Р Е
Ш Е Н
И Е
№262 11. 11.2022г. гр. Стара Загора
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Старозагорският административен съд, в
публично съдебно заседание на тринадесети октомври през две хиляди двадесет и втора
година в състав:
Председател:
ГАЛИНА ДИНКОВА
Членове:
ДАРИНА ДРАГНЕВА
МИХАИЛ РУСЕВ
при
секретаря Стефка Христова
и с участието на прокурора Петко Георгиев
като разгледа докладваното от съдия
Г. Динкова КАН дело № 199 по описа
за 2022 г., за
да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.208 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл.63в от Закона за административните нарушения и
наказания /ЗАНН/.
Образувано е по касационна жалба на Главна дирекция
„Надзор на пазара“ към ДАМТН – София против Решение № 180 от 22.04.2022 г., постановено
по АНД №2499/21г. по описа на Районен съд – Стара Загора, с което е отменено наказателно
постановление № ДСП-10 от 09.08.2022 г.
на Главния директор на Главна
дирекция „Надзор на пазара“ към ДАМТН – София.
В касационната жалба се съдържат оплаквания за
незаконосъобразност на въззивното съдебно решение като постановено в нарушение
на материалния закон касационно основание по чл. 348, ал.1, т.1 от НПК във вр.
с чл.63в от ЗАНН. Оспорва се изводът на съда, че е изпълнено изискването на чл. 46, т. 3 от ЗТИП,
във връзка с чл. 7, ал. 1 от HCИOCЛПC и с чл. 8, параграф 2, втори абзац и чл.
8, параграф 8 на Регламент (ЕС) 2016/425 и във връзка с чл. 12, ал. 2 на
HCИOCЛПC и чл. 11, параграф 2 на Регламент (ЕС) 2016/425, относно
алтернативното задължение на търговеца да посочи интернет адреса, където може
да се намери EC декларацията за съответствие, ако същата не придружава
процесните продукти. Информацията, съдържаща се в ЕС Декларация за съответствие
е основна за правото на информираност на потребителите. Предлагания продукт е
лично предпазно средство и за него е задължително да бъде придружаван от ЕС
декларация за съответствие, защото това изискване, може да защити, а дори и да
спаси човешки живот в една постоянно застрашаваща живота и здравето на хората
ситуация. Основния въпрос в конкретния случай е дали правото на избор на
потребителите е защитено, когато същият нямам интернет и обективен ли е в
избора си, когато той няма достъп до интернет.
Твърди, че HП е правилно и законосъобразно, тъй като е съобразено с
изискванията на ЗАНН, съставено е в писмена форма, издадено е от компетентен орган,
съдържа всички необходими и задължителни реквизити по чл. 57 и чл. 58, ал.1 от ЗАНН, описано e нарушението, посочена е нарушената разпоредба, както са и
спазени сроковете по чл. 34 от ЗАНН и не са допуснати процесуални нарушения,
които да налагат отмяната му. Наложената санкция е съобразена с изискванията на
чл. 27 ЗАНН в съответствие с изискванията на чл. 12 ЗАНН. По изложените в жалбата
съображения е направено искане за отмяна на въззивното съдебно решение и постановяване
на друго, с което да се потвърди наказателното постановление.
Ответникът по
касационната жалба - „Флавия Фарма“ ЕООД гр. София, редовно и своевременно
призован, не се представлява в съдебно заседание.
Представителят на Окръжна прокуратура – Стара
Загора счита, че жалбата е неоснователна
и предлага съдебното решение на Районен съд
- Стара Загора да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно.
Касационният състав на съда, след като обсъди
събраните по делото доказателства, наведеното от жалбоподателя касационно
основание, доводите и становищата на страните и като извърши на основание
чл.218, ал.2 от АПК служебна проверка на валидността, допустимостта и
съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за
установено следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения
срок, от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и е
процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Производството пред Районен съд – Стара Загора се е
развило по жалба на „Флавия Фарма“ ЕООД гр. София против Наказателно
постановление № ДСП-10 от 09.08.2021 г.
