Р Е Ш Е Н И Е
№ 31
гр. Русе, 19 октомври 2022 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното
заседание на 20 септември 2022г. в състав:
Съдия: ДИАН ВАСИЛЕВ
при секретаря …… Мария Станчева………и в присъствието на прокурора …….….. като разгледа
докладваното от ……… съдията ……… административно дело №269……
по описа за
2022 година, за да се произнесе,
взе предвид:
Производството е по чл. 73, ал.4 от Закон за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСИ), вр. с чл. 145 и сл. по глава
X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Делото е
образувано след постъпила жалба от Църква „Света Петка“ гр. Русе, ул. „Алеи Освобождение“ № 1, представлявана
от С. В., председател на църковното настоятелство. Жалбата е насочена срещу
Решение № РД-02-14-599/07.06.2022 г., издадено от ръководителя на Националния
орган (НО) на Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния
- България“ 2014-2020. Със решението е наложена Финансова корекция в размер на
в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи (1 833 313,07 лева с
ДДС), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор
№ 06/08.10.2020 г., сключен с изпълнителя „Св. Георги Победоносец” ООД на
стойност 1 558 955,59 лева без ДДС (1 870 746,71 лева с ДДС).
Финансовата
корекция, предмет на настоящото дело е обща за всички нарушения, тъй като с Решение
№ РД-02-14-858/01.10.2021 г. на Църква „Света Петка“ гр. Русе са наложени две
финансови корекции 1. Финансова корекция в размер на 10 % от допустимите
разходи за нередност по т. 11, буква „А" от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности и 2. Финансова корекция в размер на 5
% от допустимите разходи (1 527 760,89 лева без ДДС без собствения принос на
бенефициента), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
по Договор № 06/ 08.10.2020 г. на стойност 1 558 955.59 лева без ДДС с
изпълнител „Свети Георги Победоносец" ООД за нередност по т. 2 от Приложение
№ 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности. Досежно процесната
корекция НО е уточнил в издадения от него акт, че съобразявайки чл. 7 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (за краткост по-долу наричана
само Наредба за посочване на нередности), процентът на финансовата корекция не
се натрупва и се определя една обща, за всички нарушения с размер, равен на
най-високия приложим. Изрично е записал в забележка на решението си, че определената
финансова корекция в размер на 25 % за констатираната нередност в него, не се
натрупва с корекциите, определени в Решение №РД – 02-14-858/01.10.2021г. на
ръководителя на националния орган, ако влезе в законна сила.
Жалбоподателят счита,
че оспореният административен акт е незаконосъобразен, издаден при допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила и поради противоречие с
приложимите материално-правни норми и целта на закона.
В жалбата се
посочва по същество, че не са налице твърдените и сочени от НО нарушения,
свързани с поставени в обявлението за ОП
(обществена поръчка) критерии или условия, ограничаващи достъпа на чуждестранни
икономически оператори в нея. И на
следващо място - с въвеждане на незаконосъобразна Методика за оценка на
офертите - използване на срок за изпълнение и на цена на офертата, като
единствени елементи на Методиката, с което според НО не се позволява реална
оценка на офертите спрямо избрания критерий, а именно „оптимално съотношение
качество / цена” и не позволява да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка от офертите, оспорващата
страна също не е съгласна, че е така.
Излагат се
подробни и мотивирани доводи в подкрепа на изявеното становище за липсата на
описаните две нарушения в решението за наложена финансова корекция. По
отношение на първата нередност – заложени в ОП критерии
или условия, ограничаващи достъпа на чуждестранни икономически оператори в тази
поръчка, жалбоподателя сочи, че българският законодател изрично е поставил
изискване пред чуждестранните строители, извършващи строителство на територията
на Република България, да бъдат вписани в Централния професионален регистър на
строителя и именно затова е поставил такова условие. Цитира се и трайна съдебна
практика на Съда на ЕС (дела С 147/06, С 148/06, C458/14, Сб7/15, С412/14,
С5О7/0З), според които преди да се постави въпросът за нарушение на принципите
на Договорите за конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация
при провеждането на обществени поръчки, тогава когато тези поръчки са на
стойност под прага на общностните директиви, следвало да бъде установено наличието
на трансграничен интерес за възлагането на същата.
Иска се от
Административния съд да отмени решението на ръководителя на НО като
незаконосъобразно.
Ответникът по жалбата – Ръководителят на НО на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния България 2014-2020", чрез процесуалния си представител ст.
юрисконсулт Н. Благоева, в депозирани по делото придружително писмо, в писмени отговор
и допълнителни молби по делото, счита жалбата за неоснователна. Излага подробни
и мотивирани доводи за законосъобразност на административния акт. Претендира присъждане
на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение и за
прекомерност на адвокатското възнаграждение, ако такова се претендира в размер,
по-висок от нормативно установения минимален такъв.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, подадена в 14-дневния срок по чл.149, ал.1 от АПК от надлежна
страна, адресат на ИАА, имаща право и интерес от обжалването.
Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.
Фактическите и правни изводи на съда:
Църква „Света
Петка“ гр. Русе е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за
предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-51 от 25.03.2019
г. (л. 38 и сл. от адм. преписка). Договорът касае предоставяне от НО на Църква
„Света Петка“ гр. Русе на безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, по проектно
предложение, озаглавено „The Christian heritage along the cultural corridor
Russe-Giurgiu“.
Общият размер на
бюджета по проекта е 1 499 991,21 евро, като размерът на безвъзмездната
финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2%
– собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора Църква
„Св. Петка“ е 855 592,21 евро, от които 727 253,73 евро от ЕФРР, 111 218,50 евро – национално
финансиране и 17 120,40 евро – собствен принос (таблица на л.38 от адм.
преписка).
