Р Е Ш Е Н И Е
град С., 19.03.2015г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ
СЪД, Гражданско отделение, I-17 състав в публично съдебно
заседание на деветнадесети декември две
хиляди и четиринадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ТЕОДОРА НЕЙЧЕВА
при секретаря В.С. като разгледа докладваното от
съдия Теодора Нейчева гр.д 5487/2014г., по описа на Софийски градски съд, за да
постанови решение, взе предвид следното:
Производството по делото първоначално е образувано пред Окръжен съд
– В., по иск на ОБЩИНА А., ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:
гр. А., ул. Т. П., № 58, представлявано от кмета А.К.С., ЕГН **********, ПРОТИВ
ДЪРЖАВАТА ЧРЕЗ М. НА Ф. и ПРОТИВ „П.И М." ЕООД, ЕИК ********, със седалище
адрес на управление: гр.В., ул.Д-р П. № 3, представлявано от Р.И.К., ЕГН ********
с цена на иска 52 504.98 лв. С определение на Окръжен съд - В. в открито
съдебно заседание от 15.05.2013 год. на производството против ДЪРЖАВАТА
представлявана от М. на Ф. е прекратено на основание чл. 228, ал. 3 от ГПК и в качеството на
ответник е конституирано М. НА Р.Р. И Б., с ЕИК ********, със седалище и адрес на
управление: гр. С., ул. К. и М. № **, представлявано от М. на Р.Р. и Б..
В исковата си молба ищецът твърди, че на 04.06.2008 г., между него и М.то на Р.Р. и Б. (МРРБ) е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие" (2007-2013) с № ВС 161РО001/2.1-02/2007г. за изпълнение на проект: „Ремонт и рехабилитация на общински пътища: УАК 1023 - /А.-Игнатиево-Припек-Слънчево/ и УАК 1020 -/Слънчево до пътен възел на магистрала "Хемус"/ - посочен за краткост ДОГОВОР № 1. Съгласно договореното максималната обща сума на проекта е в размер на 4972980.37 лв. Проектът е бил изпълнен изцяло, като последното плащане на МРРБ, в качеството му на Управляващ орган на оперативна програма „Регионално развитие" (ОПРР), е извършено на 02.09.2010 г. и е в размер на 2 815 426.77 лв. По време на действието на ДОГОВОР № 1, при спазване на неговите разпоредби, предвиденото в Общите условия към него и на закона, МРРБ е осъществявало контрол за точното изпълнение на проекта, в резултат на който, на 18.01.2011 г. община А. получава от Управляващия орган грамота за най-добро изпълнение на договор по ОПРР -2007-2013 г. Впоследствие, Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС" (ОСЕС) извършва проверка на проекта по ДОГОВОР № 1 и в съставения през месец юли 2011 год. доклад, констатира, че при провеждането на обществената поръчка за избор на изпълнител било допуснато нарушение на чл.70, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) в смисъл, ЧЕ НЕ СА били налице условията за изискване на подробна писмена обосновка на единия от участниците - „П.и м." ЕООД ***, който е бил отстранен от участие в нарушение на чл.70, ал.З от ЗОП. Прави се предложение за извършване на финансова корекция в размер на 1 046 406.81 лв., получена като разлика между офертата на избрания участник -ДЗЗД „Пътинженеркомфорт" - гр. А. в размер на 3 898 841.33 лв. без ДДС и офертата на отстранения участник в размер на 2852434.52 лв. без ДДС. Същевременно отстраненият участник „П.и м." ЕООД *** на 09.09.2008 г. е изпратил до Община А. писмо, в което посочва, че подадената от тях оферта, съдържа технически грешки по отношение на някои от цените на СМР и пропуски, които не биха позволили реализация на проекта в съответствие с инвестиционния проект и необходимото качество. Между Община А. и М.то на Р.Р. и Б. (МРРБ) е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие" (2007-2013) с № ВС 161РО001/1.4.-06/2010 г. за изпълнение на проект: Изграждане на инфраструктурни съоръжения за предотвратяване на наводнения в рискови зони на територията на община „А." - ДОГОВОР № 2. Максималната обща сума на проекта е в размер на 842 483.38 лв., а предоставената от МРРБ безвъзмездна финансова помощ е 800 359.21 лв. На 30.01.2012 г. ищеца Община А. получава писмо с изх.№ 99-00-6-6179/24.01.2012 г. от Д.Н., на длъжност Главен директор на Главна дирекция „Програмиране на Р.Р." и Ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Регионално развитие" (ОПРР), с което им съобщава, че е одобрено искане за междинно плащане № ВС 161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0001 по Договор № 2 и че във връзка с наложена финансова корекция по ДОГОВОР № 1 се извършва частично прихващане в размер на 52 504.98 лв. върху начислената лихва и главница. Остатъкът от главницата е в размер на 1 016 775.71 лв. И върху този размер продължава начисляването на лихва и същевременно е стартирана процедура за принудително събиране на частното държавно вземане чрез НАП.