на Главния директор на Главна
дирекция „Надзор на пазара“ към ДАМТН – София, с което на
основание чл. 53, ал. 2 и чл. 83 от ЗАНН, както и Заповед №
А-440/12.06.2017 г. на Председателя на ДАМТН е наложено административно
наказание „имуществена санкция“ в размер на 500 (петстотин) лева на основание
чл. 52в от ЗТИП. Административно наказателното обвинение от фактическа страна
се основава на това, че при извършена на 13.04.2021 г. проверка по УГП на ГДНП в онлайн
магазин на интернет адрес: https://subra.bg, стопанисван от „Флавия Фарма“
ЕООД, ЕИК *********, е констатирано, че се предлага за продажба продукт „Защитна маска FFP2“ - защитна маска,
изработена от бял филтриращ материал; марка необозначена/липсва информация;
модел XY-9xl; търг. код: 36672; нанесени върху продукта данни: FFP2, NR;
СЕ2163; EN 149:2001+А1:2009; произход Китай; обявен производител: Wenzhou
Xiangying Reflective Materiials Science Technology Co., Ltd, Bacao Pingan
Vilage, Longgang City, Wenzhou City, Zhejiang Providance, China; обявена цена
1,60 лв./бр.; линк към продукта: https://subra.bg/bg/covid-19-bg/predpazni-sredstva/zaschitna-maska-ffp2-xy-9-x-1
.html. Провереният продукт попада в обхвата на Наредба за съществените
изисквания и оценяване съответствието на личните предпазни средства (НСИОСЛПС,
обн. ДВ бр. 6/16.01.2018 г., в сила от 21.04.2018 г.), въвеждаща изискванията
на Регламент (ЕС) 2016/425 на Европейския парламент и на Съвета от 9 март 2016
година относно личните предпазни средства и за отмяна на Директива 89/686/ЕИО и
приета на основание чл. 7, ал. 1 от ЗТИП. ’’Флавия Фарма” ЕООД, в качеството си
на търговец по смисъла на § 1, ал. 1, т. 10 от ЗТИП, като предлага гореописания
продукт без да се придружава от ЕС декларация за съответствие, издадена от
производителя или негов упълномощен представител, или информация за достъп до
нея, е извършил нарушение на чл. 4б, т. 3 от ЗТИП, във връзка с чл. 7, ал. 1 от
НСИОСЛПС и с чл. 8, параграф 2, втори абзац и чл. 8, параграф 8 на Регламент
(ЕС) 2016/425 и във връзка с чл. 12, ал. 2 на НСИОСЛПС и чл. 11, параграф 2 на
Регламент (ЕС) 2016/425.
В обстоятелствената част на НП е посочено, че
описаното нарушение е установено на 13.04.2021 г. от актосъставителя и е отразено в чек лист
„Данни за проверен продукт“ № 032092, описан в констативен протокол за
извършена проверка № 004632/13.04.2021 г., приложени към акта. Установено е, че
се касае за допуснато нарушение на чл. 4б, т. 3 от ЗТИП, регулиращ обществените
отношения, свързани със създаване на условия, които гарантират пускането на
пазара на продукти, които не застрашават живота и здравето на потребителите.
Предвид високата значимост на обществените отношения, свързани с предлагането
на безопасни стоки на пазара, която в още по-голяма степен важи за предлагането
на лични предпазни средства, и съобразявайки че установеното нарушение е от
категорията на формалните, типично е за вида си и не разкрива по-ниска степен
на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на административни
нарушения от същия вид, АНО е преценил, че не може да се определи като
маловажен случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН. Изложени са мотиви, че „Флавия
Фарма“ ЕООД представлява функционираща от дълго време и с голям опит национална
верига аптеки, предлагаща голямо разнообразие от продукти. Задълженията на
икономическите оператори по веригата на доставка (производител, вносител,
дистрибутор и търговец) са добре познати на „Флавия Фарма“ ЕООД, което
притежава всички необходими ресурси (финансово, материални и човешки) за да
предлага единствено продукти, които съответстват на изискванията.