Въз основа на
този договор, Църква „Св. Петка“ е стартирала процедура за избор на изпълнител
чрез публична покана по реда чл. 50 и сл. от ЗУСЕФСИ и на ПМС № 160/2016 г. с
предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи на обект „Основен ремонт и
реставрация на църква “Св. Петка" и изграждане на нова сграда за
посетителски център и параклис ВиК отклонения", което е в изпълнение на
проект „Християнско наследство по протежение на културния коридор Русе-Гюргево“.
Прогнозната стойност на поръчката възлиза на 1 563 254.17 лева без
ДДС (л.98 от делото и л.53 от адм. преписка).
За участие в
процедурата били подадени две оферти, като била оценена само едната. Офертата на
„Троян Билд“ ООД Комисията, назначена със Заповед от 31.08.2020г. за
разглеждане, оценка и класиране на получените оферти е приела, че е недопустима
заради изискването за общ минимален оборот. На първо място бил класиран останалият
единствен участник - „Св. Георги Победоносец“ ООД, а на второ място – (л. 76 и
сл. от преписката).
В резултат от
провеждане на процедурата е сключен Договор № 06 от 08.10.2020 г. с изпълнителя
„Св. Георги Победоносец" ООД, на стойност 1 558 955.59 лева без ДДС (л. 45 и сл. от преписката).
В изготвено
уведомление за съмнение за нередност/измама № УТС-807 от 28.03.2022 г. (л. 24 и
сл. от преписката) са отразени констатациите на проверяващия, според който в
случая били налице две нарушения при провеждането на процедурата за избор на
изпълнител с публична покана по чл.50, ал. 1 от ЗУСЕФСИ с предмет „Основен
ремонт и реставрация на църква “Св. Петка" и изграждане на нова сграда за
посетителски център и параклис ВиК отклонения", както следва:
1. По отношение на първото нарушение
проверяващият е приел следното:
В публикуваната
публична покана в т. III.2.4) Технически възможности и квалификация (по чл. 3,
ал. 13), в т. 3 „Изискуеми документи и информация“ Възложителят е посочил като
изискуеми документи и информация „Валидно удостоверение за вписване в Централен
професионален регистър на строителя, съгласно Закона за камарата на
строителите, за категориите на строеж, съответстваща на обекта – минимум
четвърта, строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „е“. В „Минимални изисквания“ е
записано “Оферентите, местни и чуждестранни лица, следва да бъдат вписани в
Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закон за камарата на
строителите за категориите на строеж, съответстваща на обекта – минимум
четвърта, строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4“.
Прието е, че
това изискване поставя по-високи ограничения пред чуждестранните лица, като не
дава възможност да представят еквивалентни документи, издадени в други държави.
Проверяващият е
счел, че е допуснато нарушение, изразяващо се в ограничаване на участието на
чуждестранни икономически оператори, което е квалифицирал като нередност по т.
10, б. „а“ от Наредбата за посочване на нередности с процентно изражение 25%.
2. По отношение на второто нарушение
проверяващият е приел следното:
В публикуваната
публична покана критерият за оценка на офертите е „оптимално съотношение
качество – цена“. Като показател за качество е избран показателят „Предложен
срок за изпълнение“. Макар един показател да е допустим сам по себе си (какъвто
в случая е показателят „Предложен срок за изпълнение“, изрично посочен в чл.
70, ал. 4, т. 3 от ЗОП), той следва да отговаря на всички изисквания на закона,
както и да изпълнява целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е
поставен. В случай че възложителят е избрал критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 от
ЗОП, а именно „оптимално съотношение качество/цена“, то съвсем логично е, че
показателите, които ще служат за съставянето на оценка, следва да предполагат
именно оценяване качеството на изпълнението, а не на някоя друга негова
характеристика. Те трябва да бъдат такива, че да позволяват обективното
сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнението, предлагано
от съответните участници. В конкретния случай възложителят е избрал като
критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта именно „оптимално
съотношение качество/цена“, но същевременно като показатели за определяне на
оценка по този критерий е посочил единствено срока за изпълнение на предмета на
поръчката и цената. Времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена
обаче, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира
същата. По тази причина, така формираният единствено от сроковете за
изпълнение, показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които
да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не
би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП.
Така описаното
нарушение, изразяващо се в неправилно зададени критерии за оценка в Методиката
за оценка на офертите, е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с
процентно изражение 10%. Причината за
приложение на т. „а“, а не т. “б“ проверяващият обосновал с факта, че по
същество била разгледана само една оферта и това предполагало липсата на
минимално ниво на конкуренция.
Посочено е, че тъй като с Решение №
РД-02-14-858/01.10.2021 г. на Църква „Света Петка“ гр. Русе са наложени две
финансови корекции 1. Финансова корекция в размер на 10 % от допустимите
разходи за нередност по т. 11, буква „А" от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности и 2. Финансова корекция в размер на 5
% от допустимите разходи (1 527 760,89 лева без ДДС без собствения принос на
бенефициента), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
по Договор № 06/ 08.10.2020 г. на стойност 1 558 955.59 лева без ДДС с
изпълнител „Свети Георги Победоносец" ООД за нередност по т. 2 от
Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности.
Съответно
досежно процесната корекция НО е уточнил в издадения от него акт, че
съобразявайки чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (за краткост
по-долу наричана само Наредба за посочване на нередности), процентът на
финансовата корекция не се натрупва и се определя една обща, за всички
нарушения с размер, равен на най-високия приложим. Изрично е записал в
забележка на решението си, че определената финансова корекция в размер на 25 %
за констатираната нередност в него, не се натрупва с корекцията, определени в
Решение №РД – 02-14-858/01.10.2021г. на ръководителя на националния орган за
нередност по т. 11, буква „А" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, а би я погълнало.