Ищецът Община А. твърди, че в случая не са налице условията на чл.103 и чл.104 от ЗЗД и изразява несъгласие с частичното прихващане, като оспорва наличието на насрещното частно държавно вземане по основание и размер, базирано на финансова корекция по ДОГОВОР № 1 и не е настъпило погасяване на дълга по вземането й, основано на одобрено искане за междинно плащане № ВС 161РО001/1.4-06-0023-С0001-М0001 по Договор № 2 - за изпълнение на проект; Изграждане на инфраструктурни съоръжения за предотвратяване на наводнения в рискови зони на територията на община А.". Процедурата за избор на изпълнител е била проведена изцяло законосъобразно, съгласно изискванията на ЗОП, като е приключила със стабилен индивидуален административен акт по смисъла на чл. 11 от ЗОП, влязъл в сила. Същият е подлежал на съдебен контрол пред КЗК и съда и това е единственият ред, чрез който могат да бъдат установявани негови пороци, и тъй като такива не са установени, то е недопустимо, без да е налице отмяна на административния акт, да се твърди наличие на нарушение при постановяването му, и от там незаконосъобразност на административния акт.
В условията на евентуалност твърди, че ако по делото се установи валидност на частичното прихващане, то тогава за Община А. сумата по частичното прихващане в размер на 52 504.98 лв. представлява претърпяна от вреда, която е причинена от недобросъвестното поведение на отстранения участник „П.и м." ЕООД ***, чрез подаването на негодна оферта, съдържаща технически грешки по отношение на някои от цените на СМР и пропуски, непозволяващи реализация на проекта в съответствие с инвестиционния проект и необходимото качество, в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Ремонт и рехабилитация на общински пътища: УАК 1023 - /А.-Игнатиево-Припек-Слънчево/ и УАК 1020 - /Слънчево до пътен възел на магистрала "Хемус"/, открита с решение № 717/02.07.2008 г. Отговорността на „П.и м." ЕООД *** е породена от нарушаването на общото изискване за добросъвестност при водене на преговори за сключване на договор, уредено от чл.12 ЗЗД, като пред договорна отговорност и имаща характер на деликтна отговорност.
Моли съда осъди МРРБ да заплати на община А. сумата в размер на 52 504.98 лв., представляваща частичното прихващане на междинно плащане № ВС 161РО001/1.4-06-0023-С0001-М0001 по Договор № 2, което не е довело до погасяване дълга, ведно със законната лихва от момента на завеждане на исковата молба до пълното погасяване на задължението.
В условията на евентуалност, ако съдът отхвърли предявения иск, да осъди „П.И М." ЕООД, ЕИК ******** да заплати на община А. сумата в размер на 52 504.98 лв., представляваща претърпяна вреда, вследствие недобросъвестното поведение на ответника, изразяващо се в подаването на негодна оферта, съдържаща технически грешки по отношение на някои от цените на СМР и пропуски, непозволяващи реализация на проекта в съответствие с инвестиционния проект и необходимото качество, в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Ремонт и рехабилитация на общински пътища: УАК 1023 - /А.-Игнатиево-Припек-Слънчево/ и УАК 1020 - /Слънчево до пътен възел на магистрала "Хемус"/, открита с решение № 717/02.07.2008 г., ведно със законната лихва от момента на завеждане на исковата молба до пълното погасяване на задължението.