За да отмени наказателното постановление Старозагорският
районен съд е приел, че при съставянето на АУАН и издаването на наказателното
постановление не са спазени изискванията на чл.57 от ЗАНН, тъй като не е
посочено защо търговецът има задължението да предлага продукта, придружен с
декларация за съответствие. Позовал се е на чл.12 ал.2 от НСИОРПС „В
съответствие с изискванията на чл.11 §2 ал.1 от Регламент ЕС 2016/425
дистрибуторът проверява дали ЛПС се придружава от инструкциите и информацията,
посочени в т.1.4 от Предложение ІІ на Регламент ЕС 2-16/425, на български
език“. В т.1.4, буква „л“, приложение ІІ от Регламента се предвижда, че „Освен
наименованието и адреса на производителя инструкциите, които трябва да бъдат
предоставени с личните предпазни средства, трябва да съдържат цялата необходима
информация за интернет адреса, където може да се намери ЕС декларацията за съответствие“. В изречение второ от т.1.4, Приложение ІІ от
Регламента е посочено, че Информацията, посочена в букви и/, й/, к/ и л/, не
трябва да се съдържа в инструкциите, предоставени от производителя, ако личното
предпазно средство се придружава от ЕС декларация за съответствие“.
Следователно съдържанието на буква „л“ не представлява част от задължителното
съдържание на инструкциите на производителя. Но когато тази информация липсва в
инструкциите на производителя, тогава ЛПС трябва да бъдат придружени от ЕС
декларация за съответствие. Доколкото в АУАН и НП не е посочено дали в
инструкциите към проверявания продукт се съдържа подобна информация, то следва
да се приеме, че нарушението не е описано пълно и ясно, така че да не бъде
ограничено правото на защита. Това, че е посочено, че проверяваният продукт се
предлага без да се придружава от ЕС декларация за съответствие, издадена от
производителя или него упълномощен представител или информация за достъп до
нея, не внася яснота в административното обвинение. Съдът сочи, че съгласно
цитираните разпоредби на Регламента и българското законодателство, следва
извода, че е поставен знак за равенство между придружаване на ЛПС с декларация
за съответствие и посочването в инструкциите на производителя на интернет
адреса, където може да се намери ЕС декларацията за съответствие. Това е така,
тъй като се касае за два различни начина за получаване на една и съща
информация. В чл.52в ЗТИП е предвидена отговорност за не спазване на чл.4б т.3
от същия закон – когато търговец предлага продукти без декларация за
съответствие, когато такава се изисква от наредбите по чл.7 и/или мерките по
прилагането на чл.26а, то е следвало да се конкретизира обвинението като се
посочи изрично дали проверяваният продукт е придружен от инструкции на
производителя, съдържащи информация за интернет адреса, където може да се намери
ЕС декларацията за съответствие, защото според законодателството, само тогава
може да се наложи административно наказание на търговеца. За неспазено се сочи
и изискването на чл.57 ал.1 т.6 от ЗАНН, тъй като при правната квалификация на
деянието не е посочена връзка с т.1.4 изречение второ вр. с буква „л“,
Приложение ІІ на Регламент ЕС 2016/425.
Като
неоснователни са преценени възраженията на жалбоподателя, че не е предвидено
публикуване в интернет на ЕС декларацията или на инструкциите на производителя,
съдържащи информация за интернет адреса, където може да се намери ЕС
декларацията за съответствие. По аргумент от чл.4б т.3 от ЗТИП, изискването
включва осигуряване на достъп на крайния потребител до посочената информация –
ЕС декларация, което означава, че тя не се предоставя само при поискване от
контролните органи. Липсвало изрична нормативна регламентация за публикуване в интернет, но това се налагало
като извод, що се касае до търговия посредством електронен магазин. Като
несъстоятелни са преценени и възраженията за липса на основание да се наложи
административно наказание, когато нарушението е отстранено към датата на съставяне на АУАН, която логично може да
следва тази на извършване на нарушението. Според съда отстраняването на
нарушението към датата на съставяне на акта е смекчаващо отговорността
обстоятелство, но не изключва основанието за нейното ангажиране. Прието е за
неоснователно и възражението, че е следвало да се даде предписание вместо да се
съставя АУАН, което е само възможност, но не изключва правомощието да се
образува административно наказателно производство.