Оформеният от
експерта сигнал за нередност бил предоставен на Църква „Св. Петка“, гр. Русе,
като незнайно защо, въпреки указанията на съда към АО да предостави преписката в цялост сред нея липсва
идентификация на това писмо. Но видно от документа на л.24 и сл. от преписката
и данните в него е, че то е идентично с цитираното писмо № 99-00-3-71/05.05.202
г. Църквата подала Възражение вх. №
99-00-3-71/1 от 25.05.2022 г. (л. 20 и сл. от преписката), с което се оспорват
констатациите на експерта.
След като
обсъдил данните от уведомлението за съмнение за нередност, събраните по
преписката доказателства, както и възраженията на Църква „Св. Петка“,
ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 г.“
издал оспореното пред настоящата инстанция Решение № РД-02-14-599/07.06.2022 г.,
с което приема за установени и двете, описани в уведомлението за нередност
нарушения.
1. Относно първото нарушение, излага
следните мотиви и съображения :
Въведен критерий
за подбор, ограничаващ участието на чуждестранни икономически оператори в
обществената поръчка.
В Раздел III:
„Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация", част
III.2.4) „Технически възможности и квалификация (по чл. 3, ал. 13)" от
Публичната покана е въведено следното изискване към участниците:
В колона
„Изискуеми документи и информация"
„3. Валидно
удостоверение за вписване в Централен професионален регистър на строителя,
съгласно Закон за камарата на строителите за категориите на строеж
съответстваща на обекта - минимум 4-та категория, строежи по чл. 137, ал. 1, т.
4, буква „е“
В колона
„Минимални изисквания (когато е приложимо)“
„Оферентите,
местни и чуждестранни лица, следва да бъдат вписани в Централен професионален
регистър на строителя, съгласно Закона за камарата на строителите, за
категориите на строеж, съответстваща на обекта – минимум четвърта категория,
строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4“
Според НО, в
така формулираното от възложителя изискване не е посочено, че по отношение
чуждестранните участници е достатъчно и вписването в еквивалентен регистър на
Централния професионален регистър на строителя. В този случай, потенциално
заинтересованите такива лица биха били разубедени и е възможно да са се
въздържали от участие, поради това, че не съответстват на едно от изискванията
на възложителя. Така поставено, изискването ограничава възможността на
участници, установени/регистрирани извън Р България, да предложат изпълнение,
щом са вписани в еквивалентни регистри, съгласно законодателството на
държавата, в която са установени/регистрирани.
НО е посочил, че
съгласно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с тази Наредба се
посочват: 1. случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕФСИ), като
именно глава 4 от ЗУСЕФСИ определя правилата, когато бенефициентът не е
възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки (чл. 49, ал. 2, т. 2 от
ЗУСЕФСИ), което е приложимо за бенефициера
в настоящия случай, тъй като той не е сред посочените в чл. 5, ал. 2, 3
и 4 от ЗОП възложители. В тази връзка в случая по отношение на бенефициера е
приложима разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСИ, съгласно която същият
следва да определи изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична
покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция,
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Констатираното по-горе, според
НО, представлява нарушение на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСИ поради ограничаването на
кръга от потенциални участници с въвеждането на изложеното изискване, което би
могло да има разубеждаващ ефект. Липсата на изрично включване на възможността
за допускане вписването в еквивалентни регистри от чуждестранни участници води
до дискриминиране на тези участници в сравнение с регистрираните в Централния
професионален регистър на строителя, във връзка с което не е осигурена
равнопоставеност между потенциални участници, поради което е и ограничена
свободната конкуренция. Допълнително, изрично чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСИ
регламентира задължение спрямо бенефициерите да не включват в поканата условия,
които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и
информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка,
патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или
елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на
предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите
„или еквивалентно", като в настоящия случай разгледаното изискване не било
спазено. Посоченото ограничаване на конкуренцията не е съобразено със
стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите,
които ще се извършват - същите не предполагат въведените от бенефициера
ограничения и в тази връзка НО е приел, че е нарушен чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160
от 01.07.2016 г.
В заключение НО
е формирал извод, че изискването в условието на процедурата за възможност за
вписване и в еквивалентен регистър е следвало да бъде ясно заложено, тъй като
потенциалните чуждестранни участници следват конкретните условия за участие в
обществената поръчка. От една страна, потенциалните чуждестранни участници
нямат задължение да познават българското законодателство и водеща за тях ще
бъде наличната публична документация, изготвена от възложителя, а от друга
страна, е налице задължение за българските възложители да провеждат процедурите
за обществени поръчки съгласно изискванията на приложимите нормативни актове -
в настоящия случай ЗУСЕФСИ, ПМС № 160 от 01.07.2016 г. за определяне правилата
за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата
за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
НО е посочил, че
в случая се констатира нарушение, свързано с поставянето на изисквания към
кандидатите като критерии за подбор, които следва да са налице към датата на
подаване на офертата. Чуждестранно лице, което към датата на подаване на
офертата е вписано като строител в аналогичен регистър на българския Централен
професионален регистър на строителя удовлетворява в цялост изискванията на
бенефициера спрямо технически възможности и квалификация на кандидатите.
С така
установеното, според НО, не е спазено изричното изискване, въведено с чл. 51,
ал. 4 от ЗУСЕФСИ, нарушен е чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., както
и са нарушени принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, закрепени в чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСИ.
Възложителят е ограничил конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство и необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществената поръчка като е въвел
горепосоченото изискване за вписване в ЦПРС, като така е ограничил възможността
на участници, установени/регистрирани извън Р България, да представят
изпълнение, предвид че са регистрирани в еквивалентен регистър, съгласно
законодателството на държавата, в която са установени/регистрирани.
Констатираното
нарушение е квалифицирано от органа като нередност по т. 10, буква „а" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като за
него е предвидена финансова корекция в размер на 25% от стойността на
допустимите разходи.
2. Относно второто нарушение
Незаконосъобразна
Методика за оценка на офертите.
