъжника за заплащане и на дължимите неустойка,давайки му и подходящ срок за това,но същият не извършил плащане на неустойките.

            Ответникът „Т.“ЕООД е оспорил изцяло предявените от „Б.“ООД искове по аргументи,подробно развити в подадения от него отговор на исковата молба.Заявява,че е изпълнил изцяло задълженията си по договора и това е станало преди подаване на исковата молба,като договорените СМР са извършени в съответствие с чл.28 от договора при спазване на изискванията на строителните,техническите и технологичните правила и нормативи за съответните дейности,а самото изпълнение се установява от издаването на акт обр.15 за строежа и разрешение за ползване №СТ-05-1624/28.12.2018 г. на ДНСК.Оспорва твърдението на ищеца,че е налице виновна забава за изпълнение на договора от страна на „Т.“ЕООД,като твърди,че забавата за изпълнението се дължи изцяло на поведението на ищеца.В тази връзка ответникът е изложил в отговора си твърдения,че от страна на „Б.“ООД не му е оказано съдействие за изпълнение на възложените дейности и това е довело до невъзможност „Т.“ЕООД да изпълни СМР по договора в уговорения в него краен срок.Твърди,че към крайната дата по договора-20.07.2018 г. не са били изградени  част от стените и елементи на строителната конструкция,което е направило невъзможен монтажа на вътрешните климатични тела в уговорения срок,а и същият монтаж е бил препятстван от обстоятелството,че до средата на м. декември 2018 г. на обекта е имало стени и стълбищни клетки,които не са били боядисани или измазани.Ответникът твърди още,че ищецът не му е предоставял график за извършване на дейностите на обекта /линеен график/,което допълнително затруднило възможността за планиране изпълнението на възложените СМР съобразно останалите,а освен това липсвало /поне до средата на м. декември 2018 г./ и постоянно електрическо захранване на обекта от електрически табла,което да е въведено в редовна експлоатация със съответните протоколи и осигуряването на което било задължение на „Б.“ООД.Поддържа още и твърдението,че „Б.“ООД неколкократно е извършило изменения на първоначалния проект,подлежащ на изпълнение от „Т.“ЕООД,като тези многократни изменения да направили невъзможно изпълнението на проекта в първоначално уговорените срокове.Заявил е и твърдението,че на проведени между страните срещи е било уговорено да се подпише анекс за удължаване на крайния срок за приключване на работите поне до края на м. ноември 2018 г.,но това не било сторено поради бездействие на „Б.“ООД,като съгласно чл.85 от договора с е-мейл от 02.11.2018 г. ответникът предложил на ищеца продължаване на срока за изпълнение на договора до края на м. ноември 2018 г. и ищецът не отхвърлил това предложение,поради което и на основание посочената договорна разпоредба следва да се счита,че същият е приел без възражение предложението на ответника и затова изпълнението на договора следва да бъде съобразено с него.Заявил е и твърдението,че ищецът не му е посочил физическо лице,което да бъде обучено и на което да бъде предадено управлението на системата съгласно уговореното в чл.50 от договора,че не го е уведомил за въвеждането на електрическата мрежа на обекта в експлоатация и за назначаване на комисия за провеждането на 72-часови проби,което било негово задължение и което изключвало отговорността на ответника за забавено провеждане на пробите.

            Ответникът е заявил и възражение за нищожност на клаузата за заплащане на неустойката по чл.69 от договора за строителство поради противоречието й с добрите нрави,а също така и възражението,че неустойката по чл.69 в размер на 0,35 % за всеки ден забава се начислява само до 15-тия ден от забавата по договора,а след това се начислява само неустойката по чл.72 в размер на 5 % от стойността на договора,като двете неустойки не могат да се кумулират.

            В допълнителната искова молба,във връзка с отговора на ответника,ищецът „Б.“ООД е потвърдил заявеното в исковата молба,че ответникът не е изпълнил задълженията си по договора за строителство от 03.04.2019 г.,тъй като не е извършил СМР в договорения краен срок-20.07.2018 г. и с оглед забавата в изпълнението дължи предвидените в чл.69 и чл.72 от договора неустойки за забава.Освен това е конкретизирал,че „Т.“ЕООД не е изпълнило задължението си по чл.3 от договора,а именно да достави всички машини и съоръжения в обекта по чл.1 от договора в срок до 20.05.2018 г.,които да бъдат приети с двустранен протокол,както е предвидено в чл.6-ти от договора.Заявил е,че към 20.05.2018 г. ответникът дори не е разполагал с цялата техника,която е трябвало да монтира,като доставката на машините е извършвана включително и през м. ноември и това е една от основните причини за забавеното изпълнение.В допълнителната ИМ ищецът е оспорил като неоснователни и всички развити в отговора на ответника възражения срещу исковете,излагайки контрадоводи срещу тях.

            В отговора на допълнителната искова молба,ответникът „Т.“ЕООД е заявил,че поддържа всички твърдения и възражения,направени от него в отговора му на исковата молба.Освен това е оспорил като неоснователно твърдението в допълнителната искова молба,че не е изпълнил задължението си да достави всички машини и съоръжения в срок до 20.05.2018 г.,поддържайки в тази връзка твърдението,че срокът за доставяне на машините е спазен от негова страна,въпреки закъснението и уточненията от страна на ищеца,за което бил подписан и анекс №1 към договора.Изложил е контрааргументи и срещу други изложени в допълнителната искова молба доводи и обстоятелства.

            По повод на предявените насрещни искове,“Т.“ЕООД поддържа следните основни твърдения:

            Твърди,че съгласно чл.9.2.,б.“б“ от договора за строителство,сключен на 03.04.2018 г.,“Б.“ООД му дължи плащане на 30 % от сумата по чл.9.2. /в общ размер на 136 265,03 лв. без ДДС/,равняваща се на 40 879,51 лв. без ДДС и на 49 055,41 лв. с ДДС,като плащането на тази сума следвало да се извърши в 5-дневен срок след успешно провеждане на 72-часови проби на инсталациите и подписан приемо-предавателен протокол между страните.Твърди,че такива 72-часови проби на инсталациите са били извършени и последните са били предадени на „Б.“ООД,като това обстоятелство се установявало от издаването на акт обр.15 за строежа и разрешение за ползване №СТ-05-1624/28.12.2018 г. на ДНСК.Акт обр.15,според ищеца по насрещния иск,установява и приемане на извършените от него по процесния договор работи от страна на „Б.“ООД.Твърди още,че последното дружество не го е уведомило за съставяне на акт обр.15 и за издаване на разрешение за ползване на обекта,нито за назначаване на комисия за провеждане на 72-часови проби,но това не изключвало задължението му за плащане на сумата от 40 879,51 лв. без ДДС,дължима съгласно чл.9.2.,б.“в“ от договора,а това задължение останало неизпълнено.

            Твърди още,че в хода на изпълнение на договора,“Б.“ООД неколкократно изменяло първоначалния проект,подлежащ на изпълнение от ищеца по насрещния иск,като описва и фактическите обстоятелства във връзка с твърдяното изменение на проекта,в това число и е-мейлите,с което дружеството-ответник по насрещните искове е правило искане за изменение на проекта и в тази връзка-възлагало допълнителни работи.Твърди,че за допълнително възложените работи е изпратил на „Б.“ООД оферти и количествено-стойности сметки,както и че е изпълнило така възложените му допълнителни работи,в резултат на което възложителят „Б.“ООД му дължи сумата от общо 17 683,76 лв. над първоначално уговорената цена по договора,която сума е формирана,както следва:

            -вентилаторен конвектор Д. тип FXAQ15P-1299,41 лв. с ДДС-позиция 1 по КСС от 06.11.2018 г.;

            -термопомпен агрегат на директно изпарение  Д.,тип RXM50M и вентилаторен конвектор Д.,тип FTXM50M – 2981,39 лв. с ДДС-т.1.1.1. и т.1.1.2. по КСС от 06.06.2018 г.;

            - магнитен датчик за открит монтаж 113 бр.,платка за комуникация 113 бр.,кабел 2х0,5-1200 м. и монтаж /система за икономия на енергия/ – 10 366,97 лв. с ДДС съгласно оферта №016/29.08.2018 г.;

            - кухненски вентилатор с изнесен двигател 2 бр. и спиро въздухоотводи от поцинкована ламарина в комплект с укрепване ф160 и ф250 по 20 л.м. - 3036 лв. с ДДС – по КСС от 22.03.2019 г.

            Твърди,че така изпълнените допълнителни доставки и работи са приети от „Б.“ООД с акт обр.15 за обекта,но не са заплатени от него.

            От „Б.“ООД в качеството му на ответник по насрещния иск е подаден отговор на насрещната ИМ,с който същите искове са оспорени изцяло като неоснователни. Относно иска за заплащане на  49 055,41 лв. /с включен ДДС/ ответникът по насрещния иск е заявил,че тази сума не е изискуема,защото за заплащането й е необходимо да са осъществени две кумулативни предпоставки-да са проведени 72-часови проби и да е подписан окончателен приемо-предавателен протокол между страните,съгласно чл.5 от договора,а в случая такъв протокол не е бил подписан и това било по вина на ищеца по насрещния иск.

            Относно иска за заплащане на сумата от 17 683,76 лв. ответникът по насрещната ИМ е заявил,че от негова страна е била потвърдена и приета само оферта №016 от 29.08.2018 г. за сумата от 10 366,97 лв. с ДДС,а офертите за останалите претендирани СМР не са били приети.Наред с това е заявил,че оспорва изпълнението и на СМР по приетата оферта.

            Ав случай,че съдът приеме насрещните искови претенции за основателни,ответникът по насрещния иск „Б.“ООД е заявил,че прави възражение за прихващане на тези суми със задължението на „Т.“ЕООД към „Б.“ООД за дължима договорна неустойка в общ размер на 340 523,20 лв. по договора за строителство от 03.04.2018 г. /предмет на основния иск/ до размера на по-малката от двете суми.

            От „Т.“ЕООД е депозирана допълнителна насрещна ИМ,в която заявява,че поддържа всички твърдения и възражения,направени с насрещната искова молба.По повод на насрещния иск за сумата от 49 055,41 лв. не излага нови твърдения в допълнителната си искова молба,а по повод на иска за сумата от 17 683,76 лв.,претендирана като стойност на допълнително възложени и изпълнени доставки и СМР твърди,че всички допълнителни работи са потвърдени от „Б.“ООД,изпълнени са от „Т.“ЕООД и са приети от възложителя.Твърди наред с това,че същите са възложени и изпълнени въз основа на договора за строителство от 03.04.2018 г. поради изменения на първоначалния проект от страна на „Б.“ООД.

            В отговора на допълнителната насрещна искова молба,“Б.“ООД излага аргумента,че причината да не бъде подписан приемо-предавателния протокол по чл.5 от договора,съставляващ едно от условията за настъпване изискуемостта на сумата по чл.9.2.,б.“в“ от договора за строителство,е че от страна на „Т.“ЕООД не са съставяни никакви протоколи за приемане на извършената работа,нито актове обр.19,с които да се отчете извършеното строителство.Намира,че издаването на разрешение за ползване на обекта не установява изпълнение в пълен обем на възложените СМР по договора от 03.044.2018 г. и твърди,че възложените по договора СМР не са изпълнени в посочения обем.За претендираните като допълнително възложени и изпълнени СМР по оферта №016/29.08.2018 г. за сумата о 10 366,97 лв. с ДДС заявява,че оспорва изпълнението на тези СМР в посочения обем,а за останалите СМР,претендирани с насрещната ИМ като допълнително възложени и изпълнени СМР,заявява,че такива не са възлагани по договора от 03.04.2018 г.,нито пък е постигана за тях допълнителна уговорка,а и оспорва изпълнението им по видове и количества.

            С обжалваното решение № 260191 от 25.11.2020 г.,постановено по т.д.№347/2019 г. по описа на Окръжен съд-Пловдив,ТО,XVIII-ти състав,по повод на предявените искове за заплащане на неустойки,е прието за доказано,че между страните е възникнало правоотношението,произтичащо от договора за строителство,сключен на 03.04.2018 г.,че с този договор ищецът „Б.“ООД като главен изпълнител е възложил на ответника „Т.“ЕООД като подизпълнител да изпълни СМР и доставки по част ОВиК,съгласно чл.1-ви от договора,че според чл.4-ти от този договор е уговорен краен срок за изпълнение на договорените СМР до 20.07.2018 г.,че с анекс №1 от 30.04.2018 г. са били извършени изменения относно цената на договора и начина на плащането й,както и че съобразно становищата на страните и събраните писмени и гласни доказателства,е очевидно установено по делото,че поетите от ответника за извършване СМР не са били осъществени до посочения като краен срок в сделката ден,а именно 20.07.2018 г.“.Въпреки това,първоинстанционният съд е отхвърлил изцяло исковете за заплащане на неустойка по чл.69 и чл.72 от договора,базирайки този краен резултат на няколко развити в мотивите на решението съображения.В тази насока съдът е приел за доказано наличието на обективни предпоставки,препятствали ответника да завърши поетите СМР в уговорените срокове.И тези предпоставки,според съда,са се изразили в това,че по почин на ищеца е настъпило изменение на предназначенията на някои помещения в обекта,което пък е довело до корекции на предвидените СМР,както и до извършването на нови такива.Или,както е прието в обжалваното решение,на практика ищецът е имал поведение,което е препятствало окончателното изпълнение на обекта от страна на ответника и спазването от него на договорения срок за изпълнение.С оглед на това е прието,че в случая следва да намери приложение чл.81,ал.1 от ЗЗД,тъй като невъзможността за изпълнението не е изцяло по вина на ответника.На следващо място,първоинстанционният съд е приел,позовавайки се на съдържанието на изпратено от ответника до ищеца електронно писмо от 02.11.2018 г. и тълкувайки го заедно с приложената към делото електронна кореспонденция между страните,че ищецът мълчаливо е приел продължаване на сроковете по договора,тъй като липсват някакви изрични възражения от негова страна на забавата на подизпълнителя към момента,когато тя вече е била налице и понеже не са представени доказателства ищецът да се е противопоставил на твърденията на длъжника,изложени в писмото му от 02.11.2018 г.,че на проведена среща между страните е бил удължен срока за изпълнение по договора до м. ноември 2018 г.Според първоинстанционния съд,твърдения на ищеца „Б.“ООД за забава на ответника „Т.“ЕООД са се появили за първи път в исковата молба,както и в писма от м. април 2019 г.,когато обекта вече е бил завършен.До този момент обаче,според първоинстанционния съд,в разменената между страните кореспонденция,дружеството-ищец очевидно се било съгласило със сложилото се статукво за отлагане на окончателното изпълнение във времето и това негово поведение неглижира забавата на ответника,поради което дори и да е било налице закъснение,кредиторът се е съгласил с него и по-късно не може да се позове на наличното забавяне.

            На следващо място,в обжалваното решение е прието,че е налице забава на кредитора по смисъла на чл.95 от ЗЗД,изразяваща се в това,че на обекта по процесния договор е липсвало постоянно електрозахранване до датата 11.12.2018 г. и това е препятствало пускането на договорената система и извършването на проби.Преди посочената дата,на която електрозахранването на сградата е било прието и въведено в експлоатация чрез самостоятелен трафопост с разрешение за въвеждане в експлоатация №1509 от същата дата,не би могло да се извършат 72-часови проби и да се изготви протокол за това,както е приел първостепенния съд.И в продължение на това е прието,че ответникът по независещи от него причини не е могъл да предаде обекта в завършен вид и е налице забава на кредитора поради неосигурено на обекта постоянно електрозахранване,с оглед на което следва да се счита,че длъжникът е освободен от собствената си забава.Що се касае до другите твърдения на ответника,с които същият е обосновал поддържаното от него възражение за забава на кредитора по чл.95 от ЗЗД и които съставляват твърдения за липсващи стени и мазилки на обекта,непредставянето от ищеца на линеен график на обекта,липсата на посочено от ищеца лице съобразно чл.50 от договора,за да се предаде управлението на системите,първоинстанционният съд е приел същите твърдения за неоснователни и не е базирал извода си за забава на кредитора на тях.

            Първоинстанционният съд е приел за неоснователно и поддържаното от ответника възражение за невъзможност да бъдат кумулирани неустойките по чл.69 и чл.72 от договора за едни и същи вреди,но за сметка на това е счел за основателно възражението му за нищожност на уговорката за мораторна неустойка по чл.69 от договора.В тази връзка съдът е приел,че същата неустойка,съпоставена с неизпълнението,е дотолкова прекомерна,че е нищожна поради накърняване на добрите нрави.Според съда,претендираната сума от 312 450,39 лв.,съпоставена с неизпълнението на ответника и цената на самия договор не дава възможност да се приеме,че са налице толкова сериозни вреди за ищеца,които да се нуждаят от репарация в такива размери,поради което и би се стигнало до неоснователно обогатяване.Относно неустойката по чл.72 от договора /квалифицирана в атакуваното решение като наказателна/,е прието,че принципно същата е действителна,но и тя е недължима поради другите изложените в решението причини за неоснователността на исковете.И по така развитите съображения, първоинстанционният съд е възприел крайния извод,че предявените от „Б.“ООД срещу „Т.“ЕООД осъдителни искове за заплащане на договорни неустойки са неоснователни и като такива подлежат на отхвърляне изцяло.

            Същият окончателен извод е направен в атакуваното решение и по повод на предявените от „Т.“ЕООД срещу „Б.“ООД насрещни осъдителни искове.По отношение на тези искове-за заплащане на сумата от 49 055,41 лв. като неплатена цена по чл.9.2.,б.“б“ от процения договор и на сумата от 17 683,76 лв.,представляваща допълнително възложени и изпълнени от ищеца по насрещните искове доставки и работи по договора за строителство,ведно със законна лихва върху тези суми в размер на 4634,66 лв. за периода от 03.01.2019 г. до 09.09.2019 г.,,е прието в обжалваното решение,че те също са  неоснователни и като такива са отхвърлени изцяло с диспозитива на решението.В мотивната част на решението са изложени аргументи за обосноваване на този краен резултат,съгласно които претендираните суми не следва да бъдат заплащани от главния изпълнител на подизпълнителя поради липсата на съставени протоколи по време на строителството съобразно изискванията на Наредба №3 от 31.07.2003 г.Липсата на такава документация,според първоинстанционния съд,прави невъзможно да се прецени,че ответникът дължи някакво плащане на ищеца в посочените в насрещната искова молба размери.Прието е,че поначало според посочената наредба и нормите,касаещи строителните дейности,задължение на главния изпълнител е съставянето на констативни протоколи и актове,свързани с изпълнението на строителната дейност,но съгласно чл.31 от процесния договор подизпълнителят има вторични задължения,изразяващи се в своевременно съдействие за съставянето на констативните протоколи и актове,което съдействие се изразява в задължението за изготвяне и представянето на главния изпълнител на количествено-стойностни сметки за извършените СМР,сертификати за вложени материали и т.н.Прието е,че именно наличието на такива документи и тяхното представяне на главния изпълнител би направило възможно и съставянето от страна на последния на посочените в Наредба №3 актове,но в случая ищецът по насрещните искове не е представил нито едно писмено доказателство,като КСС за извършени СМР,сертификати за вложени материали и др.,които да обективират по някакъв начин,че са извършени от него качествено някакви конкретни работи,за да се счита,че се дължи заплащане от ответника по насрещните искове.В крайна сметка е прието,че при лежаща върху ищеца по насрещните искове тежест за пълно и главно доказване на фактие,касаещи дължимостта на исковите суми,това не било сторено с конкретни и преки доказателства,като твърденията почиват на алюзии,поради което и насрещните искове са отхвърлени изцяло.

            По повод на предявените от „Б.“ООД срещу „Т.“ЕООД искове за заплащане на неустойки и във връзка с въззивната жалба на ищеца по тези искове,респективно-на изложените в същата оплаквания срещу обжалваната част на първоинстанционното решение,настоящата инстанция приема следното:

            От фактическа страна настоящият съд също приема за безспорно доказано сключването на процесния договор за строителство от 03.04.2018 г. между „Б.“ООД,от една страна,и „Т.“ЕООД,от друга страна,съгласно който първото дружество,означено в договора като „главен изпълнител“,е възложило на второто дружество в качеството му на подизпълнител,а последното е приело да изпълни със свои сили и средства срещу заплащане,строително-монтажни работи /СМР/ и доставки по част ОВиК,изразяващи се в доставка,монтаж и пускане в действие на вентилационни и климатични инсталации,машини и конвектори, упоменати подробно по вид,количество и единични цени в количествено стойностна сметка и оферта,представляващи Приложение 1,неразделна част от договора.Предмета на договора е очертан в чл.1-ви от същия договор,приложен към първоинстанционното дело в заверено копие и неоспорен от страните.В същата клауза е посочен и обекта,с който са свързани договорените доставки и СМР,а именно:“*********** в УПИ ****,по плана на ****,съгласно издадено разрешение за строеж №126/17.072015 г.,изд. от СО-Направление „А.иГ.““.Съгласно чл.3-ти от договора,срока на доставка на машините и съоръженията в обекта по чл.1-ви от подизпълнителя е най-късно до 20.05.2018 г.,а съгласно чл.4-ти срока за изпълнение на договорените видове СМР от подизпълнителя е не по-късно от 20.07.2018 г.В чл.7,чл.8 и чл.9-ти са уговорени стойността на договора,отчитане на строителството,реда и условията за плащане,като впоследствие между страните е подписан и представения по делото анекс №1 от 30.04.2018 г. към договора,където са променени някои от позициите,описани в КСС-Приложение №1 към същия договор,както е договорена и промяна в чл.7 относно стойността на договора,определена с анекса на сумата от 467 880,18 лв. без ДДС,а също са постигнати някои изменения относно плащанията на тази сума,като е констатирано,че към момента на подписване на анекса главният изпълнител е заплатил на подизпълнителя сумата от 348 773,32 лв. без ДДС,представляваща /съгласно чл.91.1. от самия договор/ стойността на машините и съоръженията,а остатъкът от 119 106,96 лв. без ДДС до пълния размер на общата сума по чл.7 от анекса е уговорено да се плати на няколко части,посочени като конкретен размер и падеж в анекса.Между страните не е спорно,че ищецът „Б.“ООД е изплатил на ответника авансово и част от този остатък,като е останала неплатена само сумата от 40 879,51 лв. без ДДС,дължима в 5-дневен срок след успешно провеждане на 72-часови проби на инсталациите и след подписване на окончателен приемо-предавателен протокол между страните по договора,съгласно чл.5 от последния.Така неплатената сума е предмет на единия от предявените от „Т.“ЕООД насрещни искове и нейната дължимост,както и изискуемостта й ще бъдат коментирани и преценявани именно във връзка с този насрещен иск.

            А по повод на предявените от „Б.“ООД искове е от значение да се отбележат и очевидните от процесния договор уговорки,с които е постигнато съгласие между страните за заплащане на твърдяните от ищеца неустойки,както следва:в чл.69-ти от договора е предвидено,че ако подизпълнителят не спази срока за изпълнение,съобразно срока по чл.3 и чл.4 от договора,той дължи неустойка на главния изпълнител в размер на 0,35 % от стойността на забавения етап за всеки календарен ден от забавата,а в чл.72-ри от договора е предвидено,че ако подизпълнителят забави изпълнението с повече от 15 календарни дни,от съответен етап съгласно чл.4 от договора,същият дължи освен посочената по-горе неустойка и неустойка в размер на 5 % от стойността на договора.Като съдържание двете договорни клаузи за процесните неустойки не са спорни между страните,но е спорна действителността на едната от тях-клаузата по чл.69 от договора предвид поддържаното от ответника възражение,че същата клауза е нищожна поради противоречието й с добрите нрави.

            На следващо място,от фактическа страна е ясно,както е приел и първоинстанционният съд,че поетите от ответника за извършване СМР не са били осъществени до крайния срок,посочен в сделката,а именно-до 20.07.2018 г.Спорно обаче е дали забавеното изпълнение може да бъде вменено във вина на ответника-подизпълнител и в тази връзка-дали е основателно поддържаното от него възражение за наличието на предпоставки по смисъла на чл.81,ал.1 от ЗЗД,освобождаващи го от отговорност за забавата,както и възражението му за забава на кредитора по смисъла на чл.95 от ЗЗД и освен това-възражението за нищожност на договорните клаузи за неустойка,на които са основани процесните искове на „Б.“ООД.Спорно е и заявеното от ответника твърдение,че срока на договора е бил продължен по съгласие на страните.Като краен резултат,всички тези възражения и твърдения са приети за основателни от първоинстанционния съд и оплакванията на жалбоподателя „Б.“ООД в подадената от него въззивна жалба са насочени най-вече срещу възприетите в атакуваното решение факти и аргументи,с които са обосновани изводите на първостепенния съд за основателността на същите възражения.В тази връзка,настоящата инстанция,след самостоятелна преценка на събрания доказателствен материал и на приложимите към случая материалноправни норми,намира за неправилни и не споделя правните изводи на първата инстанция,както за това,че забавата се дължи на причина,която не може да бъде вменена във вина на изпълнителя по смисъла на чл.81,ал.1 от ЗЗД,така и за осъществена забава на кредитора /т.е. на ищеца „Б.“ООД/ по смисъла на чл.95 от ЗЗД и за извършено продължаване на уговорения краен срок на договора,а на следващо място-и за нищожност на клаузата за неустойка по чл.69 от договора като противоречаща на добрите нрави.Съображенията на въззивния съд във връзка с това са следните:

            Ответникът обосновава поддържаната невиновна невъзможност да изпълни в срок поетите от него договорни задължения с твърденията,че ищецът след сключването на договора неколкократно е извършил изменения на първоначалния подлежащ на изпълнение проект,вследствие на което се стигнало до отпадането или добавяне на елементи към същия проект,респективно-до възлагането на допълнителни СМР и това довело до невъзможност да бъде осъществено изпълнението в първоначално уговорените срокове,още повече,че голяма част от промените били направени дори след уговорения в договора краен срок за изпълнение.Въпросните промени били заявени от ищеца в негови е-мейли /електронни писма/ от 14.06.2018 г.,31.07.2018 г.,17.08.2018 г.,25.10.2018 г. и 14.11.2018 г.,адресирани до ответното дружество,а последното,както твърди, отговаряло незабавно на всички писма и в тази връзка е заявило,че представя същите отговори като приложение към подадения от него писмен отговор на исковата молба.Ищецът от своя страна е възразил в допълнителната си искова молба,че действително е възлагал извършването на допълнителни работи,но същите са извън сключения договор и нямат отношение към срока на неговото изпълнение,като е пояснил,че претенцията му за неустойка се базира само на забава в изпълнението на СМР по сключения договор и същата не касае възлагане на допълнителни СМР с отделни договори.Тази позиция ищецът „Б.“ООД застъпва и в подадената от него въззивна жалба.Гореизброените електронни писма на ищеца до ответника са представени и приложени към първоинстанционното дело и съдържанието им действително навежда на извода,че се касае за нови поръчки,които не могат да бъдат третирани като промени по сключения между страните договор.По делото не са събрани доказателства,от които да се установява,че страните по договора са постигнали съгласие за изменение на договора посредством възложените с горните писма СМР и то изменение,което да е осъществено по уговорения в договора начин.В тази връзка следва да се има предвид клаузата на чл.84 от договора,съгласно която всяко изменение и допълнение към договора е валидно,ако е в писмена форма и е двустранно подписано.В чл.8-ми от процесния договор също е предвидено,че във всички случаи на промяна във възлагането,водеща до промяна на уговорената твърда договорна стойност,е необходимо страните да подпишат писмено споразумение за това.В случая,при съобразяване на посочените договорни клаузи,за да се приеме,че възложените с горните е-мейл писма СМР съставляват промяна във възлагането по процесния договор /респективно-промяна в първоначалния подлежащ на изпълнение проект по договора относно вида и обема на възложените СМР/,би следвало да е налице писмено споразумение за това между страните,а такова споразумение относно същите СМР не е представено в настоящия исков процес.Представен е единствено анекс №1 от 30.04.2018 г.,но с него са постигнати уговорки за промени в договора,включително и за „добавянето“ или „отпадането“ на видове и количества СМР,описани в КСС към договора,които нямат никаква връзка с допълнителните СМР,възложени с горните електронни писма.Допълнителен аргумент,че възложените с горните писма СМР съставляват отделни поръчки,извън основния договор,дава и съдържанието на едно от тези писма-писмото на ищеца до ответника от 29.08.2018 г. /както правилно е отбелязано във въззивната жалба на „Б.“ООД/,тъй като в това писмо изрично е посочено,че се касае за допълнителна поръчка,платима след изпълнението й /а не за такава,която би рефлектирала върху уговорената твърда цена на договора,ако съставляваше изменение на първоначалния проект по договора/.Освен изложеното,следва да се отчете,че заявените от ищеца претенции за заплащане на неустойка по чл.69 и по чл.72 от процесния договор,се базират на твърдяното забавено неизпълнение на договорените СМР в уговорения краен срок до 20.07.2018 г. и от обективна страна няма как допълнително възложените с горните писма /изключая тези по писмото от 14.06.2018 г./ строителни работи да бъдат съотнесени към същия срок,съответно и да бъде прието,че те са повлияли върху възможността ответникът да спази този срок,при положение,че същите СМР са възложени след изтичането на този срок.Предвид изложените аргументи,въззивният съд намира за неоснователно поддържаното от ответника „Т.“ЕООД възражение,че по независещи от него причини /посочени по-горе/,които не могат да му се вменят във вина,не е могъл да изпълни в срок поетите по договора задължения.В продължение на изложеното,въззивният съд намира за неправилен възприетият от първоинстанционния съд извод за наличие на невъзможност за изпълнение от страна на ответника по смисъла на чл.81,ал.1 от ЗЗД.

            На следващо място,въззивният съд счита за неправилен и извода на първоинстанционният съд,че е доказано наличието на забава на кредитора по смисъла на чл.95 от ЗЗД,освобождаваща ответника от собствената му забава и изразяваща се в липсата на постоянно електрозахранване на обекта, възпрепятствало пускането на системата и извършването на проби.Всъщност,от фактическа страна е вярна съдържащата се в обжалваното решение констатация,че постоянното електрозахранване на обекта,където са извършвани договорените между страните СМР,е било прието и въведено в експлоатация чрез самостоятелен трафопост с разрешение за въвеждане в експлоатация №1509 от 11.12.2018 г.Самото това разрешение,издадено от ДНСК,е представено и прието като писмено доказателство по първоинстанционното дело.Верен е и извода на първоинстанционния съд,че провеждането на 72-часова проба на отоплителната,вентилационна и климатични системи в обекта е изисквало наличието на постоянно електрозахранване на същия обект и че съставянето на протокол за такава проба е бил възможен едва след 11.12.2018 г. предвид датата на издаденото разрешение за въвеждането в експлоатация на постоянното електрозахранване.Наред с това,настоящата инстанция също приема,че  осигуряването на постоянно електрозахранване на обекта е вменено в задължение на ищеца „Б.“ООД,а реално такова е липсвало поне до датата 11.12.2018 г.,когато е издадено коментираното разрешение на ДНСК и както е посочено в основното заключение на СТЕ,назначена по първоинстанционното дело.И още приема,че за пускането в действие на договорените вентилационни и климатични инсталации е било необходимо провеждането на 72-часови проби на същите.Липсата на постоянно електрозахранване обаче,възпрепятствало пускането на системите и извършването на проби,не  обосновава извод за осъществена забава от страна на ищеца по смисъла на чл.95 от ЗЗД,освобождаваща ответника от отговорността за неговата забава,тъй като не се установява наличието на причинна връзка между тази липса и неизпълнението в срок от ответника на възложените СМР.Такъв довод се поддържа във въззивната жалба на „Б.“ООД и настоящият съд счита същия за основателен.Няколко са причините съдът да възприеме този извод,а именно:

            От обясненията,дадени от в.л.Ш.,изготвило заключенията /основно и допълнително/ по назначената СТЕ-за,става ясно,че липсата на постоянно електрическо захранване препятства само извършването на 72-часови проби на системите и тяхното пускане в експлоатация,но не съставлява пречка за монтажа на вътрешните вентилаторни конвектори и инсталации,който е можело да се извърши и с осигуреното на обекта електрическо захранване с трифазен ток /т.нар. временно електрозахранване/,нито пък от наличието му зависи реализацията в срок на останалите поети от ответника задължения по договора.В този контекст е напълно резонен поддържания от жалбоподателя „Б.“ООД аргумент,че за да може приетата от съда забава на кредитора,изразяваща се в липса на постоянно ел. захранване на обекта,да бъде в причинна връзка със забавата в изпълнението на ответника,следва последният да е бил изпълнил до датата 11.12.2018 г. всички възложени по договора СМР и да е предстояло само извършването на 72-часови проби,т.е. самият ответник да е имал готовност за извършването на такива проби.При лежаща върху него доказателствена тежест,ответникът не установява да е имал такава готовност.Напротив,установява се от събрани по първоинстанционното дело писмени и гласни доказателства-протоколи от 12.06.2018 г.,18.07.2018 г.,10.09.2018 г.,10.12.2018 г. и 18.02.2019 г. за извършени от дружеството „К.**“ЕООД строително-монтажни работи,както и показанията на разпитания свидетел И. Г.,а също и допълнителното заключение на СТЕ,че полагането на захранващи тръбопроводи и окабеляване на вътрешните вентилаторни конвектори,което е било задължение на ответника „Т.“ЕООД   и е било възложено от него за изпълнение от трето дружество /“К.**“ЕООД/ е било завършено едва с протокол №4 от 10.12.2018 г.,а описаната в първоначалното заключение на в.л.Ш. технологична последователност на операциите обосновава извод,че едва след извършване на посоченото окабеляване и полагане на захранващи тръбопроводи е било възможно да се правят стенни мазилки и да се монтират конвектори.Оттук следва и извода,че към датата 11.12.2018 г.,когато е прието постоянното електрозахранване на сградата,ответното дружество поради собственото си забавено изпълнение не е имало готовност за извършване на 72-часови проби,тъй като не са били монтирани конвекторите и фактически не е имало какво да се изпитва.И в крайна сметка се налага извод,че липсата на постоянно електрозахранване не е станало причина за отлагане изпълнението на ответника във времето,съответно на което и не може да се приеме,че поради тази липса е осъществена забава от страна на ищцовото дружество по смисъла на чл.95 от ЗЗД,която да дава основание ответникът да се освободи от отговорност за собствената му забава в изпълнението.Предвид изложеното,възприетият в обжалваното решение обратен извод,т.е. че липсата на постоянно електрозахранване съставлява забава на кредитора по чл.95 ЗЗД,е неправилен и не се споделя от настоящата инстанция.

            Останалите поддържани от „Т.“ЕОД възражения,с които е обосновано твърдяното от него неоказване на съдействие от ищеца за срочно изпълнение на възложените работи,респективно-твърдяната забава на кредитора,изразяваща се в липсата на стени и мазилки в някои помещения,липсата на посочено лице от страна на ищеца,съобразно чл.50 от договора,за да се предаде управлението на системите,непредоставянето на линеен график на обекта,са приети за неоснователни в обжалваното решение и е излишно да бъдат преценявани отново от въззивната инстанция,като се има предвид очертания с въззивната жалба на „Б.“ООД предмет на обжалване,както и съдържащите се в нея оплаквания срещу първоинстанционното решение.В тази връзка въззивният съд само ще посочи,че споделя изводите на първоинстанционния съд за неоснователността на тези възражения.А що се касае до въззивната жалба на „Т.“ЕООД,то тя касае друга част на първоинстанционното решение,към която посочените възражения нямат отношение.

            На следващо място,за изхода от спора по предявените искове за заплащане на неустойка,е важна преценката досежно спорното твърдение на ответника „Т.“ЕООД за продължаване на уговорения краен срок за изпълнение на възложените СМР до края на м. ноември 2018 г.Пъвоинстанционният съд е приел,че съгласие за такова продължение на срока е било постигнато между страните,базирайки се на електронно писмо на ответника до ищеца от 02.11.2018 г.,в което е заявено,че на проведена през м. август среща между страните било постигнато съгласие за продължаване на срока и отново с посоченото електронно писмо е потвърдено от ответника неговото съгласие за това.Изводът си за постигнато между страните съгласие за удължаване срока на договора първоинстанционният съд е обосновал и с поведение на ищеца,изразяващо се в липсата на някакви изрични възражения от негова страна относно забавата на ответника,когато тя вече е била налице,както и в липсата на изрично противопоставяне на твърденията на ответника за продължаване на срока,съдържащи се в писмото му от 02.11.2018 г.Чрез такова поведение,според първоинстанционният съд,ищецът мълчаливо се е съгласил за продължаване на сроковете по договора,а и е прието в този контекст,че твърдения на ищеца за забавено изпълнение на ответника се съдържат за първи път едва в исковата молба и в негови писма от м.април 2019 г.,когато обекта е вече завършен.

            Въззивният съд не споделя горните изводи на първата инстанция,считайки ги за неправилни и необосновани.В тази връзка намира на първо място,че за да се счете за доказано твърдяното от ответника удължаване срока на срока за изпълнение по процесния договор,то следва да е налице писмено съглашение за това между страните по договора.Такъв извод се налага поради клаузата на чл.84 от процесния договор,където е уговорено,че всяко изменение и допълнение на договора е валидно,ако е в писмена форма и е двустранно подписано.С други думи,по волята на страните,изразена в договора,писмената форма е форма за валидност при изменение или допълнение на договора и затова волеизявленията на страните,ако не са изразени в тази форма,следва да бъдат считани за нищожни.Такъв извод се налага и от разпоредбите на чл.293,ал.2 и ал.6 от ТЗ,които са относими към търговските сделки,а процесната сделка е несъмнено търговска по смисъла на чл.286,ал.1 от ТЗ.Според ал.2-ра на чл.293 ТЗ,изявлението по  сключването,по изпълнението или по прекратяването на търговска сделка е нищожно,ако не е отправено в установената от закон или от страните форма,като предвид ал.6-та това се отнася и за случаите на изменение и допълнение на сделката.В случая не е представено писмено съглашение между страните за изменение на договора,изразяващо се в продължаване уговорения срок на изпълнение,като дори не се и твърди такова съглашение да съществува,а всяко друго следва да се счита за нищожно и непораждащо правни последици,след като не е в уговорената от страните форма.Вярно е,че според чл.293,ал.3 от ТЗ,страната не може да се позовава на нищожността,ако от поведението й може да се заключи,че не е оспорвала действителността на изявлението,отправено й от другата страна,но нормата има предвид поведение,изразяващо се с активни действия,чрез които „неоспорването“ да е изразено,не и мълчаливо приемане действителността на изявлението.В този контекст,липсата на изрични възражения на ищеца срещу изявлението на ответника за продължаване на срока на договора,което изявление е направено в електронното писмо от 02.11.2018 г. и очевидно не отговаря на предвидената в чл.84 и чл.85,изр. първо от договора писмена форма,не може да бъде тълкувано като съгласие на ищеца с това изявление,респективно като неоспорване на действителността му.

            Освен гореизложеното,не е вярно,че ищецът-главен изпълнител по договора,не е правил изрични възражения срещу забавата на ответника в периода,когато тя вече е била настъпила /т.е. когато вече е бил изтекъл определения в договора срок за изпълнение на договорените СМР/ и преди окончателното завършване на обекта.Такива изрични възражения и то в посочения времеви период са правени в електронните писма на ищеца „Б.“ООД от датите 29.08.2018 г.,02.10.2018 г.,02.11.2018 г. и 07.11.2018 г.,приложени към настоящото въззивно дело.Дори датата на едно от писмата-02.11.2018 г. съвпада с тази на коментираното по-горе писмо на ответника,съдържащо предложение за продължаване на срока на договора и в писмото на ищеца изрично е направено изявление,че ответникът не е осъществил доставката и монтажа на обекта в Люлин съгласно изискванията на договора,като заедно с това е посочил и какъв според него е натрупания към датата на писмото размер на неустойките по чл.69 и чл.72 от договора.Подобни изявления за забавено изпълнение на ответника се съдържат и в останалите изброени електронни писма на ищеца,които не са оспорени от насрещната страна и няма основание да не бъдат зачетени като годни доказателства относно демонстрираното от ищеца отношение към забавата на ответника.

            На база горните съображения въззивният съд намира за неоснователно поддържаното от ответника „Т.“ЕООД възражение,че срока за изпълнение от страна на ответника е бил продължен до края на м. ноември 2018 г. и че страните по договора са постигнали съгласие за това.

            И на следващо място,за изхода от спора по предявените от „Б.“ООД искове е от значение преценката на заявеното от ответника по тези искове възражение за нищожност на клаузата за неустойка по чл.69 от договора като противоречаща на добрите нрави.Първоинстанционният съд е приел и това възражение за основателно,но настоящият съд не споделя и този извод,изложен в обжалваното решение,като счита същия за неправилен.От своя страна апелативният съд намира,че посочената договорна клауза не е нищожна и не влиза в противоречие с добрите нрави по следните съображения:

            Самото възражение за нищожността на клаузата за неустойка по чл.69 от договора,ответникът е обосновал с твърдения,съдържащи се в отговора на исковата молба,че неустойката,уговорена в размер на 0,35 % върху цялата цена по договора за всеки ден забава и в претендирания от ищеца размер няма обезщетителна функция,а плащането й би довело единствено до неоснователно обогатяване на „Б.“ООД.Освен това е поддържан и довода,че в Тълкувателно решение №1 от 15.06.2010 г. на ВКС по тълк.д.№1/2009 на ОСТК на ВКС,са посочени няколко водещи критерия за извършване преценката за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави,която преценка следва да се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора,и при прилагане на всеки един от тези критерии,се достига до еднозначен извод,че неустойката,претендирана от кредитора,съобразно начина по който е уговорена и предвид нейния размер,влиза в явна колизия с принципите на морала и справедливостта.

Горните доводи на ответника са неоснователни.Всъщност,вярно е,че според задължителните указания,дадени в т.3-та от горното тълкувателно решение,преценката за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави следва да се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора,а не към последващ момент,както и че в същото решение са посочени няколко водещи /по-скоро примерни/ критерия за извършването на подобна преценка.Но не е основателно твърдението,че в случая неустойката,претендирана от ищеца,съобразно начина,по който е уговорена и предвид нейния размер,влиза в явна колизия с принципите на морала и на справедливостта,нито пък е основателно твърдението,че неустойката няма обезщетителна функция и в претендирания й размер води единствено до неоснователно обогатяване на „Б.“ООД.При формиране на извода си относно действителността на конкретната договорна клауза за неустойка,въззивният съд съобрази и останалите,дадени с горното тълкувателно решение,принципни постановки,а именно:

Неустойката следва да се приеме за нищожна,ако единствената цел,за която е уговорена,излиза извън присъщите й обезпечителна,обезщетителна и санкционна функции;

Прекомерността на неустойката не я прави a priori нищожна поради накърняване на добрите нрави;

Прекомерността на неустойката /а не евентуалната нищожност на клаузата за уговарянето й/ се преценява към момента на неизпълнение на договора,чрез съпоставяне с вече настъпилите от неизпълнението вреди;

Не е нищожна неустойка,която е уговорена без краен предел или без фиксиран срок,до който тя може да се начислява,тъй като преценката за накърняване на добрите нрави поради свръхпрекомерност не може да се направи към момента на сключване на договора.

В случая неустойката по чл.69 от процесния договор е уговорена като дължима на главния изпълнител от подизпълнителя,ако последният не спази срока,визиран в чл.3 и чл.4-ти от договора,а размерът й е определен от страните като 0,35 % от стойността на забавения етап за всеки календарен ден на забавата.При този начин на определяне на размера й,не може да се приеме,че неустойката в уговорения размер излиза извън присъщите й обезпечителна,обезщетителна и санкционна функции.Договореният процент на неустойката е обичаен между търговци и освен това,неустойката е определена като процент не от пълната цена на договора,противно на твърдението на ответника,а само като процент от забавения етап на възложените дейности.Клаузата дава възможност за начисляване на неустойката и върху пълната стойност на договора,но само в случаите,когато подизпълнителят е забавил всички етапи от възложените му дейности /доставка,монтаж и пускане в действие на вентилационни и климатични инсталации,машини и конвектори,упоменати подробно по вид,количество и единични цени в КСС и оферта,представляващи приложение 1 към договора/.При начина,по който е уговорена неустойката в чл.69 от договора,размерът й,който занапред би се формирал,е поставен в зависимост не само от уговорения процент и базата за изчисляването му,но още и от поведението на подизпълнителя,в чиято тежест е уговорена неустойката при неспазване  на договорените срокове на изпълнение.Казано с други думи,по-голям размер на неустойката би се формирал,ако забавата на подизпълнителя е за по-дълъг период и обхваща всички етапи на договореното изпълнение,както и обратното-ако само част от етапите на изпълнение са забавени и забавата е за по-кратно време,тогава и дължимата неустойка ще е в по-малък размер.От тази гледна точка,не може да се приеме за нищожна договорната клауза за неустойка по чл.69 от ЗЗД,само поради факта,че за сочения от ищеца период на забава се е натрупал голям размер на неустойката.Наред с това,при преценка действителността на атакуваната договорна клауза,следва да се вземе предвид и обстоятелството,че в друга договорна клауза /тази по чл.70 от процесния договор/,за главния изпълнител е договорен същия процент неустойка при наличие на забавено плащане на дължимите от него суми по договора и по аналогичен начин е уговорено процента неустойка да се начислява върху стойността на забавената сума за всеки календарен ден закъснение.И още следва да бъде отчетено,че обекта,на който подизпълнителят е следвало да извърши възложените му СМР е с предназначение „П.иц.п.з.“,поради което срочното му завършване,както правилно поддържа жалбоподетеля „Б.“,е в защита на обществения интерес,свързан със здравеопазването.В крайна сметка,всички изложени обстоятелства,преценени в тяхната съвкупност,обосновават извода,че уговорената в чл.69 от договора неустойка не излиза от присъщите й обезпечителна,обезщетителна и санкционна функции,поради което клаузата,с която е уговорена,не може да бъде приета за нищожна като противоречаща на добрите нрави.Затова и възражението на ответника за нищожност на същата клауза е неоснователно.

Що се касае до действителността на клаузата на чл.72 от договора,то ответникът не е заявил изрично твърдение и конкретни доводи за нищожността й,а първоинстанционният съд я е приел за принципно действителна,отхвърляйки претенцията за основаната на тази клауза неустойка по други съображения,но не и поради нищожността на самата клауза.Настоящата инстанция също приема за действителна клаузата на чл.72 от договора,но предвид друго поддържано от ответника възражение срещу предявените от „Б.“ООД искове,следва да извърши преценка относно допустимостта за кумулиране на двете претендирани неустойки по чл.69 и чл.72 от договора,както и дали е уговорено неустойката по чл.69 да бъде начислявана само до 15-тия ден от забавата по договора,а след това да бъде начислявана само неустойката по чл.72 в размер на 5 % от стойността на договора.В тази връзка въззивният съд счита за правилно и споделя изразеното в обжалваното решение становище на първоинстанционния съд,че неустойката по чл.69 от договора е мораторна,а тази по чл.72-наказателна,поради което и няма пречка да се осъществи посочената в исковата молба кумулация на обезщетенията.А що се отнася до периода,за който е уговорено да се начислява едната и другата неустойка,то съдържанието на двете договорни клаузи недвусмислено сочи на извод,че неустойката по чл.69 се начислява за целия период на забавата на подизпълнителя,а неустойката по чл.72 се начислява за забава,продължила повече от 15 дни,като дължимостта на едната неустойка не изключва дължимостта на другата.

На база така изложените по-горе съображения,въззивният съд приема извода,че не е доказано и основателно нито едно от поддържаните от ответника възражения за изключване отговорността му по предявените от „Б.“ООД искове по чл.92,ал.1 ЗЗД.Наред с това счита за доказано забавеното изпълнение на поетите от него договорни задължения и то за целия посочен от ищеца период на забава,чийто начален момент е от деня,следващ датата на уговорения краен срок за изпълнение-20.07.2018 г.,а крайният момент е датата 26.12.2018 г.По делото няма данни в рамките на този период ответникът да е изпълнил който и да е етап от възложените му дейности и не се установи наличието на причина,изключваща отговорността му за забавата.По делото става ясно,че в крайна сметка  обекта,където са се извършвали договорените СМР,е завършен и за него е издаден акт 15 и разрешение за ползваването му,което пък предполага и завършването на уговорените СМР,а вещото лице Ш. към момента на извършената от него проверка е констатирало,че договорените климатични и вентилационни инсталации функционират и то нормално,но с оглед на процесните искове за заплащане на неустойка,значение има обстоятелството дали ответника като подизпълнител е бил в забава през сочения от ищеца период,макар и като краен резултат да е изпълнил работата си по договора.Това е така,защото по волята на страните,претендираните неустойки се дължат именно за забава в изпълнението от страна на подизпълнителя и то на всеки от етапите на изпълнение,а не само за забавено завършване на изпълнението.В този контекст следва да се отчете и дали ответникът е изпълнил в срок задължението си за доставка на машините и съоръженията в обекта по чл.1-ви от договора,което задължение,съгласно чл.3-ти от процесния договор,е следвало да бъде изпълнено в срок до 20.05.2018 г.В допълнителната ИМ ищецът е уточнил,че и това задължение не е изпълнено в срок и липсва изискващият се от чл.6-ти от договора двустранен протокол за приемането на машините и съоръженията,които ответникът е бил задължен да му достави.Ответникът от своя страна поддържа,че е изпълнил в срок задължението си за доставка на договорените машини и съоръжения,в която връзка е представил и две издадени от „Д.к.ц.Е.“ фактури от 14.05.2018 г.,както и международна товарителница,изготвена на същата дата.Тези документи обаче удостоверяват единствено закупуването на машини и материали от самия ответник,респективно-получаването им от него и дори и да се приеме,че в издадените фактури са описани машини,които ответникът е следвало да достави на ищеца,то липсват доказателства ищецът да е получил от ответника машините в уговорения срок до 20.05.2018 г. и на договореното място за доставка,а именно-в обекта по чл.1-ви /както е посочено в чл.3 от договора/.Наред с това,в чл.6-ти от процесния договор е предвидено предаването и приемането на доставките и монтажа на техниката,предмет на договора,включително и окончателното завършване да се извършва с двустранни протоколи,подписани от упълномощени представители на двете страни,като за такива се считат и актовете обр.19.По делото не е представен такъв протокол за предаване и приемане на доставките,които ответникът е следвало да извърши на основание договора.Дори от изпратеното от ответника електронно писмо от 02.11.2018 г. става ясно,че към тази дата договорената за доставка техника се е намирала в негов склад в гр.П. и няма никакви данни същата да е била предадена на ищеца в срока по чл.3-ти,т.е. до датата 20.05.2018 г.Предвид изложеното съдът намира,че при лежаща върху ответника доказателствена тежест да установи изпълнение на задължението си за доставка в уговорения срок,същият не е доказал своевременно да е изпълнил това задължение,поради което и за тази забава дължи неустойките по чл.69 и чл.72 от договора.

Като краен резултат,въззивният съд намира за доказани по основание предявените от „Б.“ООД против „Т.“ЕООД осъдителни искове по чл.92,ал.1 ЗЗД.Налице е забава в изпълнение задълженията на ответника по чл.1-ви от договора и то за посочения от ищеца период на забавата /от 21.07.2018 г. до 26.12.2018 г./ и за тази забава ответникът дължи на ищеца уговорените в чл.69 и чл.72 от договора неустойки,като и двете неустойки следва да бъдат изчислени като процент от пълната стойност на договора.За неустойката по чл.72 от договора изрично е уговорено,че е в размер на 5 % от цялата стойност на договора,а неустойката по чл.69 следва в случая също да се изчисли при база-пълната стойност на договора,тъй като няма данни в договорения срок подизпълнителят да е изпълнил който и да е етап от задълженията си по чл.1-ви от договора,а също и в периода на забавата,посочен от ищеца.Съгласно анекс №1 от 30.04.2018 г.,стойността на договора /договорена от страните като твърда сума/,е в размер на 467 880,18 лв. без ДДС,а с ДДС възлиза на сумата от 561 456,22 лв.Последната сума е основата,върху която следва да се начисли дължимата неустойка по чл.69 от 0,35 % за всеки ден забава,както и неустойката от 5 % по чл.72-ри от договора.При това положение и с оглед дните на забава-общо 159 дни за исковия период от 21.07.2018 г. до 26.12.2018 г. /вкл./,дължимият размер на неустойката по чл.69-ти за един ден възлиза на сумата от 1965,09677 лв.,а за целия исков период на забава възлиза на общата сума от 312 450,39 лв.,колкото претендира и ищецът.Следователно и предвид горните съображения,искът за заплащане на същата неустойка е доказан и основателен в пълния му предявен размер и като такъв следва да се уважи изцяло.

А дължимият размер на неустойката от 5 % по чл.72-ри от договора,изчислен върху горната стойност на договора /с включен в стойността ДДС/,се равнява на сумата от 28 072,81 лв.,като и този размер съвпада с претендирания от ищеца размер на неустойката по чл.72-ри.Затова и искът за заплащане на тази неустойка се явява основателен в пълния му предявен размер и като такъв следва да се уважи изцяло.

Предвид гореизложеното,първоинстанционното решение е неправилно в частта,с която  предявените от „Б.“ООД против „Т.“ЕООД искове за неустойка са отхвърлени,поради което то следва да се отмени в тази му част и вместо това исковете ще се уважат с настоящото решение в пълния им предявен размер.Върху дължимите размери неустойка по чл.69 и чл.72 от договоря няма да се начисли законна лихва,считано от датата на исковата молба до окончателното им плащане,тъй като искане за присъждане на такава лихва не е заявено от ищеца  нито в исковата молба,нито в допълнителната искова молба,а не е заявено и в хода на делото до приключване на съдебното дирене в първата инстанция.

Ответникът по горните искове-“Т.“ЕООД е заявил в отговора си на исковата молба,че върху претендираните от ищеца вземания за неустойка е начислен ДДС в размер на 20 %,какъвто според ответника не се дължи и с оглед на това счита претенцията за него за неоснователна.Това възражение е неоснователно и затова не променя горния извод на въззивната инстанция за пълната основателност на исковете за неустойка.Посочените по-горе размери на дължимите неустойки не включват ДДС и същите размери не са формирани след прибавянето на такъв данък,а са формирани при изчисляването на неустойките върху основа,включваща ДДС /каквато в случая представлява стойността на договора и тази стойност несъмнено следва да включва ДДС/.Начисляването на неустойка върху основа,включваща ДДС,не води до начисляване на ДДС и върху самата наустойка.А от самия ищец няма направено изрично изявление нито в исковата молба,нито в допълнителната такава,че претендираните от него суми за неустойка включват ДДС и не може да се приеме,че той е заявил претенция за присъждането на такъв данък,поради което дължимостта или недължимостта му в случая въобще не следва да бъде преценявана по същество.

По повод на предявените насрещни искове и подадената от „Т.“ЕООД въззивна жалба,настоящата инстанция приема следното:

С първият от насрещните искове,“Т.“ЕООД претендира заплащане от „Б.“ООД на сумата от 49 055,41 лв./с включен ДДС/ като неплатена и дължима му цена съгласно чл.9.2.,б.“в“ от процесния договор за строителство,сключен между страните на 03.04.2018 г.Видно от посочената договорна клауза,горната сума представлява 30 % от сумата по чл.9.2.,т.е. от уговорената стойност на допълнително оборудване и СМР,възлизаща на 136 265,03 лв.,която пък стойност е част от общата стойност на договора,уговорена в чл.7 от последния и дължима от главния изпълнител на подизпълнителя.С анекс №1 от 30.04.2018 г. размера на сумата по чл.9.2. е променен на 119 106,96 лв. /без ДДС/,след отчетено от страните плащане от главния изпълнител на част от дължимата обща стойност на договора,но размера на дължимото по чл.9.2.,б.“в“ плащане е останал непроменен,както и срока и условията за извършването му,а именно-в 5-дневен срок,след успешното провеждане на 72-часови проби на инсталациите и след подписан окончателен приемо-предавателен протокол между страните по договора,съгласно чл.5 от същия.

В настоящия процес не се установява сумата по чл.9.2.,б.“в“ от договора да е платена и дори е безспорно между страните,че това плащане не е извършено от „Б.“ООД в полза на „Т.“ЕООД.Спорна обаче е изискуемостта на сумата,като в тази връзка ответникът по насрещния иск,т.е. „Б.“ООД поддържа довода,че същата сума не е изискуема,тъй като изискуемостта й е обусловена от две кумулативно поставени условия-успешни 72-часови проби и подписан окончателен приемо-предавателен протокол,а в случая такъв протокол не е подписан между страните.Това възражение е основателно.Изразената в чл.9.2,б.“в“ от договора воля на страните е ясна-плащането на визираната там сума,съставляваща част от уговорената стойност на договора /т.е. част от общото дължио възнаграждение по договора/,следва да се осъществи при сбъдването на двете посочени кумулативни условия.По делото не са представени нито протокол за проведени 72-часови проби на договорените за изпълнение инсталации,нито пък подписан от страните окочателен приемо-предаветелен протокол.И ако успешното провеждане на 72-часови проби на инсталациите може да бъде индицирано от факта,че има издаден акт 15 и разрешение за ползване от 28.12.2018 г. за целия обект,където се намират инсталациите,а и самият ответник по насрещния иск не е направил изрично оспорване на факта,че такива проби са били извършени,то сбъдването на другото договорено условие за плащане на сумата остава недоказано в настоящия исков процес.Поначало текстът на чл.266,ал.1 от ЗЗД въвежда общото положение за изискуемостта на вземането при договор за изработка /от която категория е и процесния договор за строителство от 03.04.2018 г./,а то е,че вземането става изискуемо от момента на приемане на работата.В съответствие с принципа на свободата на договаряне,прокламиран от разпоредбата на чл.9 от ЗЗД,както и в съответствие с принципа на задължителност на уговорките между страните,произтичащ от нормата на чл.20а,ал.1 от ЗЗД,няма пречка страните по един договор за изработка да поставят допълнителни условия за настъпване на изискуемостта на съответно дължимото по договора възнаграждание.В такъв случай вземането ще стане изискуемо именно с настъпване на допълнителните условия,които самите страни по договора са поставили по общата им воля за това.Настоящият случай е именно такъв,защото страните по договора са се споразумели изискуемостта на сумата по чл.9.2.,б.“в“ от договора да настъпи при две изрично определениИ щом като  условия-провеждането на 72-часови проби и подписване на окончателен приемо-предавателен протокол.И във връзка с предявения насрещен иск,с който „Т.“ЕООД претендира заплащането именно на тази сума,за да се приеме същият иск за основателен,то ищецът освен,че трябва да докаже уговарянето й и изпълнение на неговите задължения,срещу които му се дължи плащането,то без съмнение следва да установи и изискуемостта на сумата.В случая такава изискуемост не се установява по изложение съображения,а това само по себе си е достатъчно за отхвърлянето на предявения осъдителен иск за заплащане на сумата от 49 055,41 лв.

Издаването на акт 15 за строежа,както и разрешение за ползването му не могат да заместят въведеното с процесния договор изискване,съставляващо едно от двете кумулативни условия за настъпване изискуемостта на вземането по чл.9.2.,б.“в“ от същия договор,а именно-да е налице двустранно подписан от страните окончателен приемо-предавателен протокол.И както следва от чл.6-ти на договора,наличието на двустранни протоколи,подписани от упълномощени представители на двете страни,е въведено и като изискване за установяване приемането и предаването на доставките и монтижа на техниката,предмет на договора,включително и окончателното завършване на договорените СМР.Акт обр.15 и разрешението за ползване са актове,които следва да бъдат съставяни и се съставят по реда и според изискванията на Наредба №3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството,но във вътрешните отношения между страните по договора за строителство от значение са протоколите,съставени по реда,уговорен в договора,а не протоколите и актовете по наредбата.В този аспект и наличието на окончателен двустранно подписан приемо-предавателен протокол следва да се разглежда като задължителна предпоставка за изискуемостта на претендираната сума по чл.9.2.,б.“в“ от договора.А липсата му съответно е основание за отхвърляне на насрещния иск за заплащането й.Оттук се налага и извода,че като е отхвърлил този иск с обжалваното решение,първоинстанционният съд е постановил един правилен краен резултат,който се споделя от настоящата инстанция.Ето защо първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено в частта,с която е отхвърлен като неоснователен насрещният иск на „Т.“ЕООД против „Б.“ООД за заплащане на сумата от 49 055,41 лв. като неплатена цена по чл.9.2.,б.“в“ от процесния договор за строителство.

С другия предявен насрещен иск „Т.“ЕООД претендира „Б.“ООД да му заплати сумата от 17 683,76 лв. като цена на допълнително възложени и изпълнени от „Т.“ доставки и работи по процесния договор за строителство.В тази връзка твърди в насрещната искова молба,че за възлагането на допълнителните работи насрещната страна-“Б.“ОД му е изпратило е-мейли от 14.06.2018 г.,31.07.2018 г.17.08.2018 г.,25.20.2018 г. и 14.11.2018 г.Това всъщност са същите е-мейли,които бяха коментирани по-горе във връзка с исковете за неустойка,предявени от „Б.“ООД и по повод на които е-мейли съдът прие,че те не съставляват възлагане на допълнителни СМР по договора от 03.04.2018 г.,а че се касае за нови поръчки,съставляващи отделни договори.Тези аргументи са относими и към разглеждания насрещен иск да сумата от 17 683,76 лв.,така че и тук съдът приема,че посредством горните е-мейли и изпратените в отговор на тях количествено-стойностни сметки и оферти не е постигнато съгласие между страните за изменение /относно обема и видовете СМР/ на писмения договор,сключен между страните,а че са налице нови поръчки по сключени между страните отделни неформални договори.В частност,това особено се отнася до посочените от „Т.“ЕООД допълнителни СМР,включени в КСС от 22.03.2019 г.,тъй като е очевидно,че тази количествено-стойностна сметка е издадена дори след издаването на акт обр.15 и резрешението за ползване на сградата,където се твърди да са извършени договорените между страните допълнителни СМР.

Уговарянето на допълнителните СМР с отделни неформални договори само по себе си не е обстоятелство,което да обосновава извод за неоснователност на горната претенция от 17 683,76 лв.,като се има предвид,че поначало един договор за изработка има неформален характер и писмената форма не е форма за действителността му,при положение,че липсва изрична уговорка между страните,с която те да са въздигнали писмената форма във форма за валидност на договора.Уважаването на претенцията обаче изисква доказване освен възлагането на допълнителните СМР,но още и изпълнението на същите от изпълнителя /в случая от ищеца по насрещния иск/,договорената и дължима стойност на възложените СМР,обема на изпълнените работи и тяхното приемане от възложителя.В случая,при лежаща върху ищеца по насрещния иск-“Т.“ЕООД доказателствена тежест за установяване изпълнението на допълнителните СМР,за които претендира заплащането на горната цена в общ размер на 17 683,76 лв. и които са посочени по-горе в настоящото решение като вид,количество и отделна стойност,същият не е доказал такова изпълнение да е реализирано от него в договорения обем,вид и количество.Това не се установява от заключенията на СТЕ и макар вещото лице да е констатирало наличието в обекта на допълнително извършени СМР,те са посочени от него само като общ вид,но не е като количество и не става ясно от данните в експертизата дали и конкретните допълнителни СМР,за които ищецът по насрещния иск претендира плащане,са изпълнени в посочения от този ищец обем,тип и марка.Наред с това,липсва документация за изпълнените от „Т.“ЕООД строително монтажни работи и не се установява такава да е съставяна в процеса на изпълнение на работите,включително и на сочените в асрещната ИМ допълнителни СМР.В тази връзка е правилен извода на първоинстанционния съд и настоящата инстанция споделя същия извод,че липсата на документация прави невъзможно да се прецени,че ответникът по насрещния иск дължи на ищеца някакво плащане в посочения в насрещната искова молба размер.По първоинстанционното дело са представени от „Т.“ЕООД количествено стойностните сметки от 06.06.2018 г.,06.11.2018 г. и 22.03.2019 г.,както и оферта №016/29.08.2018 г. и е ясно,че претендираната искова сума от 17 683,76 лв. е формирана от стойността на вентилаторни конвектори,термопомпен агрегат,магнитни датчици за открит монтаж,платки за комуникация,кабел и монтаж,както и кухненски вентилатор и спиро въздухоотводи от поцинкована ламарина,представляващи съответна посочена от „Т.“ позиция от изброените КСС и оферта.Последните обаче нямат характера и съдържанието на актове за реално извършени СМР,а както става ясно от твърденията на самия ищец по насрещния иск,са представени от него на „Б.“ООД по повод уточняване на допълнителните работи,които е предстояло да бъдат извършени след отправено искане за това от възложителя.Т.е. КСС и офертата са във връзка с договарянето на допълнителни СМР и не доказват реалното изпълнение на изброените в тях работи.При това положение и при липсата на протоколи обр.19 или на други документи,удостоверяващи реално извършените допълнителни СМР като конкретен вид,обем и стойност,то действително остава неясно какво плащане се дължи на изпълнителя за посочените от него допълнителни СМР.По тези съображения въззивният съд счита за изцяло неоснователен и несрещният иск за сумата от 17 683,76 лв.,а първоинстанционното решение в частта,с която този иск е отхвърлен е правилно и като такова следва да бъде потвърдено в същата част.

А предвид неоснователността на горните два насрещни иска за заплащане на сумата от 49 055,41 лв. и сумата от 17 683,76 лв.,неоснователен се явява и акцесорния насрещен иск за заплащане на мораторна лихва в общ размер на 4 634,66 лв. върху посочените две главници,начислена за периода от 03.01.2019 г. до 09.09.2019 г.Така,че и този иск правилно е отхвърлен с първоинстанционното решение и същото следва да бъде потвърдено и в тази му обжалвана от „Т.“ЕООД част.

Или,на база гореизложеното,се налага крайния извод,че подадената от „Т.“ЕООД въззивна жалба е изцяло неоснователна,а първоинстанционното решение в атакуваната с тази жалба част е правилно и като такова ще се потвърди в същата част.

Предвид неоснователността на насрещните искове,заявеното при условие на евентуалност от „Б.“ООД възражение за прихващане,не следва да бъде разглеждано по същество.

По разноските:

Предвид изхода на делото в настоящата инстанция и основателността на въззивната жалба на „Б.“ООД,респективно-основателността на предявените от това дружество искове,първоинстанционното решение следва да се отмени и в частта,с която дружеството е осъдено да заплати на „Т.“ЕООД съдебни разноски в размер на 11 763 лв.

Вместо това и предвид основателността на предявените от „Б.“ООД срещу „Т.“ЕООД искове,последното дружество следва да бъде осъдено на основание чл.78,ал.1 от ГПК да заплати на първото дружество съдебни разноски за производството пред първата инстанция в размер на 13 790,93 лв.,включваща платена държавна такса и платени възнаграждения за вещо лице.В същата сума не се претендираните от „Б.“ООД разноски в размер на 798 лв.,представляваща разноски по обезпечаване на исковете,тъй като не са представени доказателства за реалното им извършване.

Предвид изхода на настоящото дело,на „Б.“ООД следва да се присъдят и разноски за въззивната инстанция,възлизащи на сумата от 6810,47 лв.,която представлява платена от дружеството държавна такса по подадената от него въззавна жалба.

            Мотивиран от горното съдът

 

Р  Е  Ш  И  :

 

         ОТМЕНЯ решение №260191 от 25.11.2020 г.,постановено по т.д.№347/2019 г. по описа на Окръжен съд-Пловдив,ТО,XVIII-ти състав,в частта,с която са отхвърлени като неоснователни предявените от „Б.“ООД с ЕИК ********* против  „Т.“ЕООД с ЕИК ********* искове за заплащане на сумата от 312 450,39 лв.,представляваща дължима мораторна неустойка по чл.69 от сключения между страните договор за строителство от 03.04.2018 г.,както и за заплащане на сумата от 28 072,81 лв.,представляваща дължима наказателна неустойка по чл.72 от същия договор,а също и в частта,с която “Б.“ООД с ЕИК ********* е осъдено да заплати на „Т.“ЕООД с ЕИК ********* сумата от 11 763 лв.,представляваща направени деловодни разноски по основния иск,като ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:

            ОСЪЖДА „Т.“ЕООД с ЕИК *********,със седалище и адрес на управление *** да заплати на „Б.“ООД с ЕИК *********,със седалище и адрес на управление *** сумата от 312 450,39 лв. /триста и дванадесет хиляди четиристотин и петдесет лева и тридесет и девет стотинки/,представляваща дължима неустойка по чл.69 от сключения между страните договор за строителство от 03.04.2018 г.,начислена за периода от 21.07.2018 г. до 26.12.2018 г.,както и да заплати сумата от 28 072,81 лв. /двадесет и осем хиляди седемдесет и два лева и осемдесет и една стотинки,представляваща дължима неустойка по чл.72 от същия договор,а също да му заплати и сумата от 13 790,93 лв./тринадесет хиляди седемстотин и деветдесет лева и деветдесет и три стотинки/,представляваща разноски за първоинстанционното производство по т.д.№347/2019 г. по описа на Окръжен съд-Пловдив,както да му заплати и сумата от 6 810,47 лв. /шест хиляди осемстотин и десет лева и четиридесет и седем стотинки/,представляваща направени разноски за производството пред въззивната инстанция по възз.т.д.№136/2021 г. по описа на Апелативен съд-Пловдив.

            ПОТВЪРЖДАВА решение №260191 от 25.11.2020 г.,постановено по т.д.№347/2019 г. по описа на Окръжен съд-Пловдив,ТО,XVIII-ти състав,в частта,с която са отхвърлени като неоснователни предявените от „Т.“ЕООД с ЕИК ********* против „Б.“ООД с ЕИК ********* насрещни искове с правна квалификация по чл.79,ал.1 във вр. с чл.266,ал.1 ЗЗД и чл.86 от ЗЗД за заплащане на сумата от 49 055,41 лв.,представляваща дължима цена на изпълнителя съгласно чл.9.2.,б.“в“ от договор за строителство от 03.04.2018 г. и сумата от 17 683,76 лв., представляваща стойността на допълнително възложени и изпълнени от „Т.“ЕООД доставки и работи по същия договор за строителство,както и иска за заплащане на мораторна лихва върху посочените суми за периода от 03.01.2019 г. до 09.09.2019 г. в общ размер от 4 634,66 лв.

            Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

 

                                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

                                                          

                                                                                         ЧЛЕНОВЕ:1.

 

 

 

 

                                                                                                             2.