В дадения от съда срок ответникът МРРБ е депозирал отговор на исковата молба, с който оспорва изцяло искът.Излага фактически твърдения, относно нормативно установеният ред за налагане на финансови корекции е следния: Становището на ответника по основателността на иска: Срещу МРР е предявен осъдителен иск за заплащане на сума в размер на 52 504,98 лв., представляваща верифицирана сума по искане за междинно плащане № ВС 161РО001/1.4-06-0023-С0001-М0001 по ДПБФП № ВС161РО001/1.4-06/2010/009 (Договор № 2), ведно със законната лихва от момента на завеждане на исковата молба до пълното погасяване на задължението. Преюдициален, според ищеца, следва да бъде установен фактът, че частичното прихващане, направено с изявление УО на ОПРР, не е довело до погасяване на дълга по вземането по соченото междинно плащане на община А.. Твърди, че искът е неоснователен, поради следното: Ищецът не е съгласен с частичното прихващане, оспорва наличието на насрещно частно държавно вземане по основание и размер, базирано на финансова корекция, наложена от УО на ОПРР по договор за ПБФП № ВС161РО001/2.1-02/2007/013 (Договор № 1), като счита, че не са налице условията на чл. 103 и чл. 104 от ЗЗД, поради което не е настъпило погасяване на дълга на вземането на община А., основано на одобрено искане за междинно плащане по Договор № 2 за изпълнение на проект: „Изграждане на инфраструктурни съоръжения за предотвратяване на наводнения в рискови зони на територията на община „А.." Съгласно разпоредбата на чл. 103, ал. 1 от ЗЗД, правото да се извърши прихващане възниква ех 1еgе, при наличие на фактически състав със следните елементи: 1/ да съществуват две задължения /вземания/; 2 двете вземания да бъдат насрещни, като не е задължително да са елемент на едно и също-правоотношение или между тях да има някаква връзка; 3/ двете задължения да имат за предмет или пари, или еднородни заместими вещи; 4/ вземането на страната, която прихваща (активното вземане), да е изискуемо; 5/ вземането на страната, която прихваща (активното вземане), да е ликвидно. Общите правила за прихващане, които са нормативно уредени в ЗЗД, имат диспозитивен характер, поради което страните по договор могат се отклонят от този режим, като установят нови правила или отрекат действието на съществуващи такива. Претенциите на ищеца произтичат от Договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) по оперативна програма „Регионално развитие" (2007-2013 г.) с № ВС 161РО001/2.1.-02/2007/013 (Договор № 1) и с № ВС161РО001/1.4-06/2010/009 (Договор № 2), сключени между МРРБ, Управляващ орган на Оперативна програма „Регионално развитие" – Главна дирекция „Програмиране на Р.Р.", от една страна и Община А., от друга страна. Вследствие на извършена проверка от страна на ИА „ОСЕС" - Одитиращ орган на безвъзмездно предоставените средства от ЕС по Договор № ВС 161РО001/2.1.-02/2007/013 г., е извършено частично прихващане на вземането на Община А. по договора с насрещно частно държавно вземане, базирано на финансова корекция. За корекцията община А. е възразила с 2 становища - едното пред УО на ОПРР с вх. № 99-00-6-6179(1)702.11.2011 г, а другото пред ИА „ОСЕС" с вх. № 99-00-6-6179(3)722.11.2011 г. По ДПБФП с № ВС161РО001/2.1 -02/2007/013 Одитиращият орган - ИА „ОСЕС" към М. на Ф., при извършен одит на УО на ОПРР, е установил, че бенефициентът община А. е допуснала нарушение в процедурата за обществена поръчка за възлагане на СМР по проекта. Съгласно т. 14.10 от Общите условия, бенефициентът е длъжен да допуска Договарящия орган и националните одитиращи органи да проверяват изпълнението на проекта, посредством проучване на документацията му или проверка на място и да проведат пълен одит. Тези проверки могат да се провеждат в срок до три години след приключването на Оперативната програма по отношение на договорите за ПБФП, тоест до края на 2016 г.
Въз основа на направената в Одитния доклад на ИА „ОСЕС" констатация, УО на ОПРР е провел процедура за установяване на нередност, която е приключила с установяването на такава и определяне на финансова корекция, съразмерна на увредената от нередността част, изчислена чрез прилагането на диференциалния метод. С писмо изх. № 99-00-6-6179/20.10.2011 г. бенефициентът е информиран за това, че Договарящата страна е установила нередност в изпълнението на проекта и е изчислила финансова корекция, която се явява дължима сума. Със същото писмо община А. е поканена да възстанови доброволно в указания 14-дневен срок сумата на дълга, след който срок бенефициентът е уведомен, че ще се начислява лихва в размер на законната такава съгласно чл. 86 от ЗЗД. Размерът на законната лихва е определен съгласно ПМС № 72 от 08.04.1994 г. (обн. ДВ, бр.ЗЗ от 19.04.1994 г., изм. бр. 74 от 22.08.1995 г„ изм.бр.15 от 22.02.2000 г.) отм. с Постановление № 100 от 29 май 2012 г.