В Раздел IV:
„Процедура", част IV. 1) „Критерий за оценка на офертите" от
Публичната покана е предвидено, че приложимият към процедурата критерий за
оценка на офертите е оптимално съотношение качество-цена и ще се използват
показателите „цена" с тежест 60% и „срок за изпълнение" с тежест 40%.
Допълнително, в утвърдената Методика (л.59 от преписката) за оценка на офертите
е предвидено в табличен вид в колона № 1 определените показатели с техните
обозначения; в колона № 2 относителните тегла на всеки показател като процент
от комплексната оценка; в колона № 3 максимално възможният брой точки (еднакъв
за всички показатели); в колона № 4 символното обозначение на точките, които ще
получи дадена оферта по конкретен показател. Дадени са и указания за определяне
на оценката по всеки показател със съответните формули за изчисляването им.
НО е приел, че
така определената от възложителя методика е незаконосъобразна, тъй като, от
една страна, не позволява оценка на офертите спрямо избрания критерий, а именно
„оптимално съотношение качество/цена", а от друга страна не позволява да
се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка от офертите.
След като е
цитирал нормата на чл. 3 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., НО е посочил, че
действително всеки възложител разполага с оперативна самостоятелност да
определи подходящите според него показатели, спрямо които да се оценяват
постъпилите от участниците в процедурата оферти. Тази свобода обаче е ограничена
от същността на избрания от възложителя критерий. Макар един показател да е
допустим сам по себе си, какъвто в случая е показателят „срок за
завършване", изрично посочен в чл. 3, ал. 4, т. 2 от ПМС № 160 от
01.07.2016 г., той следва да отговаря на всички изисквания на закона, както и
да изпълнява целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е поставен. В
случай че възложителят е избрал критерия по чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160 от
01.07.2016 г., а именно „оптимално съотношение качество/цена", то показателите,
които ще служат за съставянето на оценка, следва да предполагат именно
оценяване качеството на изпълнението, а не някоя друга негова характеристика.
Те трябва да бъдат такива, че да позволяват обективното сравняване на офертите
по отношение на качеството на изпълнението, предлагано от съответните
участници. В конкретния случай възложителят е избрал като критерий за
определяне на икономически най-изгодната оферта именно „оптимално съотношение
качество/цена", но същевременно като показатели за определяне на оценка по
този критерий е посочил единствено сроковете за изпълнение на предмета на
поръчката и цената.
НО не оспорва,
че срочното изпълнение би могло да представлява интерес и приоритет за
възложителя, както и че е допустимо да бъде посочено като показател за оценка.
Времето обаче, за което една дейност би могла да бъде изпълнена, не съдържа
никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира същата. Поради
това според органа формираният единствено от сроковете за изпълнение, показател,
при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за
обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде
критерий по смисъла на чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г.
Срокът е
измерител за време, а не за качество и не предполага възможност да се
съпоставят различните оферти и да се постави оценка с оглед нивото им на
изпълнение съобразно изискванията, въведени с документацията и техническата
спецификация.
При приложението
на въведената Методика не се гарантира реална конкуренция и равнопоставеност
между участниците в процедурата. Възлагането на поръчката няма да се осъществи
при налично оптимално съотношение между качеството и цената. Нивото на
изпълнение, предложено с всяка оферта, обективно не може да бъде оценено. Така
заложените критерии за оценка имат за резултат нарушаване на конкуренцията в
противоречие на прокламирания в принцип на свободната конкуренция.
Установеното е
прието за нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., във
вр. с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСИ, което органът е квалифицирал като нередност по
т. 11, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, като за него е предвидена финансова корекция в размер
на 10% от стойността на допустимите разходи.
Не се съгласил с
предложената от проверяващия квалификация на нарушението по т. 11, буква „б“ от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Счел го
за неприложимо, тъй като то касаело случаите, при които е налице минимално ниво
на конкуренция. А в случая действително имало подадени 2 оферти, но от тях само
едната е допусната до разглеждане на техническите предложения, като отговаряща
на критериите за подбор.
За да определи
процесната ФК, органът е посочил още, както отбелязахме и по-горе, че в
настоящия случай финансовата корекция е обща за всички нарушения и с подробни
мотиви (виж л.1-лице от настоящото решение, абзац последен) я определил на 25 %
от стойността на допустимите разходи (1 833 313,07 лева с ДДС), финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 06/08.10.2020 г.,
сключен с изпълнителя „Св. Георги Победоносец” ООД на стойност 1 558 955,59
лева без ДДС.
Правни изводи :
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСИ е постановено от компетентен
орган.
Съгласно чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕФСИ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Оспореният акт е
издаден от Националния орган по програмата за сътрудничество „Интеррег V-А
Румъния – България 2014-2020 г.“. Това е програма за междурегионално
сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но
осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на
регионално ниво в Европейския съюз.
Съгласно § 5, т.
4 от ЗУСЕФСИ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално
сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените
междудържавни договори.
Със закон, приет
от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г., е ратифициран Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“, подписан за Република
България на 23 септември 2015 г. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр.
16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г.
С Меморандума за
изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ (Меморандума), националният
орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията
на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Между функциите на националния орган - т. 3, б. „к“, е и предотвратяването,
откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в България.
Съгласно т. 2.3.
от Меморандума, б. „А“ ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т. 1 всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума
на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.
Съгласно т. 4 от
правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден ефективен
механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по
програмата.
С оглед на така
действащата нормативна уредба - правото на Европейския съюз, международният
договор и националното право, Националният орган е компетентният орган да
определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е
компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по
Меморандума и на разпоредбата на § 5 от ЗУСЕФСИ, именно по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм
за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата.
Дотолкова,
доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на
финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз,
Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за
целите на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България 2014-2020 г.“,
нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) от Регламент №
1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСИ. Съдържанието на
понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1 от Меморандума, е идентично с
това по чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСИ.