В съдебния акт са изложени и мотиви, че в случай, че
не се приеме допуснато нарушение на чл.57,ал.1, т.5 от ЗАНН при издаване на
процесното НП, то търговецът следва да понесе административно наказателна
отговорност, тъй като деянието е извършено, но неговата тежест изисква
определяне на имуществена санкция в минимален размер от 250лв.
Решението на Старозагорския районен съд е неправилно.
Настоящият касационен състав на Административен съд –
Стара Загора намира, че при издаване на НП № ДСП-10 от 09.08.2022 г. не са
нарушени изискванията на чл. 57 от ЗАНН. Разпоредбата на чл.57 ал.1 т.5 и т.6
от ЗАНН изисква описание на деянието и на всички обективни фактически
обстоятелства, които имат признаците на съставомерните елементи, съдържаща се в
правната норма, посочена като основание за налагане на наказанието. Фактите,
които обосновават деянието и другите обективни елементи от състава
/съставомерните обстоятелства/ са доказателства за извършване на нарушението,
които по силата на чл.57 ал.1 т.5 от ЗАНН се посочват в НП, а тъй като те се
съдържат в доказателствени средства, се налага извода, че се описват именно
събраните такива в хода на производството по ЗАНН. Като се има предвид, че в разпоредбата
на чл.52в от ЗТИП, на основание на която е ангажирана
административнонаказателната отговорност на ответника по касация, се съдържат
следните елементи – продукт без ЕС декларация за съответствие, когато такава се
изисква и деяние предлагане, при тези положителни /изисква се декларация/ и
отрицателни /липсва ЕС Декларация/ фактически обстоятелства, се налага извода,
че за изпълнение на изискванията на чл.57 ал.1 т.5 от ЗАНН следва да се опише
лицето, което има качеството търговец, поведението по предлагане /кога, къде/
какво предлага - продукта, неговите характеристики, които задължават
оценяването му за съответствие, и констатация за отрицателен факт – липса на ЕС
декларация за съответствие. Фактите, въз основа на които е направена тази
констатация са доказателства, че отрицателният факт – липса на декларация,
съпътства дейността по предлагането на продукта. Описаните факти с
доказателствено значение се съдържат в Данни за проверен продукт /стр.20 по
делото на РС Стара Загора/, в което писмено средство за доказване, като
официален удостоверителен документ за извършените от и пред органа действия, е
посочено, че от приложените снимки от сайта и инструкцията за употреба, не е
налична и няма линк, на който да е достъпна ЕС декларация за съответствие. В НП
са описани всички съставомерни елементи на нарушението по чл.52в от ЗТИП - това
са фактите, които съответстват на понятията предлагане, търговец, продукт с
неговата характеристика на ЛПС, включително подзаконовия нормативен текст,
който изисква ЕС декларация за съответствие на този продукт /препращането е с
оглед установяване на нормативно изискване за придружаване на продукта, което
означава, че пълнотата на обвинението изисква да се посочи коя е Наредбата,
поставяща изискването за ЕС декларация и това условие е изпълнено/. След
описание на фактическите съставомерни обстоятелства и писмените доказателства,
които ги потвърждават е отправено и словесно правно обвинение за нарушение на
чл.4б т.3 от ЗТИП, извършено чрез предлагане на ЛПС – маска за лице, без да е
придружено от ЕС декларация за съответствие, издадена от производителя или
информация за достъп до нея. Тези изводи съответстват от възприетото от
контролните органи по отношение съдържанието на указанията, в които липсва
посочен от производителя интернет адрес за запознаване с ЕС декларация.