С писмо изх. № 99-00-6-6179/24.01.2012 г. във връзка с верификация на средства по другия ДПБФП с № ВО161РО001/1.4-06/2010/009 (Договор № 2), действащ между страните, УО е уведомил община А., че ще удовлетвори частично вземането си от насрещно такова, като го е сторил по реда и начина, предвидени в чл. 76, ал. 2 от ЗЗД - когато изпълнението не е достатъчно да покрие лихвите, разноските и главницата, погасяват се най-напред разноските, след това лихвите и най-после главницата.
С подписването на двата ДБФП - този, за който се установява неправомерно платена на бенефициента сума (ВС161РО001/2.1-02/2007/013) и този, по който частично се удовлетворява вземането на кредитора (№ ВО161РО001/1.4-06/2010/009), бенефициентът е направил волеизявление, съдържащо по същество недвусмисленото съгласие с Общите им условия, следователно и с уговорката, че сумите, подлежащи на възстановяване от бенефициента, могат да бъдат прихванати от всякакви суми, дължими от Договарящия орган на бенефициента - т. 18.5 от Общите условия на ДПБФП № ВО161РО001/1.4-06/2010/009 и т. 18А от Общите условия на ДПБФП № ВО161РО001/2.1-02/2007/013. За това обстоятелство изрично е предвидена клауза в същите Общи условия (и на двата договора), съгласно която при настъпването на условия за прихващане на вземане и преди предприемане на такова действие Договарящата страна (УО на ОПРР) ще уведоми бенефициента за всяко едно прихващане от последващо плащане (т. 18.2 и т. 18.3 от ДПБФП № ВО161РО001/1.4-06/2010/009). Следователно вземането не може да се установява по съдебен ред, тъй като страните са се съгласили с подписването на договорите (Общите условия към тях) да удовлетворяват насрещните си претенции, когато става дума за констатирани нередности и определени щети за тях, съобразно уговореното в тези договори (защото финансовата корекция е процес на изчисляване на щета, а нередната сума е неправомерно платена сума - щета). Ето защо, ответникът счита довода на ищеца по отношение на извършеното от МРРб прихващане за неоснователен.Твърди, че в настоящия случай община А. е уведомена за прихващането от насрещното вземане с писмо с изх. № 99-00-6-6179/24.01.2012 г., срещу което не е възразила.Подлежащите на възстановяване недължимо платени и надплатени суми, както и неправомерно получени или неправомерно усвоени средства от страна на бюджетните и държавните предприятия, получавани от фондовете на Европейския съюз, както и такива, представляващи национално съфинансиране или авансово финансиране се възстановяват съгласно изискванията на Указания ДНФ № 07/22.12.2010 г на дирекция „Национален фонд" към МФ. а именно: Раздел: Възстановяване на неправомерно изплатени суми, т. 14 „Управляващият орган може да приспадне неправомерно изплатените суми, включително лихвата, ако се дължи такава, от последващи плащания на средства, на които бенефициентът има право." В случай, че бенефициентът не възстанови дължимите суми в срока за доброволно изпълнение, Управляващият орган уведомява Националната агенция за приходите за необходимостта от предприемане на действия по принудителното им събиране съгласно реда, предвиден в българското законодателство. В тази връзка, УО на ОПРР, в качеството си на кредитор, с писмо изх. № 99-00-6-6179/10.02.2012 г. е сезирал НАП за стартиране на процедура по принудително събиране на дължими суми, представляващи частно държавно вземане.
Предвид изложеното ответникът намира че направеното извънсъдебно прихващането е породило своя ефект и е настъпило погасяване на вземането на община А., тъй като вземането на МРРБ (активното вземане) е безспорно, а възможността за прихващане от всякакви последващи плащания на бенефициента е предвидена в Общите условия на двата договора за БФП.
В случай че съдът приеме, че направеното извънсъдебно прихващането
не е породило своя ефект и не са постигнати целените с него правни последици,
то с отговора
на исковата молба и след като съдът установи законосъобразността на наложената
финансова корекция на община А., прави изявление за съдебно прихващане на
вземането на МРРБ по договор за ПБФП № ВС161РО0001/2.1-02/2007/013 (Договор № 1),
срещу задължението на МРРБ за плащане на община на А. на сумата от 52 504,98 лв.,
представляваща верифицирана сума по искане за междинно плащане № ВС 161РО001/1.4-06-0023-С0001-М0001
по Договор № 2. Моли съда, да постанови решение с което да отхвърли изцяло като
неоснователен предявеният срещу МРРБ осъдителен иск за заплащане на сума в размер на 52 504,98 лв.,
представляваща искане за междинно плащане № ВС 161РО001/1.4-06-0023-С0001-М0001
по ДПБФП № ВС161РО001/1.4-06/2010/009 (Договор № 2), ведно със законната лихва
от момента на завеждане на исковата молба до пълното погасяване на
задължението.
В условията на евентуалност е предявен иск с правно основание чл.12 от ЗЗД против втория ответник „П.и м." ЕООД осъдителен иск за причинени вреди.
Съдът, въз основа на събраните по делото писмени и
гласни доказателства и на цялостната им преценка в тяхната съвкупност, намира
за установено от фактическа и правна страна следното:
По делото е безспорно установено между страните наличието на двата сключени договори, посочени в исковата молба - ДПБФП № BG 161РО001/2.1.-02/2007г., подписан на 04.06.2008 г. и ДПБФП № BG 161РО001/1.4.-06/2010 г., подписан 03.06.2011 г., за краткост наречени Договор № 1 и Договор № 2. Не се спори и относно разменената между страните кореспонденция. Не се оспорва и правото на ищеца да получи одобреното междинно плащане № BG 161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0001 по Договор № 2 и че за тази сума, във връзка с наложена финансова корекция по ДОГОВОР № 1 е извършено частично прихващане на 52 504.98 лв. върху начислената лихва и главница.
Според ищеца, неправилно е извършено частичното прихващане на насрещното частично държавно вземане, тъй като същото се базира на извършена финансова корекция по Договор № 1. Не са били налице условията на чл.103 и чл.104 от ЗЗД, поради което и не е настъпило погасяване на дълга по вземането й, основано на одобрено искане за междинно плащане № BG 161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0001 по Договор № 2.
Процедурата за избор на изпълнител е била проведена изцяло законосъобразно, съгласно изискванията на ЗОП, като е приключила със стабилен индивидуален административен акт по смисъла на чл.11 от ЗОП, влязъл в сила. Същият е подлежал на съдебен контрол пред КЗК и съда и това е единственият ред, чрез който могат да бъдат установявани негови пороци, и тъй като такива не са установени, то е недопустимо, без да е налице отмяна на административния акт, да се твърди наличие на нарушение при постановяването му, и от там незаконосъобразност на административния акт.
Според ответника, Твърди, че съгласно чл. 18.5 от Общите условия към
договор от 04.06.2008 г. между МРРБ, Управляващ орган на Оперативна програма
„Регионално развитие" - Главна дирекция „Програмиране на Р.Р.", от
една страна и община А. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ,
представляващи приложение Е2 и неразделна част от договора (чл. 8 от Договор 1)
е залегнала клауза, че ако след приключване на проекта в случай на препоръка от
Одитиращия орган и/или на база негови констатации бъдат поискани финансови
корекции, Бенефициентът се задължава да възстанови посочената сума в указания
размер и срок на Договарящия орган.
Според чл. 18.4 от Общите условия сумите, подлежащи на
възстановяване от Бенефициента, могат да бъдат прихванати с всякакви суми,
дължими от договарящия орган на Бенефициента.
На 03.06.2011 г. между МРРБ, Управляващ орган на Оперативна програма
„Регионално развитие" - Главна дирекция „Програмиране на Р.Р.", от
една страна и Община А., от друга страна, е сключен Договор 2, с който
Договарящият орган предоставя на Бенефициента безвъзмездна финансова помощ за
изпълнение на проект:"Изграждане на инфраструктурни съоръжения за
предотвратяване на наводнения в рискови зони на територията на Община А..
Одитен орган по всички оперативни програми, съфинансирани от
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и
Кохезионния фонд е Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския
съюз" (ИА ОСЕС). В рамките на извършен от ИА ОСЕС одит на проектите по
Оперативна програма „Регионално развитие" през 2011 г. е проверен проект №
BG161PО001-2.1.02-0016-
С0001 с бенефициент Община А.. В обхвата на извършената проверка е включена
процедурата за възлагане на обществена поръчка е предмет „Ремонт и
рехабилитация на общински пътища: VAR 1023 - /А. -Игнатово - Припек - Слънчево/
и VAR 1020 - /Слънчево до пътен възел за магистрала "Хемус"/".