Съгласно чл. 29,
ал. 1, т. 4 от Устройствен правилник на МРРБ Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за
програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 -
2020 (между Румъния и България и Гърция и България). Според чл. 9, ал. 1 от
Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите
по чл. 2, ал. 2 от с.з. могат да делегират правомощията си по този закон на
други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи
определят конкретните им права и задължения. На основание Заповед № РД-02-14-639
от 17.06.2022 г. и Заповед № РД-02-14-13 от 07.01.2022 г. (л. л. 1 и сл. от преписката) на Заместник министър-председателя и министър
на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал.
1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, Директорът на
Дирекция „УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на
Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния — България, включително да
издава всички административни актове по ЗУСЕФСИ. С цитираната заповед, на
директора са делегирани правомощията на ръководител на Националния орган в
пълен обем, без да е налице ограничение по отношение на администриране на
нередности или налагане на финансови корекции.
Следователно, на
основание действащата нормативна уредба, в правомощията на ръководителя на
Националния орган се включват както установяването и регистрирането на
нередности (администрирането на нередности) по реда на Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове,
така и определянето на финансови корекции.
По
компетентността на органа, издател на административния акт няма и спор.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма – чл.59, ал. 2 от АПК, във вр.
с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСИ.
От формална
страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на
чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е
посочено уведомление за съмнение за нередност. Църква „Свети Петка“ е била
уведомена за констатираната нередност. С решението си, НО на Програма „Интеррег
V-А Румъния – България“ реално приключва сигнала/уведомлението за нередност, с
определяне на финансова корекция.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕФСИ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията.
В чл. 73, ал. 3
от ЗУСЕФСИ е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Представени са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка с
основателността на регистрирания при НО сигнал. В настоящия случай този срок е
спазен.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размерът при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 69
ал. 1 от ЗУСЕФСИ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва
по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал.
В конкретния
случай процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал за
нередност.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСИ финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на следните основания – за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, а съгласно т. 3 финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция за нарушаване на принципите на чл. 4, параграф 8 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.
В конкретния
случай не е спорно, че Църква „Свети Петка“ не е възложител по смисъла на ЗОП и
на основание чл. 49, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕФСИ следва при определяне на външен
изпълнител да прилага именно реда по чл.50 и сл. от ЗУСЕФСИ и по ПМС № 160/2016
г.
Съгласно чл. 143
(1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17
декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд
за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми.
Дефиницията за
нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Чл. 2, т. 37
определя като „икономически оператор“ всяко физическо или юридическо лице или
друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган.
Доколкото в
случая Църква „Свети Петка“ участва като бенефициер в изпълнението на помощта
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява
икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент
от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Спорът по делото
е налице ли са вторият, а от там и третият елемент на определението, за да се
приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент
е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.
В тежест на
административния орган е с оглед на чл. 170 ал. 1 от АПК да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената процедура.
Третият елемент
от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда за общия
бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи.
Необходимо е да
е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или
бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и настъпването
на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи.
Фактическият
състав на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административния
орган, в проведеното административно производство по определяне и налагане на
финансовата корекция.
Наличието на
нарушение само по себе си не е достатъчно за определяне на финансова корекция,
необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на „нередност“ по смисъла
на цитирания регламент, за да може да бъде определена финансова корекция.
По отношение на
втория елемент – действие или бездействие, което води до нарушение на правото
на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане,
настоящият съдебен състав приема следното:
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСИ финансовата подкрепа със средствата на
ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания, като в случая се твърди това по т.9.
Органът е приел,
че са допуснати две нарушения: на чл. 51, ал. 4 и чл.50, ал.1 от ЗУСЕФСИ и чл.
3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 г., изразяващо се във въведен критерий за подбор,
ограничаващ участието на чуждестранни икономически оператори в обществената
поръчка, като го е квалифицирал като нередност по т. 10, б. „а“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, във вр. с чл. 70, ал.
1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСИ, както и незаконосъобразна Методика за
оценка на офертите – нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., във
вр. с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСИ, като го е квалифицирал като нередност по т. 11,
б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСИ.
Съгласно чл. 70,
ал. 2 от ЗУСЕФСИ, нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския
съвет, какъвто акт е Наредбата, приета с Постановление № 57 на Министерски
съвет от 28 март 2017 г. Тази Наредба се приема на основание чл. 70, ал. 2, във
връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 от допълнителните разпоредби на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
чл. 7а от Закона за нормативните актове във връзка с чл. 53 от Регламент (ЕС) №
223/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 г. относно Фонда
за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл. 46 от Регламент №
514/2014/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общи
разпоредби за фонд „Убежище, миграция и интеграция“ и за Инструмента за
финансово подпомагане на полицейското сътрудничество, предотвратяването и
борбата с престъпността и управлението на кризи. В чл. 2, ал. 1 от нея е
регламентирано, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1, а в ал. 3
е уредено, че приложимите процентни показатели на финансови корекции за
нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 от ЗУСЕФСИ са посочени в приложение
№ 2.
В т.10, б. „а“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата се казва, че се прилага в „случаите,
в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата
за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии
за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или
местни изисквания“.
В т. 11 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е посочено, че е налице нередност
при използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Направено е описание на
нарушенията, които представляват този вид нередност, като в буква „а“ са
посочени случаите, при които нередността се отнася до критерии
или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. В т. „б“ пък-ако са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор. Процентният показател на финансовата
корекция по т. “а“ е 10%, а по т. “б“ е 5% от стойността на допустимите разходи
по договора, като НО е приложил както посочихме по-горе т. „а“ и корекция в
размер на 10%.