Въпросът, който
възниква е с оглед съдържанието на задължението на търговеца/дистрибутора/,
установено в чл.4б т.3 от ЗТИП, а отговорът се съдържа в Регламент ЕС 2016/425
на ЕП и на Съвета относно ЛПС и за отмяна на Директива 89/688 ЕИО на Съвета. За
прилагане на Регламента е приета Наредба за съществените изисквания и оценяване
на съответствието на ЛПС, поради което задължението на дистрибутора следва да
се разбира в смисъла, установен от Регламента, който има за цел да наложи ясни
и подробни правила, които не дават възможност за различно транспониране от
държавите-членки и да внесе яснота по отношение на рамката, в която продуктите,
обхванати от Регламента, могат да бъдат предоставяни на пазара. Регламента следва да се прилага за всички начини на
доставка, включително за продажбите от разстояние, а това означава и при
продажба от електронен магазин. Икономическите оператори, а това включва и
дистрибутора, следва да отговарят за съответствието на ЛПС с изискванията на
регламента в зависимост от съответната си роля във веригата на доставка, за да
се осигури висока степен на защита на обществените интереси като здравето и
безопасността, както и защитата на ползвателите, и за да се гарантира лоялна
конкуренция на пазара на Съюза. В чл.11 от Регламента е установено какви са
задълженията на дистрибутора, а именно: Преди да предоставят ЛПС на пазара,
дистрибуторите проверяват, че на него е нанесена маркировката „CE" –
съгласно определенията и мотивите т.29, към Регламента, тя е видимата последица
от цял процес, включващ оценяване на съответствието в широкия смисъл. На
следващо място, преди да предостави ЛПС на пазара, дистрибутора проверява, че е
придружено от необходимите документи - и от инструкциите, и информацията, посочени
в точка 1.4 от приложение II, на език, лесно разбираем от потребителите и
другите крайни ползватели в държавата членка, в която ЛПС ще се предоставя на
пазара. Това изискване се разбира в светлината на т.18 от Регламента -
Икономическите оператори следва да положат усилия, за да гарантират, че всички
съответни документи, като инструкциите за ползвателя, са лесни за разбиране,
съобразени са с технологичното развитие и промените в поведението на крайния
ползвател и са възможно най-актуални, като същевременно осигуряват точна и
разбираема информация. Когато ЛПС се предоставят на пазара в опаковки,
съдържащи няколко единици, инструкциите и информацията трябва да придружават
всяка най-малка единица, предлагана в търговската мрежа. Инструкциите и информацията, която
те трябва да съдържат и които трябва да придружават всяка най-малка единична
опаковка на ЛПС са посочени в т.1.4 от Приложение ІІ, като букви от „и“ до „л“
се отнасят до правното основание за оценка на съответствието, органа, участвал
в оценяване на съответствието, указание на стандарта, който е използван и
интернет адреса, на който може да се намери декларацията за съответствието.
Тази информация по букви „и“ до „л“ за съответствието за безопасност и за ЕС
декларацията не е задължително съдържание на инструкциите, които изготвя
производителя, само когато продукта е придружен от копието на ЕС декларацията.
Въз основа на тази нормативна регламентация се налага
извод, че фактите и обстоятелствата, констатирани при извършената проверка и
намерили отражение в съставения АУАН и издаденото въз основа на него НП,
правилно са преценени от АНО като неспазване от страна на „Флавия Фарма“ ЕООД
на задължението по чл.4б, т.3 от ЗТИП, с което се осъществява от обективна
страна административно наказателния състав на чл.52в от ЗТИП. Настоящият
касационен състав споделя изложените от въззивния съд съображения, че следва да се намали размера на имуществената
санкция, тъй като нарушението е за първи път и са взети мерки за неговото
отстраняване своевременно. Фактът, че търговецът разполага с тези документи за
съответствие, но не ги е предоставил при предлагането му, също има значение за
тежестта на нарушението. Ето защо след отмяна на въззивното решение, следва да
бъде изменено наказателното постановление като се намали размера на наложената
имуществена санкция до предвидения в закона минимален размер от 250лв.
Водим от горното и на основание чл. 221,
ал.2, предл. второ от АПК във връзка с чл.222, ал.1 от АПК, Старозагорският административен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № 180 от 22.04.2022 г.,
постановено по АНД № 2499/2021г. по описа на Районен съд – Стара Загора и
вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ИЗМЕНЯ Наказателно
постановление № ДСП-10/ 09.08.2021г., издадено от Главен директор на Главна
дирекция „Надзор на пазара“ към ДАМТН, като намалява размера на наложената на
„Флавия Фарма“ ЕООД, ЕИК *********,седалище и адрес на управление гр.София,
бул.“България“, БЦ АБАКУС, ет.2, на основание чл.52в от ЗТИП имуществената санкция
от 500лв/петстотин лева/ на 250лв/двеста и петдесет лева/.
Решението
не подлежи на обжалване и/или протестиране.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.