Одиторският екип е установил нарушения на законодателството в областта на
обществените поръчки, а именно: възложителят неоснователно е отстранил участник
от процедурата. С оглед на това Одитният орган е предложил на Управляващия
орган да наложи финансова корекция, съответстваща на размера на установения
реален финансов ефект на допуснатото нарушение.
Въз основа на направената в Одитния доклад на ИА ОСЕС констатация,
Управляващият орган е провел процедура за установяване на нередност, която е
приключила с установяването на такава и определяне на финансова корекция,
съразмерна на увредената от нередността част.
Предвид обстоятелството, че Община А. не е изпълнила задължението си
да заплати сумата, представляваща наложена финансова корекция по Договор 1, от
страна на Управляващия орган е извършено частично прихващане с вземане на
общината по Договор 2.
Твърди също, че подлежащите на възстановяване недължимо платени и надплатени
суми, както и неправомерно получени или неправомерно усвоени средства от страна
на бюджетните и държавните предприятия, получавани от фондовете на Европейския
съюз, както и такива, представляващи национално съфинансиране или авансово
финансиране се възстановяват съгласно изискванията на Указания ДНФ №
07/22.12.2010 г. на дирекция „Национален фонд" към М. на Ф. (Указания),
които са включени в Общите условия на договорите за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ.
Според т. 14 от Раздел II от Указанията Управляващият орган може да
приспадне неправомерно изплатените суми, включително лихвата, ако се дължи
такава, от последващи плащания на средства, на които бенефициентът има право.
Следователно извършеното от Договарящия орган частично прихващане по междинно
плащане по Договор 2 е в съответствие не само с клаузите на процесиите договори
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
"Регионално развитие", но и с относимата към казуса нормативна
уредба.
С оглед изложеното по-горе, съдът намира от правна
страна следното: Действително, процедурата по избор на
изпълнител на обществена поръчка приключва с влязъл в сила индивидуален
административен акт, ползващ се със стабилитет. Наличието на този стабилитет
представлява пречка да се приеме, че при провеждането на процедурата за избор
на изпълнител е било допуснато нарушение на законовите разпоредби, а именно:
неоснователно отстраняване на участник от процедурата. В случай, че действително
е било налице такова нарушение, то е следвало същото да бъде установено, след
отмяна на влезлия в сила административен акт с нов административен акт. След
като това не е сторено, то никой не би могъл да се позовава на закононарушение,
предхождащо по време окончателния и неотменен административен акт.
Вярно е че, по силата на договора, одит може да бъде извършван и
след приключване на договора, до три години след това. Но това право на
ответника не се отнася за онази част, която представлява сложен фактически
състав по избор на изпълнител за обществената поръчка и приключваща със
стабилен административен акт. Това право се отнася единствено до плащанията и
изпълнението по качество и количество на възложеното по обществената поръчка.
По приложимата правна рамка следва да се приеме, че ПМС № 119 от
30.05.2008 г. за определяне на условия, ред и механизъм за прихващане на
недължимо платени и надплатени суми, както и на неправомерно получени или
неправомерно усвоени средства от страна на бюджетните и държавните предприятия,
получавани от предприсъединителните инструменти, фондовете на Европейския съюз,
както и такива, представляващи национално съфинансиране или авансово
финансиране, Обн., ДВ, бр.52 от 6.06.2008 г., както и ПМС № 134 от 5.07.2010 г.
за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на
договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност
и управление на миграционните потоци", Обн., ДВ, бр.53 от 13.07.2010 г., в
сила от 13.07.2010 г. на които се позовава ответника не могат да се прилагат
към настоящия казус. Да се прилагат, би означавало да им се придаде обратна
сила по отношения на факти и обстоятелства, възникнали преди приемането им.
Следва да се отбележи, че Методологията влиза в сила, считано от 13.07.2010 г., което е повече
от две години след влизане в сила на Решението за избор на изпълнител на
обществената поръчка по Договор № 1 и същевременно след приемането за изпълнен
предмета на обществената поръчка, последвано от връчването на 18.01.2011 г. от
Управляващия орган грамота за най-добро изпълнение на договор по ОПРР - 2007-2013
г. Вярно е, че съгласно §
1, ал.2 от МОФК може да се придаде обратна сила на методологията, но затова е
необходимо съгласие между страните, каквото не е налице в настоящия случай. При
липса на такова съгласие, съгласно § 1, ал.3 от МОФК могат да се налагат финансови корекции в
съответствие с чл. 98 от Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд и Кохезионния фонд или чл. 33 от Регламент № 1290/2005 на
Съвета от 21 юни 2005 г. относно финансирането на Общата селскостопанска
политика и Насоките на ЕК за определяне на финансовите корекции, които следва
да се прилагат спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и
Кохезионния фонд, при неспазване на правилата относно обществените поръчки
(COCOF 07/0037/03), като договарящите и одитните органи съответно прилагат чл.
12 - 14 от методологията.
В случая, обаче ответникът не се позовава на тези регламенти и не е
определил финансовата корекция на това основание и в съответния размер. Не са
ангажирани и доказателства, касаещи приложението на чл. 12, ал.3 от МОФК, приета с ПМС №
134/05.07.2010 г. във връзка с ал.3 на § 1 от Заключителните разпоредби на цитираното постановление
Претендираното от ответника право на прихващане не е със вземане,
което е безспорно, изискуемо и ликвидно. Вследствие на това, не е настъпил
ефекта на погасяване до размера на по-малкото вземане. Вземането на ответника
не е установено със съдебно решение или друг акт, ползващ се със сила на
присъдено нещо или стабилитет. Затова не са били налице условията на чл.103 и
104 от ЗЗД за осъществяване на компенсаторното изявление за прихващане извън
процеса. Дори правото на ответника да извърши финансова корекция да е
съществувало, като договорено с общите условия, то това не означава, че същото
е упражнено надлежно и е породило вземане в претендирания размер.
Направеното с отговора на исковата молба възражение за прихващане,
при условие на евентуалност, че извънсъдебното прихващане не бъде уважено, съдът намира за неоснователно. Ликвидността на
претендираното вземане от финансова корекция следва да се установи в спорното
съдебно производство /арг. от разпоредбата на чл. 104 ЗЗД/. Но и в процеса по
настоящото
дело, за да се извърши съдебно прихващане е необходимо да бъде преодолян
стабилитета на влезлия в сила индивидуален административен акт за избор на
изпълнител на обществената поръчка за да стане възможно произнасяне на съда по
въпроса за това, дали е било налице твърдяното от ответника нарушение по чл.70
от ЗОП - отстраняване на участник от процедурата по обществената поръчка. В
този случай, ответникът следваше да докаже твърдяното от него нарушение, тъй
като върху него тежи доказателствената тежест. Такива доказателства няма по делото.
Кореспонденцията между страните, приета като доказателства, не доказва
наличието на твърдяното нарушение, а доказва единствено, че е било обсъждано
относно твърдяното нарушение. Самият отстранен участник „П.и м." ЕООД ***
не е обжалвал отстраняването си, а дори е направил на 09.09.2008 г. изявление,
че подадената от него оферта е с нереално ниска цена за изискваното количество
и качество. Обжалване не е било направено и от останалите участници, както и
контролни държавни органи. АФДИ е имала законовото задължение и възможност да
извърши проверка на процедурата по ЗОП, но не е констатирала твърдяното нарушение по чл.70 от ЗОП, както и каквито и да било
други нарушения на ЗОП. Не са налице доказателства, че участникът „Пътища и
мостове“ ООД е отговарял на всички останали изисквания, така, че да не стигне до
отстраняването му на друго основание.
Ето защо, както бе посочено по-горе, съдът намира
за неоснователно и недоказано направеното от ответника МРРБ съдебно прихващане на вземането на МРРБ по договор за ПБФП № ВС161РО001/2.1-02/2007/013
(Договор № 1), срещу задължението на МРРБ за плащане на община на А. на сумата от 52 504,98
лв., представляваща верифицирана сума по искане за междинно плащане № ВС 161РО001/1.4-06-0023-С0001-М0001,
по Договор № 2.
Съдът като взе предвид изложените съображения,
намира, че са налице всички елементи, при условията на кумулативност, от фактическия състав по чл.79 от ЗЗД за ангажиране
договорната отговорност на ответника М. НА Р.Р. И Б., с ЕИК ********.
Ето защо и с оглед изложеното по-горе намира, че
предявеният от ищеца против ответника М. НА Р.Р. И Б.,
с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. К.и М. № 17-19,
представлявано от М. на Р.Р. и Б., иск
с правно основание чл.79 от ЗЗД за заплащане на сумата
в размер на 52504.98 лева/петдесет и
две хиляди петстотин и четири лева и деветдесет и осем стотинки/, представляваща междинно плащане № BG 161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0001
по Договор № 2, (Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Регионално развитие” (2007-2013) с № BG 161Р0001/1.4,-
06/2010 г.), ВЕДНО със законната лихва върху
тази сума, считано от момента на завеждане на исковата
молба/09.10.2012г./ до пълното погасяване на задължението, е основателен и доказан, поради което
следва да бъде уважен. Тоест,
след като съдът приема за основателен иска по чл. 79 от ЗЗД, то основателна се явява и
акцесорната претенция по чл.86 от ЗЗД, поради което и същата,
следва да бъде уважена.
Тъй като, съдът уважи като основателен предявният
иск по чл. 79 от ЗЗД срещу ответника М. НА Р.Р. И Б., с ЕИК ********, иск за заплащане на сумата
в размер на 52504.98 лева/петдесет и
две хиляди петстотин и четири лева и деветдесет и осем стотинки/, представляваща междинно плащане № BG 161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0001
по Договор № 2, (Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Регионално развитие” (2007-2013) с № BG 161РО001/1.4,- 06/2010 г.), ВЕДНО със законната лихва върху тази сума, считано
от момента на завеждане на исковата молба/09.10.2012г./ до пълното погасяване на
задължението, ТО намира, че не следва
да обсъжда и се произнася по предявеният при условията на евентуалност против втория
ответник „П.и м." ЕООД, осъдителен иск за причинени вреди с правно основание чл.12 от ЗЗД за заплащане на сумата в
размер на 52 504.98 лв., представляваща претърпяна вреда, вследствие
недобросъвестното поведение на ответника, изразяващо се в подаването на негодна
оферта, съдържаща технически грешки по отношение на някои от цените на СМР и
пропуски, непозволяващи реализация на проекта в съответствие с инвестиционния
проект и необходимото качество, в процедура за възлагане на обществена поръчка
с предмет „Ремонт и рехабилитация на общински пътища: УАК 1023 - /А.-Игнатиево-Припек-Слънчево/
и УАК 1020 - /Слънчево до пътен възел на магистрала "Хемус"/, открита
с решение № 717/02.07.2008 г., ведно със законната лихва от момента на
завеждане на исковата молба до пълното погасяване на задължението.
По разноските:
И двете страни претендират разноски. Представят
списък на разноските по чл.80 от ГПК.
Ищецът претендира за присъждане на направените от него съдебни и деловодни разноски в производството. От доказателствата по делото се установява, че
ищецът е направил следните разноски: 2100.20лева -
държавна такса за образуване на делото и 1550лева – сторено адвокатско възнаграждение.
С оглед изхода на спора на ответника МРРБ не се дължат разноски, а на ищеца следва да му
бъдат присъдени разноски, както следва: 2100.20лева -
държавна такса за образуване на делото и 1550лева – сторено адвокатско възнаграждение.
Водим от изложеното, съдът
Р
Е Ш И:
ОСЪЖДА М. НА Р.Р. И Б., с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление: град С., ул. Св.Св. К. и М. № **,
представлявано от М. на Р.Р. и Б., ДА ЗАПЛАТИ на ОБЩИНА А., ЕИК ********, със седалище
и адрес на управление: град А., ул. Т. П., № 58, представлявано от кмета А.К.С., ЕГН **********, чрез адвокат И.З. от ВАК, на основание чл. 79 от ЗЗД, сумата в размер на 52504.98лева/петдесет и две хиляди петстотин и
четири лева и деветдесет и осем стотинки/,
представляваща междинно плащане № BG 161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0001 по Договор № 2, (Договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Регионално развитие” (2007-2013) с № BG 161РО001/1.4,- 06/2010 г.), ВЕДНО със законната лихва върху тази сума, считано
от 09.10.2012г./момента на завеждане на исковата молба/ до пълното
погасяване на задължението, на
основание чл.86 от ЗЗД.
ОСЪЖДА М. НА Р.Р. И Б., с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление: град С., ул. Св.Св. К. и М. № **,
представлявано от М. на Р.Р. и Б., ДА ЗАПЛАТИ
на ОБЩИНА А., ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:
град А., ул. Т. П., № **,
представлявано от кмета А.К.С., ЕГН **********, чрез адвокат И.З. от ВАК, сумата от
2100.20лева/две хиляди и сто лева и двадесет стотинки/ -
държавна такса за образуване на делото
И сумата от 1550лева/хиляда
петстотин и петдесет лева/ – сторено адвокатско възнаграждение, представляващи
направените от ищеца разноски по делото.
Решението може да се обжалва пред Апелативен съд –
С. в двуседмичен срок от съобщението за изготвянето му.
СЪДИЯ : ...............................
/Теодора Нейчева/