По първото
нарушение :
То е свързано с
въведеното от Храм „Света Петка“ условие към кандидатите да притежават към
датата на подаване на офертите валидно удостоверение за вписване в националния
Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закона за камарата на
строителите. Според становището на органа, условието е ограничително, тъй като
не е предвидена възможност чуждестранните лица да представят еквивалентен
документ за признаване на професионална дейност.
Съгласно чл. 51,
ал. 4 от ЗУСЕФСИ бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които
необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация,
насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или
друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на
определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е
обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите „или еквивалентно“.
Настоящата
съдебна инстанция констатира, че в акта на НО непълно са възпроизведени
релевантните към нарушението по чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСИ условия.
Действително в
публичната покана, Раздел ІІІ "Юридическа, икономическа, финансова и
техническа информация", т. III. 2.4) "Технически възможности и/или
квалификация" е въведено следното изискване към участниците: В колона
„Изискуеми документи и информация" „3. Валидно удостоверение за вписване в
Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закон за камарата на
строителите за категориите на строеж съответстваща на обекта - минимум 4-та
категория, строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4, буква „е“. В колона „Минимални
изисквания (когато е приложимо)“: „Оферентите, местни и чуждестранни лица,
следва да бъдат вписани в Централен професионален регистър на строителя,
съгласно Закона за камарата на строителите, за категориите на строеж,
съответстваща на обекта – минимум четвърта категория, строежи по чл. 137, ал.
1, т. 4“
В противоречие с
възприетото от органа обаче в раздел VII озаглавен „Друга информация“, в т.5 е
записано и следното: „В случай, че
кандидатът е чуждестранно физическо или юридическо лице, следва да представи
заверени копия или оригинали на аналогични документи и удостоверения от
съответната страна“ (л. 58 от преписката).
Анализът на тази
т.5 в раздел VII води съдът на извод, противоположен на направения както от
проверяващото лице, така и на НО, издал оспореното Решение №
РД-02-14-599/07.06.2022 г. Вярно е, че липсва изрично изписване в отделните
раздели на поръчката и в тях не са добавени думите "или еквивалентно",
както изисква чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСИ, включително и в колона „Изискуеми
документи и информация" и в колона „Минимални изисквания (когато е
приложимо)“. Но безспорно е, че такова указание, макар и с други думи - „копия или оригинали на аналогични документи
и удостоверения от съответната страна“, присъства в Обявлението, в раздел т.
VII озаглавен „Друга информация“, т.5. Анализът на мястото, където се намира и
дадените като цяло и други допълнителни указания в раздел VII показват и целта
на лицето, обявило ОП-да направи допълнителни пояснения по всички останали
условия, изискуеми документи и др. в останалите раздели от обявлението.
Следователно, цитираното в т.5 пояснение се отнася и до Раздел ІІІ
"Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация", т.
III. 2.4) "Технически възможности и/или квалификация".
Затова и
погрешно ръководителят на НО приема, че условието в този раздел е
ограничително, тъй като не е предвидена възможност чуждестранните лица да
представят еквивалентен документ за признаване на професионална дейност.
Несъобразяването
на тази част от съдържанието на поканата е довело до неправилното заключение за
осъществено към чуждестранните лица ограничение от гледна точка на предвидените
за тях способи за доказване на годността им за изпълнение на дейностите, обект
на процедурата.
С предвиждането в
раздел VII „Друга информация“, т.5 на хипотеза, при която кандидатът е
чуждестранно физическо или юридическо лице, че следва да представи заверени
копия или оригинали на аналогични документи и удостоверения от съответната
страна“, възложителят е предоставил възможност чуждестранните икономически
оператори да се позоват на удостоверение или вписване в професионален регистър,
издадени от компетентните органи на държавата членка, в която са установени.
Горното
обосновава извод за липсата на соченото от органа нарушение на чл. 51, ал. 4 от
ЗУСЕФСИ.
С оглед
гореизложеното, Решение № РД-02-14-599/07.06.2022г. на Директора на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г.“, в частта, с която по т. 1 е
установено нарушение на чл. 51, ал. 4 и чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСИ и чл. 3, ал.
14 от ПМС № 160/2016 г., изразяващо се във въведен критерий за подбор, ограничаващ
участието на чуждестранни икономически оператори в обществената поръчка,
квалифицирано като нередност по т. 10, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл.
72, ал. 5 от ЗУСЕФСИ и за което е предвидена финансова корекция в размер на 25%
от допустимите разходи (1 833 313,07 лева с ДДС), финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове по Договор № 06/08.10.2020 г., сключен с
изпълнителя „Св. Георги Победоносец” ООД на стойност 1 558 955,59 лева без ДДС
(1 870 746,71 лева с ДДС), следва да бъде отменено като незаконосъобразно и
необосновано, нарушаващо закона и неговата цел.
2. Относно второто нарушение
Настоящият
състав на съда напълно споделя извода на НО, че заложената от жалбоподателя
Методика е незаконосъобразна, тъй като от една страна, не позволява оценка на
офертите спрямо избрания критерий, а именно „оптимално съотношение
качество/цена", а, от друга страна, не позволява да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка от офертите.
Съгласно чл. 3,
ал. 4 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г. показателите, включени в критерия по ал. 2,
т. 3 на същия член („оптимално съотношение качество/цена"), могат да
съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри,
естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички
потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни
търговски техники и условия; 2. обслужване и поддръжка, техническа помощ и
условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на
завършване; 3. организация и професионална компетентност на персонала, на който
е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с
изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху
изпълнението на поръчката.
Действително
възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи подходящите
според него показатели, спрямо които да се оценяват постъпилите от участниците
в процедурата оферти, но тази свобода е ограничена от същността на избрания от
възложителя критерий.
Дори един
показател да е допустим сам по себе си какъвто в случая е показателят „срок за
завършване", изрично посочен в чл. 3, ал. 4, т. 2 от ПМС № 160 от
01.07.2016 г., той следва да отговаря на всички изисквания на закона, както и
да изпълнява целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е поставен.
