№77
гр.
Силистра, 13.07.2020 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Силистренският окръжен
съд, в открито заседание на двадесет и трети юни две хиляди и двадесета година,
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Теодора Василева
ЧЛЕНОВЕ: 1. Добринка Стоева
2. Огнян Маладжиков
при
секретаря Мирена Стефанова, като разгледа докладваното от младши съдия Маладжиков
в.гр.д.№ 94 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.
Образувано е по жалба на Областна дирекция на МВР Силистра против Решение
№ 78 от 11.02.2020 г. по гр.д.№ 1734 / 2019 г. на Силистренския районен съд, с
което въззивникът е осъден да плати на Т.Д.Т. с ЕГН ********** сумата от 1 090,38
лева – възнаграждение за положен извънреден труд за периода
07.11.2016-07.11.2019, заедно със законната лихва, считано от 07.11.2019 г. до
окончателното изплащане на задължението, както и сумата от 137,82 лева –
обезщетение за забава при заплащане на възнаграждението за извънреден труд,
дължимо за периода 07.11.2016-07.11.2019 г.
Въззивникът счита решението за неправилно, поради неправилно прилагане на
материалния закон, а също така намира, че е необосновано. Моли за пълна отмяна
на решението и отхвърляне на исковете, евентуално – за частична отмяна и
частично отхвърляне.
С отговора си въззиваемият, чрез процесуален представител, оспорва
въззивната жалба като неоснователна. Моли за потвърждаване на обжалваното
решение.
В подкрепа на становищата си и двете страни излагат подробни доводи,
които могат да се открият в мотивите на съдебните актове на окръжните съдилища из страната, формиращи
противоположна практика по въпроса: „При отчитане и заплащане на положените
часове нощен труд от служители на Министерството на вътрешните работи приложими
ли са разпоредбите на Кодекса на труда и на Наредбата за структурата и
организацията на работната заплата (НСОРЗ) (в частност разпоредбата на чл. 9,
ал. 2 от същата наредба) или следва да се прилагат разпоредбите на специалния
Закон за Министерството на вътрешните работи и на издадените въз основа на него
подзаконови нормативни актове?“. Противоположните тези по този въпрос са
обобщени в разпореждането за образуване на Тълкувателно дело № 1 / 2020 г. на
ВКС, ОСГК, като същото не е основание за спиране на настоящото въззивно
производство, съгласно т.1 на Тълкувателно решение № 8 / 2013 г. от 07.05.2014
г. по т.д.№ 8 / 2013 г. на ВКС, ОСГТК.
Страните нямат спор по фактите. Спорът е по същия правен въпрос, по който
е образувано тълкувателното дело.
В решението си първоинстанционният съд е възприел тезата за субсидиарното
приложение на Кодекса на труда (КТ) и НСОРЗ и е приел иска за доказан по размер
съобразно приетата експертиза.
От фактическа страна Силистренският окръжен съд намира следното:
В исковия период между страните по делото е съществувало служебно
правоотношение, което не се оспорва. Ищецът е държавен служител на МВР, полагащ
труд на 12-часови дежурства. Част от дежурствата са включвали периода от 22,00
часа до 6,00 часа, видно от приетите като доказателства работни графици.
Работното време се е изчислявало сумирано, а не подневно, личи от фишовете за
заплата за месеците март, юни, септември и декември. При това сумирано
изчисляване на работното време (СИРВ) часовете положен труд между 22,00 часа и
6,00 часа са отчитани „реално“, без да бъдат коригирани с увеличаващ коефициент,
признава ответникът. За размера на иска са възложени две експертизи –
първоначална и допълнителна, които ще бъдат обсъдени по-долу.
От правна страна въззивната инстанция намира следното:
Обжалваното решение е валидно и допустимо, но частично неправилно.
За нощния труд по Кодекса на труда (КТ), почивките и биологията
По Кодекса на труда нормалната продължителност на работното време през
деня е до 8 часа – чл. 136, ал. 3 от КТ, а през нощта е до 7 часа – чл. 140,
ал. 1 от КТ. Нощен е трудът, който се полага между 22,00 часа и 6,00 часа – чл.
140, ал. 2 от КТ.
Причината за различната максимална продължителност на дневния и нощния
труд е от биологично естество. Поначало денят е частта от денонощието,
предназначена за работа и изобщо – за активна изява и разход на умствени и
физически сили от човека, а нощта е време за отдих и възстановяване на
работната сила. Затова нощният труд е с повишена вредност, с по-голяма
изтощителност и напрежение в сравнение с дневния труд.
Полагането на нощен труд може да причини влошаване на здравословното
състояние, като на тази причинно-следствена връзка, законодателят е придал
нормативно значение с чл. 140а, ал. 4 от КТ.
Като намалява максималната продължителност на нощния труд спрямо дневния,
така законодателят увеличава времето за почивка. Почивката е важна, защото
позволява на трудещия се да възстанови изразходваната работна сила. Правото на
почивка е конкретен израз на закрилната функция на законодателството ни в
областта на трудовото право, с нея се осигурява защита на живота, здравето и
работоспособността на трудещите се. Поради своята особена важност и заради универсалния
си характер, правото на почивка се урежда от общите закони – КТ, Закона за
държавния служител и ЗМВР, а не от специалния Закон за здравословни и безопасни
условия на труд.
За подневното и сумираното изчисляване на работното време по КТ
Разпределянето и изчисляването на работното време, респективно на
почивката между отделните периоди, през които се полага трудът, може да е
подневно – чл. 142, ал. 1 от КТ, или
сумирано – ал. 2.
При подневното изчисляване работодателят трябва да разпредели работата на
такива периоди, които да не надвишават максимално допустимата продължителност
за дневния или нощния труд. Всяко превишаване води до полагане на извънреден
труд в размера, с който е превишена нормалната продължителност на работния ден.
Така, ако една нощ работникът е полагал труд от 22,00 часа до 6,00 часа,
първите седем часа от този период са в редовното работно време, а един час е
извънреден труд. Без значение за отчитането, начисляването и заплащането на
този извънреден труд е дали на следващата нощна смяна работодателят ще
разпореди на работника да полага труд от 22,00 часа до 4,00 часа, т.е. само 6
часа. Това е така защото задължението на работодателя да изчислява и възмездява
положения труд е подневно, което ще рече ден за ден.
Не за всяка работа е подходящо подневното отчитане на работното време.
Затова законодателят е въвел възможност за неговото сумирано изчисляване. При
него в рамките на периода на отчитане, който по КТ варира от едноседмичен до
шестмесечен – чл. 142, ал. 2 от КТ, но по ЗМВР е законово определен на
тримесечие, се прави изчисление за общия брой работни часове, които работникът
следва да положи. Алгоритъмът за изчисление е посочен в чл. 9б от Наредбата за
работното време почивките и отпуските (НРВПО). Без да се навлиза в подробности,
този алгоритъм работи така: от броя на работните дни по календар, попадащи в
периода на СИРВ, се изважда броят на отпуските в работни дни и полученият
резултат се умножава по нормалната продължителност на работния ден в часове,
т.е. по 8 часа. Така се достига до индивидуалната норма работни часове (ИНРЧ),
които работникът следва да положи в рамките на периода. Съобразно този брой
часове се изготвя графикът за работа. Без значение е продължителността на
отделните работни дни, стига да се спазват минималните изисквания за
междудневна и междуседмична почивка по чл. 152 и чл. 153, ал. 2 и ал. 3 от КТ. Когато
в края на периода, за който е установено СИРВ, отработените часове по графика
са по-малко от часовете, определени по реда на чл. 9б от НРВПО, за
недостигащите часове се счита, че работникът или служителят е в престой не по
своя вина – чл. 9в от НРВПО. А кога положените часове са повече от ИНРЧ,
горницата над него е извънреден труд – чл. 9г от НРВПО.
За необходимостта от приравняване на нощния към дневния труд при
сумираното изчисляване на работното време
За изчисляване на ИНРЧ по чл. 9б от НРВПО се взема предвид
продължителността на дневния труд. Това поставя в по-неблагоприятна позиция
работещите при СИРВ, когато полагат труд и през нощта, в сравнение с тези при
подневното отчитане, защото продължителността на отделните работни дни при СИРВ
не е от значение. Важен е сборът на всички отработени часове, включително ако
част от тях или всички са положени между 22,00 и 6,00 часа. И тъй като нощният
труд е по-изтощителен и по-вреден, тази изтощителност и вредност трябва да
намери своето адекватно измерение, като отработените часове през нощта се
приравнят на дневни. Нормативен израз на това приравняване се намира в чл. 9,
ал. 2 от НСОРЗ, към който препраща чл. 9а, ал. 4 от НРВПО. Оттук следва, че
приравняването с увеличаващ коефициент има двояко значение.
От една страна, нощните часове трябва да се вземат предвид още при
изготвянето на графика, като същите бъдат приравнени към дневни, за да може
така образуваният резултат да не надвишава индивидуалната норма за
продължителност на работното време по чл. 9а, ал. 3 от НРВПО.
От друга страна, тъй като графикът може да претърпи промени след
изготвянето му, например при промяна на числеността на заетите работници или на
други обстоятелства – чл. 9а, ал. 2 от НРВПО, или от непредвидени отпуски – чл.
9б, ал. 2 и ал. 3 от НРВПО, по време на неговото изпълнение отчитането на
нощните часове трябва да е „по часовник“, без приравняване. В края на периода,
когато е налице реална картина на индивидуалното трудово изпълнение, тези нощни
часове, броени и отчитани според часовника, следва отново да се приравнят на
дневни. Това се прави с цел да се съобрази дали евентуално настъпилите промени
в графика, които неминуемо водят до промяна и на ИНРЧ, са довели до нейното
превишаване.
Следователно това приравняване на нощните часове към дневни има
превантивна и обезщетителна функция. Превантивната функция влиза в действие още
при изготвянето на графика, като пряко обслужва хигиената на труда и
установеният здравословен режим работа-почивка. Когато този режим не бъде
спазен, надвиши се ИНРЧ по чл. 9б от НРВПО, без значение поради какви причини
се е стигнало до това превишаване, поражда се правото на възнаграждение за
извънреден труд, което има обезщетителен характер заради принципната забрана на
извънредния труд – чл. 143, ал. 2 от КТ, и по-високия му размер спрямо
редовното трудово възнаграждение – чл. 9г от НРВПО във вр. чл. 7 от НСОРЗ.
За уредбата на сумираното изчисляване на работното време по ЗМВР
Съгласно чл. 187, ал. 1 от ЗМВР нормалната продължителност на работното
време на държавните служители в МВР е 8 часа дневно и 40 часа седмично при
5-дневна работна седмица. Нормата касае нормалното работно време по системата
за подневното му отчитане, като същата не прави разлика между дневен и нощен
труд.
Работното време на държавните служители, какъвто е ищецът, работещи на
12- и 24-часови смени, се изчислява сумирано. Периодът на СИРВ е бил
едномесечен до 13.10.2016 г., а след това тримесечен – чл. 187, ал. 3 от ЗМВР
(срв.редакциите, направени с ДВ, бр. 14 от 2015 г. и ДВ, бр. 81 от 2016 г.).
Работата извън редовното работно време за държавните служители, работещи
на смени, се компенсира с възнаграждение за извънреден труд в размер на 50 на
сто увеличение върху основното месечно възнаграждение – чл. 187, ал. 5 и ал. 6
от ЗМВР.
В исковия период е действала НАРЕДБА № 8121з-776 от 29.07.2016 г. за реда
за организацията и разпределянето на работното време, за неговото отчитане, за
компенсирането на работата извън редовното работно време, режима на дежурство,
времето за отдих и почивките на държавните служители в Министерството на
вътрешните работи, издадена по делегацията на чл. 187, ал. 9 от ЗМВР от
министъра на вътрешните работи, обн., ДВ, бр. 60 от 2.08.2016 г., в сила от
2.08.2016 г., отм., бр. 3 от 10.01.2020 г., в сила от 10.01.2020 г.; Решение №
16766 на ВАС на РБ - бр. 4 от 14.01.2020 г.
Тази наредба установява в чл. 26, ал. 1 и ал. 2 алгоритъмът за изчисление
на нормата на работните часове за периода на СИРВ, който съответства на
алгоритъма в чл. 9б от НРВПО.
Чл. 14, ал. 3 от Наредба 8121з-776 / 2016 г., също като чл. 9а, ал. 3 от
НРВПО, вменява в задължение на работодателя да се съобрази с тази норма при
изготвянето на графика на работните смени.
Разликата е, че заради липсата на изричен текст в ЗМВР или подзаконовата
нормативна уредба, който да регламентира по-кратка продължителност на нощния
труд спрямо дневния, в Наредба 8121з-776 / 2016 г. няма аналогични разпоредби
на чл. 9а, ал. 4 от НРВПО и чл. 9, ал. 2 от НСОРЗ, които да уреждат
преобразуването на нощните часове към дневни. Така въпреки повишената вредност
на нощния труд, наредбата не осигурява превантивно-обезщетителен механизъм за
отчитането му при СИРВ.
В периода 19.08.2014-02.08.2016, който е извън исковия период, е
действала отменената НАРЕДБА № 8121з-407…, уреждаща същите обществени отношения
като Наредба 8121з-776 / 2016 г, но в нейния чл. 31, ал. 2 (по отм.наредба)
изрично е установено, че при сумирано отчитане на отработеното време общият
брой часове положен труд между 22,00 и 6,00 ч. се умножават по 0,143, като
полученото число се сумира с общия брой отработени часове за отчетния период.
Тази наредба е съответствала на НРВПО и НСОРЗ и има същата
защитно-обезщетителната функция по отношение вредностите на нощния труд и се
отнася конкретно за работещите в МВР служители.
За Конституцията, ЕКЗПЧОС и други наднационални източници на право
Въпреки отмяната на Наредба № 8121з-407 / 2014 г. и приемането на Наредба
8121з-776 / 2016 г., нощният труд не е престанал да бъде по-вреден от дневния.
Този извод следва от неотменения режим по КТ, установяващ специална закрила на
нощния труд: по-кратката му продължителност; механизъм за приравняване на
нощния труд към дневен при СИРВ; увеличено заплащане в мин.размер от 25 ст/ч.;
осигуряване на топла храна и ободряващи напитки; преместване на дневна работа
или трудоустрояване при доказана причинно-следствена връзка между полагания
нощен труд и влошаване здравето на трудещия се. Към специалната закрила по КТ
препраща чл. 188, ал. 2 от ЗМВР.
Преюдициалният спор се формира от противоречивите становища на страните
дали нормата на чл. 188, ал. 2 от ЗМВР препраща към цялата специална закрила на
нощния труд по КТ, или само към онези части от нея, които не са уредени в
специалния ЗМВР. Последният, според ответника, установява изрично
продължителността на нощния труд, която не се различава от дневния, поради това
не следва субсидиарно да се прилага КТ и подзаконовата му нормативна
уредба.
Настоящият
състав на Силистренския окръжен съд намира, че абсолютно и неотменимо е правото
на всеки човек да полага труд при здравословни и безопасни условия, които
неизменно са свързани с правото на почивка и разумно ограничаване на
максималната продължителност на труда. Тези права са установени в:
-
Международния пакт за
граждански, икономически и социални права (Ратифициран с Указ № 1199 на Президиума на Народното
събрание от 23.07.1970 г. - ДВ, бр. 60 от 1970 г. Издаден от Министерството на
външните работи, обн., ДВ, бр. 43 от 28.05.1976 г., в сила от 23.03.1976 г.), с чийто чл. 7 държавите -
страни по този пакт, признават правото на всяко лице да се ползува от
справедливи и благоприятни условия на труд, които да му осигурят по-специално:…
b) безопасни и
здравословни условия на труда; и d) почивка, отдих и разумно ограничаване на
работното време;
-
Хартата на основните права на Европейския съюз, в чийто чл. 31-1 и -2,
озаглавен „Справедливи и равни условия на труд“, се приема че всеки работник
има право на условия на труд, които опазват неговото здраве…; и всеки работник
има право на ограничаване на максималната продължителност на труда, на периоди
на дневна и седмична почивка,
-
Чл. 48, ал. 5 от Конституцията на Република България, където се казва,
че работниците и служителите имат право на здравословни и безопасни условия на
труд, както и на почивка и отпуск при условия и по ред, определени със закон.
С
цитираните разпоредби се защитава общочовешкото право на труд при здравословни
и благоприятни условия, правото на почивка и корелативното му право на разумно
ограничаване на работното време, без значение от юридическото основание, въз
основа на което се полага трудът. Законодателят ни вече е установил и признал с
КТ, а също и с отменената НАРЕДБА № 8121з-407, че заради човешката биология
нощният труд е по-вреден, и затова урежда специални правила за опазване
здравето на трудещите се. Това че понастоящем специалният Закон за МВР и
наредбите му не предвиждат същата защита, не може да се ползва като аргумент,
че здравето на ищеца няма нужда от закрила от вредностите на нощния труд.
Неоснователно
е становището на ответника, че понеже ЗМВР не установява по-кратка
продължителност на нощния труд, не следва при изчисляването на ИНРЧ да се
съобразяват нощните часове, като същите бъдат коригирани с увеличаващ
коефициент. Доводите, които ответникът черпи от специалния статут на ищеца –
държавен служител в органите на МВР, за да обоснове това свое становище, са
изцяло неоснователни, защото специалната закрила на нощния труд следва от
биологичните особености на човешкия вид, а не от служебния статут на ищеца.
Тази закрила трябва да бъде предоставена едновременно с изпълнение на трудовите
функции, колкото и специфични да са те, защото задължението на работодателя да
осигурява здравословни и безопасни условия на труд е постоянно, текущо. То не
може да бъде компенсирано с по-голям размер на платения годишен отпуск,
по-ранно пенсиониране, получаване на n-броя заплати при пенсиониране и прочее.
Тези т.нар. от ответника „компенсационни механизми“ са свързани със статута на
държавните служители и ограниченията, които им налага законът, и нямат нищо
общо с биологичната същност на човека, който изпълнява държавна служба.
Точно тази
еднаква биологична основа, послужила на конституционния и наднационалния
законодател да прокламира правото на здравословни условия на труд, правото на
почивка и правото на разумно ограничаване на работното време, води до извода,
че всички хора, независимо от основанието, на което полагат труд, следва да се
ползват при еднакви условия от тези права. В този смисъл Силистренският окръжен
съд се придържа към онази съдебна практика, която приема, че прилагането на
субсидиарни разпоредби е в съответствие с основния правен принцип за равенство
и недопускане на дискриминация, закрепен в чл. 6 от Конституцията и в чл. 14 от
Европейската конвенцията за защита правата на човека и основните свободи
(ЕКЗПЧОС).
Ето защо
тълкуването, което въззивният съд дава на чл. 188, ал. 2 от ЗМВР е в смисъл, че
тази норма препраща не само към топлата храна и ободряващите напитки, но и към
по-кратката продължителност на нощния труд при подневното му отчитане,
респективно към подзаконовата нормативна уредба на КТ за приравняването на
нощните часове към дневни при СИРВ. За пълнота следва да се отбележи, че
нормата в чл. 188, ал. 2 от ЗМВР има функцията освен да икономиса
законотворчески усилия чрез техниката на препращането, но също така гарантира
спазването на недискриминационните норми на Конституцията и ЕКЗПЧОС. Като дори
без тази препращаща норма, на общото основание за гарантиране правото на
здравословни условия на труд, прилагането на НРВПО и НСОРЗ щеше да е осигурено
чрез института на правоприлагането по аналогия на правото, уреден в чл. 46, ал.
1, пр. последно от Закона за нормативните актове.
За квалификацията на иска, отговора на исковата молба и първоначалното
експертно заключение
С полагането на нощен труд от ищеца възникват за
ответника няколко задължения, две от които имат отношение по случая. Едното е
по чл. 179, ал. 1, пр. 2 от ЗМВР – изплащане на допълнително възнаграждение,
което от приложените като доказателства по делото: Заповед № 8121з-791 /
28.10.2014 г. и Заповед № 8121з-1429 / 23.11.2017 г., става ясно, че е в размер
на 25 стотинки на час. Другото задължение е да се приравняват нощните часове
към дневни с коефициент 1,143 (който следва от съотношението 8/7) и да се
съобразяват така получените часове с изготвянето на графика, за да не се надвиши
ИНРЧ. Ответникът не е изпълнявал второто задължение. Не е извършвал такова
приравняване и впоследствие – в края на всеки период на СИРВ, за да се прецени
дали и с колко е надвишена нормата. От това обстоятелство ищецът черпи довод,
че положеният от него труд в рамките на исковия период надвишава ИНРЧ и следва
да се възмезди като извънреден труд.
Исковата претенция е по чл. 178, ал. 1, т. 3 от ЗМВР – за извънреден
труд, а не по чл. 179, ал. 1, пр. 2 от ЗМВР, в каквато насока са част от
възраженията на ответника. И тъй като ищецът не претендира тези двадесет и пет
стотинки на час нощен труд, всички твърдения на ответника, че не ги дължи,
защото ги е изплатил навреме и в точния размер, са неотносими към спора. За
лихвата претенцията е по чл. 86 от ЗЗД и се дължи от първия ден след
приключването на всеки период на СИРВ до предявяване на исковата молба.
По отношение на иска за извънреден труд позицията на ответника, заявена
още с отговора на исковата молба, е ясна и категорична – претенцията е
неоснователна, не дължи възнаграждение за извънреден труд, тъй като ищецът или
не е полагал такъв, или когато го е правил, на него му е изплащано редовно
съответното възнаграждение. Жалбоподателят не държи сметка, че има разлика
между установеното работно време по график, и установената норма за работните
часове в периода на СИРВ. Стана ясно от изложеното по-горе за спецификата на
този начин за изчисление и заплащане на работното време, че дори трудът да е
полаган в съответствие с графика, пак може да се стигне до надвишаване на
нормата. Това става, когато по време на изпълнение на графика в него настъпят
промени или се ползват непредвидени отпуски, както и ако самият график не е
съобразен със задължителното приравняване на нощните часове към дневни. Но също
така, това че графиците за работа, които е спазвал ищецът са предвиждали
полагането на повече от седем часа нощен труд, не води по необходимост до
формирането на извънреден труд, в каквато насока е неоснователното становище на
процесуалния му представител. Това е вярно само за подневното изчисляване на
работното време.
За труда при СИРВ е характерно, че по време на изпълнение на графика, не
е ясно дали, кога и с колко ще бъде надвишена ИНРЧ. Едва когато настъпи краят
на съответния период на СИРВ, за работодателя възниква задължението да
съпостави трудовото изпълнение с ИНРЧ и да начисли извънредния труд, ако е
налице такъв. От същия този момент възниква и задължението му да го възмезди.
Ето защо преди да е настъпил краят на съответния период на СИРВ, иск за
извънреден труд, положен в рамките на същия период, би бил преждевременно
предявен, поради което и неоснователен.
Задачите, поставени на експерта в първата инстанция, не са съобразени със
спецификата на СИРВ и алгоритъма за изчисляване на ИНРЧ. Оттук нормата не е
съпоставена с положения труд, със или без приравняване на нощните часове към
дневни. Заключението на вещото лице е основано изцяло на предположението, че
всяко приравняване на нощния труд към дневен ще доведе до превишаване на ИНРЧ
за съответния период на СИРВ, като не е съобразено защитното правило на чл. 9в
от НРВПО, което въпреки че не е възпроизведено в Наредба 8121з-776 / 2016 г.,
няма никакво съмнение че следва да се прилага по аналогия, тъй като е в полза
на служителя. Това правило гласи, че когато отработените часове по графика са
по-малко от ИНРЧ, за недостигащите часове се счита, че работникът или
служителят е в престой не по своя вина. Тогава на него му се плаща пълната
заплата. В тази хипотеза дори след приравняване на нощните часове към дневни е
възможно пак да не се надвиши нормата, при което няма да се формира извънреден
труд. Или ако такъв се получи, няма да е в размера на нощните часове, умножени
с к= 0,143, а ще е по-малък, само за
горницата над ИНРЧ.
Не е съобразено в какъв размер е начисляван извънредният труд, когато
такъв е полаган. Такава задача не е поставяна на вещото лице, а е трябвало,
защото възражението на ответника е в насока – неоснователност на иска, а ищецът
е този, който трябва да докаже основанието и размера му. Претенцията е за
извънреден труд при СИРВ. Кодексът на труда и ЗМВР не познават основание
„извънреден труд от приравняване на нощните часове към дневни“. Последното е
само довод за неточното му изчисление.
Към експерта е следвало да се постави задача да направи изчисленията
така, че те да са функция от ИНРЧ, трудовото изпълнение (с приравняването на
нощните часове към дневни) и вече начисления извънреден труд. Първите два
компонента на този алгоритъм следват пряко от закона – чл. 26, ал. 1 от НАРЕДБА
№ 8121з-776 / 2016 г., а третият от процесуалната позиция на ответника, заявена
още с отговора на исковата молба.
За оплакванията във въззивната жалба, допълнителното експертно заключение
и възражението срещу него
С подробно изложени мотиви в определението по чл. 267 от ГПК въззивният
съд се е мотивирал защо е необходимо служебно да назначи допълнителна
експертиза за размера на иска. Поставените задачи към вещото лице са съобразени
с всички по-горе описани специфики на СИРВ и процесуалната позиция на ответника.
Съобразено е, че спецификата на служебното правоотношение между страните
обуславя размерът на възнаграждението за извънреден труд да се изчислява на
база само основното месечно възнаграждение – чл. 187, ал. 7 от ЗМВР, а не както
предвижда НСОРЗ в чл. 7 във вр. чл. 262
от КТ: основната работна заплата плюс допълнителните трудови възнаграждения с
постоянен характер.
Неоснователно
е възражението на процесуалния представител на ищеца, заявено в откритото
съдебно заседание: че не
е налице възможността, която дава т. 3 от ТР №1 / 2013г. за служебно възлагане
на допълнителна експертиза; че ответникът е имал достатъчно процесуални
възможности в първата инстанция да извърши всички процесуални действия и той не
е заявил възражения в посоката, в която въззивният съд е приел, че е направил
такива; че не може да се говори за това, че ответникът е оспорвал алгоритъма на
изчисления; че алгоритъмът не му е бил известен още при представяне отговора на
исковата молба; че ответникът, когато в отговора пред първата инстанция твърди,
че има неоснователност на решението, има предвид нещо друго, което няма нищо
общо с възприетото от въззивния съд, а именно, че неоснователността идва от
твърдението на ищеца за положен нощен труд, а петитумът на иска му е за
извънреден труд.
Въззивният съд намира, че след като доказателствената
тежест за доказване размера на иска лежи върху ищеца, а не върху ответника, то
в допуснатата първоначална експертиза е следвало да се съобрази алгоритъмът за
изчисление на извънредния труд при СИРВ. Задължение на съда е да съблюдава
спазването на този алгоритъм, защото той е установен с правна норма, а
компетентен по правото е съдът. Действително ответникът в много голям обем от
своята процесуална активност се бори срещу двадесет и петте стотинки на час нощен
труд, което е било безпредметно, но също така изрично застъпва становището, че
и искането за извънреден труд е неоснователно. Наред с тази процесуална
позиция, оплакването във въззивната жалба, че в първата инстанция не е установено каква е нормата за
часовете труд, за да се приеме, че ищецът е работил над нея, има своите
основания, както е приел съдът в определението си по чл. 267 от ГПК. След като
е въведено и оплакване за необоснованост на обжалваното решение, то хипотезата,
описана в т. 3 от ТР № 1 от 09.12.2013 г. по тълк.д.№ 1 / 2013 г., ВКС, ОСГТК,
е налице.
Без значение е процесуалната
активност или пасивност на ответника по приемането на експертизите, пред която
и да е инстанция. Въззивният съд не е длъжен да възприеме безкритично
заключението на вещото лице, дори да не е оспорено от страните, тъй като
служебно следи за неговата пълнота, яснота и обоснованост. Отсъствието на
възражение по приемането на заключението е правно ирелевантно както за неговата
обективност, така и за значението му за крайния правен резултат по делото.
Стига да има оплакване за необоснованост, въззивния съд, и без искане, служебно
може да назначи експертиза, като сам определи задачите ѝ. На тази позиция
е константната практика на ВКС, намерила израз в следните актове: Решение № 224
от 7.01.2019 г. на ВКС по гр. д. № 612/2018 г., III г. о., ГК; Решение № 8 от
5.06.2019 г. на ВКС по гр. д. № 1295/2018 г., I г. о., ГК; Решение № 144 от
7.10.2010 г. на ВКС по т. д. № 806/2009 г., II т. о., ТК; Решение № 120 от
31.07.2018 г. на ВКС по к. гр. д. № 2908/2017 г.; Решение № 346 от 19.02.2018 г. на ВКС по гр.
д. № 619/2017 г., IV г. о., ГК; Решение
№ 132 от 29.05.2015 г. на ВКС по гр. д. № 7298/2014 г., III г. о., ГК и др.
Неоснователен
е доводът на жалбоподателя, че в периода 01.01.2018-17.07.2018 г. чл. 9г от
НРВПО не е предвиждал превръщане на нощните часове в дневни. Цитираната норма е
във връзка с чл. 149 от КТ и касае административноправното задължение на всеки
работодател да отчита текущо в специална книга положения извънреден труд, а
веднъж годишно и пред инспекцията по труда. В цитирания период нито
разпоредбата на чл. 9а, ал. 3 от НРВПО, нито чл. 9, ал. 2 от НСОРВ са били
изменяни, а точно те вменяват на работодателя задължението да съобразява
нощните часове при СИРВ, като ги приравнява на дневни, с цел да се осигури
защитно-обезщетителната функция на това приравняване.
За размера на иска
Допълнителното заключение е изготвено компетентно, съобразно указанията
на въззивния съд за алгоритъма, който следва да се приложи. Размерът на
допълнителното възнаграждение за положен труд извън нормата за съответните
периоди на СИРВ, според вещото лице, е 797,71 лева, а на лихвата за забава е
103,30 лева.
С последното от горецитираните решения на ВКС (с № 132) се казва още, че
доколкото
съдът не е длъжен да възприеме заключението на вещото лице, на база изходни
данни в него, може сам да формира други крайни изводи, стига да изложи подробно
начинът и изчисленията, по които е стигнал до тях. От пояснението на вещото
лице, че за периода на СИРВ април’18-юни’18 не е включил часовете труд,
положени по време на командироването на ищеца на 14-15.06.2018 г., и след
указание на съда да направи изчисление в съдебното заседание с добавяне на 22
часа към трудовото изпълнение за съответния период на СИРВ, резултатът по
главния иск става 841,09 лева, а по
акцесорния 109,27 лева.
Неоснователно е възражението на процесуалния представител на въззиваемия,
че съдът трябва да приложи чл. 161 от ГПК, тъй като е предупредил въззивника за
последиците от неизпълнението на указанието да представи документ, от който да
е видно колко часа труд са начислени на ищеца за периода на командироването му.
Съдът не е обвързан да приложи санкцията на чл. 161 от ГПК особено ако има
начин да замести липсващото доказателство. На това навежда смисълът на глагола
„може“, използван в разпоредбата. В случая видно е, че за периода на СИРВ
април-юни 2018, без да се включват часовете по време на командировката,
извънредният труд е 44 часа („по часовник“, без приравняването с увеличаващ
коефициент на нощния към дневен труд). На ищеца са му начислили 66 часа. Ако се
приеме предположението на вещото лице, че продължителността на командировъчните
дни е по 8 часа, ищецът ще бъде ощетен с 6 часа, заради процесуалното
бездействие на въззивника. Затова съдът приема по-благоприятното за служителя,
като счита, че недостигащите след изчисленията 22 часа труд в работните графици
са положени тъкмо в двата командировъчни дни.
Въпреки тази по-благоприятна за ищеца корекция, заключението на вещото
лице по допълнителната експертиза е по-неблагоприятно спрямо първоначалното му
заключение, прието пред първата инстанция. Причините са следните:
Първо, искът за извънреден труд, положен от 01.10.2019 г. до 07.11.2019
г., се явява преждевременно предявен и недоказан, поради което и неоснователен,
защото работодателят не е имал задължението към момента, когато е образувано
първоинстанционното дело, да начисли и възмезди извънреден труд за последния
тримесечен период на СИРВ за 2019 г., ако действително такъв е положен. Това
задължение възниква след неговия край. Неприложима е разпоредбата на чл. 147,
т. 2 от ГПК, тъй като диспозитивното начало изисква страната, която черпи
изгода от нововъзникналия факт да твърди неговото настъпване, да посочи и
представи доказателства за него, а в случая това не е сторено до приключване
събирането на доказателства пред първата инстанция.
Второ, при три от периодите на СИРВ, а това са: април-юни 2016 г.,
януари-март 2018 г. и юли-септември 2019 г., на ищеца са начислявани повече
часове извънреден труд, отколкото той е положил (без приравняването на нощния
към дневен труд с увеличаващ коефициент к=1,143).
През първия от цитираните периоди например начислените от работодателя „реални“
часове в повече са 8 часа. Приравняването на нощните часове за този период,
които са 80 часа, към дневни, води до увеличение на трудовото изпълнение с
11,440 часа. Тоест, от тези 11,440 часа, претендирани на основанието, посочено
в исковата молба, работодателят вече е начислил и платил, заради своята грешка,
8 часа. Или казано другояче с помощта на оксиморон: грешката се е оказала вярна
за 8 от 11,440-те часа. Тези 8 часа не са недължимо начислени и платени от
работодателя, защото са на същото основание като исковата претенция. Не става
въпрос за компенсация, а за частично изпълнение, което ако не бъде съобразено и
11,440-те часа се присъдят в цялост, ищецът би се обогатил неоснователно в
размер, равен на възнаграждението за 8-те часа извънреден труд. Претенцията на
ищеца е основателна само за разликата над тези 8 часа в конкретния период на
СИРВ, а именно за 3,440 часа. Тази и другите две „грешки“ на работодателя, в
другите два периода (съответно +18 и +8 часа), на са установени в първата
експертиза, защото при формулиране на задачите към вещото лице не е съобразена
процесуалната позиция на ответника, че искът за извънреден труд е
неоснователен, и че доказателствената тежест за установяване на размера му е на
ищеца, които обстоятелства обуславят необходимостта от експертно изследване
дали и в какъв размер е начисляван извънредният труд за всеки период на СИРВ.
Грешно начислените часове не представляват компенсируемо вземане на
работодателя срещу служителя дори когато те са в повече от размера на иска за
съответния период на СИРВ. Ищецът е защитен от нормата на чл. 21, ал. 3 от
Закона за държавната финансова инспекция (ЗДФИ), която гласи, че когато
полученото без правно основание е възнаграждение по служебно правоотношение,
получателите не дължат връщането му, ако са били добросъвестни.
Добросъвестността се предполага до доказване на противното. Така например в периода
януари-март 2018 грешката в полза на ищеца е за 18 часа, а след приравняването
на нощния към дневен труд, разликата е 13,728 часа. Въззивникът е изпълнил
изцяло задължението си за възмездяването на тези 13,728 часа. Затова, за този
период на СИРВ, ищецът няма вземане за извънреден труд. А за начислените в
повече 4,272 часа, за които са му платени недължимо 28,80 лева, той не дължи
връщането им на основание чл. 21, ал. 3 от ЗДФИ. Те остават в тежест на бюджета
на ответника, ерго на държавата, без да могат да се ползват за компенсация на
дължимото за останалите периоди на СИРВ. Нормата на чл. 21, ал. 3 от ЗДФИ е
съобразена от съда, когато е формулирал задачата на допълнителната експертиза,
аналогична на нея е нормата на чл. 271 от КТ.
За необходимостта от частична отмяна на обжалваното решение
Първоинстанционното решение се явява правилно по въпроса за
приравняването на нощните часове към дневни с коефициент 1,143, но следва да се
отмени:
-
В частта, с която въззивникът е осъден да плати възнаграждение и
съответното му обезщетение за забава за извънреден труд, положен в периода от
01.10.2019 г. до 07.11.2019 г., тъй като в тези част исковете са преждевременно
предявени и като такива се явяват неоснователни;
-
В частта, с която въззивникът е осъден да плати възнаграждение в размер
на 249,29 лева за извънреден труд, положен в периода от 07.11.2016 г. до
30.09.2019 г., който размер се явява разликата над дължимите 841,09 лева до
първоначално присъдените 1090,38 лева;
-
В частта, с която въззивникът е осъден да плати обезщетение в размер на
28,55 лева за забава при заплащането на възнаграждението за извънреден труд,
положен в периода от 07.11.2016 г. до 30.09.2019 г., който размер се явява
разликата над дължимите 109,27 лева до първоначално присъдените 137,82 лева;
и вместо това следва да се отхвърлят исковете в съответните на отмяната
части. В останалата част решението по исковете следва да се потвърди.
За разноските
В частта за разноските решението следва да се отмени изцяло и да се
постанови друго, с което страните да се осъдят за разноски съразмерно уважената
и отхвърлената част от исковите претенции, при съотношение за уважената част
950,36 към 1228,20 лева, а за отхвърлената 277,84 към 1228,20 лева, на основание
чл. 78, ал. 1 и ал. 3 от ГПК, като:
- ОДМВР-Силистра следва да
плати на ищеца 77,38 лева за направените от него разноски за експертиза в
първата инстанция.;
- Ищецът следва да плати на
ОДМВР-Силистра 22,62 лева за направените от въззивника разноски за държавна
такса и допълнителна експертиза в настоящото производство. На основание чл. 78,
ал. 8 от ГПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ вр. чл. 23, ал. 1, пр.
последно от Наредбата за заплащане на правната помощ, съдът определя за
процесуалното представителство на юридическото лице от юрисконсулт минималния
размер на възнаграждението от 100 лева за всяка от инстанциите, като съразмерно
с отхвърлената част от исковете ищецът дължи на ответника 45,24 лева.;
- За осъщественото безплатно
процесуално представителство на ищеца в двете инстанции, ОДМВР-Силистра следва
да плати на адв. Д.Ч. *** сумата от 409,84 лева. За определяне на тази сума е
съобразено изменението на Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, изменена с Решение № 5419 на ВАС на РБ от 8.05.2020 г., обн.
бр. 45 от 15.05.2020 г., в сила от 15.05.2020 г., както и чл. 78, ал. 1 от ГПК.
Първоинстанционното производство се е развило изцяло преди 15.05.2020 г. и за
базовия размер на адвокатското възнаграждение, който въпрос е материалноправен,
е от значение действалата към онзи момент наредба. Въззивното производство е
приключило при действието на изменената с решението на ВАС наредба, което
налага базовият размер на адвокатското възнаграждение за въззивната инстанция да
бъде съобразен с изменението.;
- ОДМВР следва да внесе по
сметка на Силистренския районен съд държавна такса за първата инстанция в
размер на 38,69 лева.
Водим от гореизложеното, Силистренският окръжен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 78 от 11.02.2020 г. по гр.д.№ 1734 / 2019 г. на
Силистренския районен съд В СЛЕДНИТЕ ЧАСТИ, с които:
- Областната дирекция на
МВР-Силистра е осъдена да плати на Т.Д.Т. с ЕГН ********** възнаграждение и
съответното му обезщетение за забава за извънреден труд, положен в периода от
01.10.2019 г. до 07.11.2019 г.;
- Областната дирекция на
МВР-Силистра е осъдена да плати на Т.Д.Т. с ЕГН ********** възнаграждение в
размер на 249,29 лева за извънреден труд, положен в периода от 07.11.2016 г. до
30.09.2019 г., който размер се явява разликата над дължимите 841,09 лева до
първоначално присъдените 1090,38 лева;
- Областната дирекция на
МВР-Силистра е осъдена да плати на Т.Д.Т. с ЕГН ********** обезщетение в размер
на 28,55 лева за забава при заплащането на възнаграждението за извънреден труд,
положен в периода от 07.11.2016 г. до 30.09.2019 г., който размер се явява
разликата над дължимите 109,27 лева до
първоначално присъдените 137,82 лева;
- Районният съд се е
произнесъл в частта за разноските - ИЗЦЯЛО,
КАТО ВМЕСТО
ТОВА:
ОТХВЪРЛЯ исковете на Т.Д.Т. с ЕГН ********** *** за: заплащане на възнаграждение
и съответното му обезщетение за забава за извънреден труд, положен в периода от
01.10.2019 г. до 07.11.2019 г.; за възнаграждение в размер на 249,29 лева за
извънреден труд, положен в периода от 07.11.2016 г. до 30.09.2019 г., който
размер се явява разликата над дължимите 841,09 лева до поисканите 1090,38 лева;
за обезщетение в размер на 28,55 лева за забава при заплащането на
възнаграждението за извънреден труд, положен в периода от 07.11.2016 г. до
30.09.2019 г., който размер се явява разликата над дължимите 109,27 лева до
поисканите 137,82 лева;
ОСЪЖДА Областната дирекция на МВР-Силистра да плати 77,38 лева (седемдесет и седем лева и тридесет и осем стотинки) на
Т.Д.Т.
с ЕГН ********** за направените от него разноски за експертиза в първата
инстанция по гр.д.№ 1734 / 2019 г. на СсРС;
ОСЪЖДА Т.Д.Т. с ЕГН ********** да плати 67,86 лева (шестдесет и седем лева и осемдесет и шест стотинки) на
Областната
дирекция на МВР-Силистра за направените от нея разноски пред въззивната
инстанция по в.гр.д.№ 94 / 2020 на СсОС и за юрисконсултско възнаграждение за
двете инстанции – по гр.д.№ 1734 / 2019 г. на СсРС и в.гр.д.№ 94 / 2020 на
СсОС;
ОСЪЖДА Областната дирекция на МВР-Силистра да плати 409,84 лева (четиристотин и девет лева и осемдесет и четири стотинки)
на
адвокат Д.Ч. *** за процесуалното представителство на ищеца в двете инстанции -
по гр.д.№ 1734 / 2019 г. на СсРС и в.гр.д.№ 94 / 2020 на СсОС;
ОСЪЖДА Областната дирекция на МВР-Силистра да плати държавна такса в
размер на 38,69 лева (тридесет и осем
лева и шестдесет и девет стотинки) по сметка на Силистренския районен съд
за производството по гр.д.№ 1734 / 2019 г. по описа на СсРС.
ПОТВЪРЖДАВА обжалваното решение в останалата му част, с която:
Областната дирекция на МВР-Силистра Е ОСЪДЕНА да плати 841,09 лева (осемстотин четиридесет и един
лева и девет стотинки) на Т.Д.Т. с ЕГН ********** за възнаграждение
за извънреден труд, положен в периода от 07.11.2016 г. до 30.09.2019 г., заедно
със законната лихва от 07.11.2019 г.; както и обезщетение за забава при
изплащането на възнаграждението в размер на законната лихва от деня, следващ
изтичането на всеки период на сумирано изчисляване на работното време (за
първия период – 01.01.2017 г.), до датата на подаване на исковата молба в съда
– 07.11.2019 г., в размер на 109,27 лева
(сто и девет лева и двадесет и седем стотинки).
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.