В случай че
възложителят е избрал критерия по чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160 от 01.07.2016
г., а именно „оптимално съотношение качество/цена", то следва
показателите, които ще служат за съставянето на оценка, да предполагат именно
оценяване качеството на изпълнението, а не някоя друга негова характеристика.
Те трябва да бъдат такива, че да позволяват обективното сравняване на офертите
по отношение на качеството на изпълнението, предлагано от съответните
участници.
В конкретния
случай възложителят е избрал като критерий за определяне на икономически
най-изгодната оферта „оптимално съотношение качество/цена", но
същевременно като показатели за определяне на оценка по този критерий е посочил
единствено сроковете за изпълнение на предмета на поръчката и цената.
Няма съмнение,
че срочното изпълнение би могло да представлява интерес и приоритет за
възложителя, както и че е допустимо да бъде посочено като показател за оценка.
Времето обаче,
за което една дейност би могла да бъде изпълнена, не съдържа никакви
индикации за качеството, с което ще се характеризира тя.
Поради това,
така формираният единствено от сроковете за изпълнение показател, при липсата
на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение
и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде критерий по смисъла
на чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г.
Правилни и
обосновани са и изводите на НО за допуснато нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 от
ПМС № 160 от 01.07.2016 г. Срокът е измерител за време, а не за качество и не
предполага възможност да се съпоставят различните оферти и да се постави оценка
с оглед нивото им на изпълнение съобразно изискванията, въведени с
документацията и техническата спецификация.
Оперативната
самостоятелност на възложителя включва правото да определя показателите, чрез
които офертата да бъде оценена по критерия „оптимално съотношение
качество/цена", както и да включи срока за изпълнение като един от
показателите на комплексната оценка. Но тази оперативна самостоятелност не може
да води до нарушаване на други приложими норми и принципи при възлагане на
обществените поръчки, какъвто именно е и настоящият случай, доколкото чрез
привидно законосъобразни показатели на методиката за оценка, жалбоподателят е
допуснал нарушения на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Въведената Методика
не гарантира реална конкуренция и равнопоставеност между участниците в процедурата.
Възлагането на поръчката няма да се осъществи при налично оптимално съотношение
между качеството и цената. Нивото на изпълнение, предложено с всяка оферта,
обективно не може да бъде оценено. Така заложените критерии за оценка имат за
резултат нарушаване на конкуренцията в противоречие на прокламирания в чл. 50,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ принцип на свободната конкуренция.
Реално формулата
за оценка по показателя "срок на изпълнение", се интересува само и
единствено от предложената най-ниска величина на срока за изпълнение в
съотношение със срока зададен от оферента. По този начин съставена, Методиката за
оценка има разубеждаващ ефект, доколкото липсва механизъм за обективна оценка
на качеството на изпълнение, като във формулата за оценка са използва показател
"минимален предложен срок за изпълнение". Тъй като срокът е измерител
за време, а не за качество и не предполага възможност да се съпоставят
различните оферти и да се постави оценка с оглед нивото им на изпълнение
предвид изискванията, въведени с документацията и техническата спецификация, то
следва категоричният извод, че е налице нарушение по смисъла на чл. 3, ал. 7, т. 1 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г. и чл.50, ал.1 от ЗУСЕФСИ.
В този смисъл е
и практиката на ВАС, намерила отражение например в Решение № 11232/05.11.2021
г. по адм. дело № 6176/2021 г. на ВАС, Седмо отделение, Решение № 14769 от
30.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6595/2020 г., VII о.
При определянето
на фактическия състав на нередността не е необходимо да е налице доказано
нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
Регламент (ЕС) №
1303/2013 г. изрично установява, че не е необходимо вредата да е настъпила, тъй
като същият посочва две хипотези, само при едната от които вредата е доказана.
Именно втората хипотеза касае случаите на евентуални вреди - такива, които не
са настъпили към момента на установяване на нередността, но биха могли да
настъпят. В самия регламент изрично е посочено, че нарушението трябва да има
или би имало за последица нанасянето на вреда. Следователно необходимо е да
бъде доказана само възможността от настъпване на вреда в общия бюджет на
Европейския съюз.
В случая
сключването на договор с изпълнителя при липса на законово регламентирана
документация, свидетелстваща за надеждността на избрания изпълнител,
необосновано нарушава приложимите нормативни разпоредби, което нарушение
несъмнено би имало за последица нанасянето на вреда в бюджета на Европейския
съюз.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата
на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само
на някое от лимитативно посочените правни основания.
Следователно,
българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
Погрешно обаче НО е квалифицирал описаното нарушение като нередност по т.11, буква „а"
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
като за същата е предвидена финансова корекция в размер на 10% от стойността на
допустимите разходи.
Предложеното от
контрольор в уведомлението за съмнение за нередност квалификация на нарушението
по т. 11, буква „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности е по-справедливо и по-точно.
За да обосновем
този извод следва да анализираме разликата между двете предложения- това по б. „а“ и по б. „б“
от т.11 на Приложението.
Както посочихме
и по-горе, нередността по т.11, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности за да бъде приложена, следва да се
установи по безспорен начин, че „нередността се отнася до критерии или условия,
които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят
до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура
за възлагане на обществена поръчка“. Съответно за позоваване на т. 11, буква
„б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, следва да е в „случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор“.
Следователно,
критерият, както е приела и съдебната практика за разграничение между
приложението на тези две хипотези е какво е било нивото на конкуренция.
Вярно е, както
сочи и НО, че само една от офертите - тази на изпълнителя „Св. Георги
Победоносец” ООД на стойност 1 558 955,59 лева без ДДС е била допусната до
разглеждане по същество.
От друга страна
обаче, другият участник - „Троян Билд“ ООД е отстранен по съвсем различни
причини - не е отговарял на изискването
за общ минимален оборот. Следователно, до момента на отстраняването му е било
налице минимално ниво на конкуренция, получени са две оферти по обявлението за
ОП. Да, не е налице в цялост указанието в т. 11, буква „б“ от Приложение 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата досежно допускането и на двете до разглеждане по същество, но е факт участието в
процедурата на двете дружества. Следователно, целта на закона е изпълнена. Има
минимално ниво на конкуренция и това предполага приложение на т. 11, буква „б“
от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Последно
изложеното вменява на съда задължение със своя съдебен акт да измени определената,
но неналожена /заради налагането само на една ФК в размер на 25% предвид
разпоредбата на чл. 7 от Наредбата / по т.2 от Решение №
РД-02-14-599/07.06.2022 г. на НО финансова корекция. Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен на 5 % от
отчетените допустими разходи по Договор № 06/08.10.2020 г., сключен с
изпълнителя „Св. Георги Победоносец” ООД на стойност 1 558 955,59 лева без ДДС,
на основание т. 11, буква „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности.
С оглед
изложеното, съдът счита, жалбата, в частта й срещу Решение №
РД-02-14-599/07.06.2022г. на Директора на Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на Националния орган на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния-България 2014-2020 г.“, с която по т. 2 е установено нарушение на чл.
3, ал. 7, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
изразяващо се в незаконосъобразна Методика за оценка на офертите за
неоснователна.
Тя се явява
основателна обаче относно квалифицирането на тази нередност по т. 11, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, във вр.
с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. Затова както описахме
по-горе, решението в тази му част се изменя и размерът на финансовата корекция
следва да бъде определен на 5 % от отчетените допустими разходи по Договор №
06/08.10.2020 г., сключен с изпълнителя „Св. Георги Победоносец” ООД на
стойност 1 558 955,59 лева без ДДС, на основание т. 11, буква „б“ от Приложение
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Предвид така постигнатия
резултат, а именно – 1. Отмяна на наложена финансова корекция от 25% от
стойността на допустимите разходи за установената от НО нередност по т.1 от Решението,
досежно нарушението, квалифицирано от органа като нередност по т. 10, буква
„а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности и 2. Изменение на квалифицирането на нередността по т. 11, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и подвеждането
й като такава по т. 11, буква „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, в правния мир след издаването на Решение №
РД-02-14-599/07.06.2022 г. от ръководителя на Националния орган на Програмата
за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България“ 2014-2020 и
неговата съдебна проверка следва да остане финансова корекция спрямо Църква
„Света Петка“ гр. Русе в размер на 5%.
По разноските: При този изход на спора претенциите на
страните следва да бъдат определени пропорционално, в
зависимост от материалния интерес. Общия размер на финансовата корекция
определен с решението възлиза на 458 328.62 лева. След отмяната на
финансовата корекция по т. 1 и изменението по т. 2, дължимата финансова
корекция от Църква „Света Петка“ гр. Русе възлиза на 91 665.65 лева.
От жалбоподателя са поискани по представен списък разноски в размер на
8 400 лева, включващи в себе си 1700 лева д.т. и 6 700 лева - за
адвокатски хонорар.
Ответникът по спора има претенция за юрисконсултско възнаграждение, което
съдът определя по реда на чл.143, ал.3 от АПК, във връзка с чл. 37 от ЗПП и чл.
24, изр. 2-ро от Наредбата за плащането на правната помощ в размер на 200 (Двеста)
лева.
Жалбата е основателна за 366 662.62
лева (458 328.62 лева – 91 665.65 лева), поради което на жалбоподателя
следва да се присъдят разноски в размер на 366 662.62 х 8 400 / 458 328.62 лева = 6 720
лева.
В полза на ответната страна следва да се присъдят
разноски съобразно отхвърлената част от жалбата – за 91 665.65 лева. В настоящото производство
ответната страна е направила разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер
на 200 лева, а съобразно отхвърлената
част от жалбата - те са в размер на 40 лева.
По компенсация, след прихващане на жалбоподателя се присъждат
разноски в размер на 6 680 лева = 6 720 лева – 40 лева.
Водим от горното, на основание
чл.172, ал.2 от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по оспорване на Църква „Света Петка“ гр. Русе, ул. „Алеи Освобождение“
№ 1, представлявана от С. В., председател на църковното настоятелство Решение №
РД-02-14-599/07.06.2022г., издадено от ръководителя на Националния орган на
Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България“
2014-2020, в частта с която е прието, че е налице нарушението,
квалифицирано от органа като нередност по т. 10, буква „а" от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и наложена финансова корекция в размер на 25 %
от стойността на допустимите разходи (1 833 313,07 лева с ДДС), финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 06/08.10.2020 г.,
сключен с изпълнителя „Св. Георги Победоносец” ООД.
Изменя Решение № РД-02-14-599/07.06.2022 г., издадено от ръководителя на
Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния - България“ 2014-2020, в частта с определена с него
финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи (1 833
313,07 лева с ДДС), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по Договор № 06/08.10.2020 г., сключен с изпълнителя „Св. Георги
Победоносец” ООД на стойност 1 558 955,59 лева без ДДС, като
ОПРЕДЕЛЯ размер на финансовата корекция по
така издаденото Решение № РД-02-14-599/07.06.2022г. - 5 % от
отчетените допустими разходи по Договор № 06/08.10.2020 г., сключен с
изпълнителя „Св. Георги Победоносец” ООД на стойност 1 558 955,59 лева без ДДС,
на основание т. 11, буква „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности.
Осъжда Министерството
на регионалното развитие и благоустройството - гр. София, да заплати на Църква „Света Петка“ гр. Русе, ЕИК ********* сумата от 6 680 (Шест хиляди шесттотин и осемдесет) лева,
разноски по делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: