Р Е
Ш Е Н
И Е
№260049
град Шумен, 09.03.2021 г.
Шуменския окръжен съд, в закрито
заседание на девети март през две хиляди двадесет и първа година в състав:
Председател: М. Маринов
Членове: 1. Р. Хаджииванова
2. С. Стефанова
като разгледа докладваното от окръжния съдия Маринов в.гр.д.№ 58 по
описа за 2021 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производство по чл.435, ал.2 от ГПК.
Образувано е по жалба на П.Ж.В. с ЕГН ********** *** срещу действията на ЧСИ Я.Б., с рег. № , с
район на действие ОС - Шумен, по изп. дело № 20210400008, изразяващи се в
налагане на глоба в размер на 100 лева на основание чл. 527, ал.3 от ГПК обективирана
в съобщение с изх. № 427/26.01.2021 г. и мълчалив отказ на ЧСИ да отмени
възложените й разноски по изпълнението, обективирани в поканата за доброволно предаване
на дете. Жалбоподателката – длъжник по изпълнителното дело, счита тези действия
и бездействия на ЧСИ за неправилни и незаконосъобразни. Излага, че в срока по
чл. 528, ал. 2 от ГПК е дала положителни отговори на въпросите, отправени до
нея в поканата за доброволно предаване на дете и е декларирала готовността си
за доброволно изпълнение на посочената в поканата дата 21.01.2021г. от
17ч. – 19ч.. Твърди, че на посочената
дата, взискателката – баба на детето по бащина линия, е пристигнала с автомобил
шофиран от непознат мъж, а на задната седалка стоял бащата на детето й С.,
срещу когото има издадена действаща Заповед за незабавна защита № 3 по гр. д. №
20203630101799 по описа на РС – Шумен на осн. чл. 18 от ЗЗДН, с наложени в
нейна и на детето защитни мерки срещу бащата по чл. 5, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗЗДН. След позвъняване на тел. 112, от нейна страна, с искане за съдействие за
защита, на адреса е пристигнал полицейски патрул, който след като е установил,
че бащата вече се е отдалечил е напуснал адреса, а те заедно с взискателката и
детето са се качили в жилищeто й. Срещата се е осъществила в нейното жилище,
тъй като детето само е отказало да тръгне с баба си и непознатият мъж, който я
е докарал, поради което обжалва така наложената й глоба и моли съдът да я
отмени изцяло. Сочи, че не е налице неизпълнение от нейна страна, водещо до
налагане на глобата в размер на 100 лева, както и, че липсва какъвто и да е
надлежен акт на ЧСИ, от който би могло да се установи факта на възприетото от
него неизпълнение, водещо до налагането на глобата. По отношение на възложените
й разноски, твърди, че още с молбата от 15.01.2021г. с пр. основание чл. 528,
ал. 2 от ГПК, е направила възражение и е оспорила възложените и разноски в
размер на 435.20лева, по което възражение ЧСИ и до настоящият момент не се е
произнесъл, но след наложената й глоба, е приела, че е налице отказ на ЧСИ да
уважи искането й, поради което обжалва и разноските по изпълнението с
настоящата жалба, като моли съда да ги отмени. Излага, че не са били налице
фактически и правни основания за образуване на изпълнителното дело, тъй като
липсвали каквито и да е доказателства от страна на взискателката, за
неизпълнение на съдебното решение за режима на лични контакти между
взискателката, като баба и детето С.. Сочи, че винаги когато взискателката е пожелаела,
е получавала пълно съдействие за срещи с внучката си и подържа изложеното в
отговора по чл. 528, ал. 2 от ГПК за доброволно изпълнение на задълженията си по
съдебното решение. Счита, че с действията си, не е странала причина за
образуването на изпълнителното дело. Отделно от това оспорва и начина на
определяне на разноските – само по размер при липса на яснота относно
основанието. Счита, че в случая следва да намери приложение общото правило, че
отговорността за разноски се понася от страната, която е предизвикала
неоснователен правен спор и с поведението си е станала причина за образуването
му. Позовава се на т. 5 от ТР № 3/2015г. по ТД № 3/2015г. на ОСГТК на ВКС,
според която длъжникът не отговаря за онази част от разноските, чието
извършване не е било необходимо с оглед реализиране на вземането, както и тези,
които са били извършени във връзка с изпълнителни способи, които са останали
нереализирани, като в последния случай, нереализираните изпълнителни способи се
приравнявали на такива, изоставени от взискателя.
Взискателката по изпълнението С.Г.П., чрез процесуалният си представител
адв. В.Т. ***, е депозирала становище за неоснователност на жалбата. Излага, че
жалбоподателката П.Ж.В. многократно е възпрепятствала определените срещи между нея
и С. Б.П., които трябвало да се провеждат всеки трети четвъртък от месеца от
17ч- 19ч., като детето се взема и се връща в дома на майката или от учебното
заведение, което посещава, съгл. решение № 105/08.05.2019г. по в.гр.д. №
126/2019г. на ОС – Шумен. Твърди, че
именно поради неизпълнение на съдебното решение, детето не познавало баба си,
поради което жалбата срещу наложената глоба в размер на 100 лева и предприетите
от ЧСИ действия била неоснователна. Сочи, че срещата на 21.01.2021г. между баба
и внучка се е състояла в дома на майката и е продължила около 5-10мин, само
благодарение на полицията, която е пристигнала на проверка, след повикването й
от жалбоподателката на тел. 112.
Съдебният изпълнител е изложил мотиви по обжалваните действия, съгласно чл.436, ал. 3 от ГПК и становище
за недопустимост на жалбата, а по същество за неоснователност на същата.
Излага, че на 25.01.2021г. с депозирана молба с вх. № 388/25.01.2021г.
взискателката го е уведомила, че не е спазен режима на свиждане определен за
21.01.2021г. от 17ч. до 19ч. и е поискала на длъжницата да бъде наложена глоба
в размер на 150 лева, с оглед неизпълнението на съдебното решение. Приел е, че всякакъв вид твърдения за
евентуални причини за неизпълнението, вкл. и такива от психологичен, правен и
емоционален характер, с оглед издадената заповед за защита, са правно
ирелевантни и е уважил частично,
отправеното искане и е наложил глоба само в размер на 100 лева. По
отношение на разноските, твърди, че жалбата е недупустима, тъй като по делото
няма постановление или разпореждане за приемане на такива, които да бъдат
оспорени по реда на чл. 435, ал. 2, т. 7 от ГПК. За дължимите в производството
разноски в размер на 186 лева с ДДС, е издал сметка и фактура по реда на чл. 79
от ЗЧСИ и същите били събразени с разпоредбата на чл. 73а, ал. 1, т. 3 от ГПК.
Настоящият състав приема, че жалбата е подадена от надлежна страна –
длъжник по изпълнението, в срока по чл. 436, ал.1
от ГПК, срещу обжалваеми деиствия на съдебния изпълнител: постановление
за налагане на глоба – чл. 435, ал. 2, т. 1 от ГПК и разноските по изпълнението – чл. 435, ал.
2, т. 7 от ГПК, поради което същата е процесуално допустима и следва да се
разгледа по същество.
Разгледана по същество, съдът я намира и за основателна, поради следните
съображения:
Изпълнителното дело е образувано под № 20210400008, по описа на ЧСИ Я.Б.
с рег. № , с район на действие Окръжен съд Шумен, по изпълнителен лист № 260045/11.01.2021
г., издаден на основание чл.404, т.1 и чл.405, ал.1 от ГПК след влизане в сила
на Решение № 44/17.01.2019 г. по гр. д. № 2045/2018 г. по описа на Районен съд
– Шумен и Решение № 105/08.05.2019 г. по в.гр.д. № 126/2019 г. описа на ОС -
Шумен, с които е определен режим на лични отношения на С.Г.П. с ЕГН **********
и внучката й С. Б.П. с ЕГН **********, като е посочен и конкретния режим, а
именно: всеки трети четвъртък от месеца от 17ч. до 19ч., като детето се взема и
връща в дома на майката, или от и в учебното заведение, което посещава.
Във връзка с изпълнение на
определения режим на лични контакти с детето на 12.01.2021г. взискателката е
депозирала до ЧСИ Я. Б.малба, с която е поискала да бъдат предприети
необходимите действия за изпълнение на определения със съдебното решение режим
на лични отношения с внучката й.
До длъжника П.Ж.В. е адресирана покана за доброволно изпълнение с изх. №
217/13.01.2021 г. с правно основание чл. 528, ал. 2 от ГПК, връчена ѝ
редовно на 13.01.2021 г.. С поканата П.В. е поканена да изпълни доброволно
задължението си за предаване на детето, съобразно определения от съда режим на
лични отношения с взискателката. Посочено е, че при липса на доброволно
изпълнение, ще й бъде наложена глоба по реда на чл. 527, ал. 3 от ГПК, както и
ще бъде пристъпено към прнудително изпълнение на задължението за предаване на
детето по реда на ГПК.
В срока по чл. 528, ал. 2 от ГПК длъжницата – жалбоподателката в
настоящото производство е депозирала молба с вх. № 223/15.01.2021г., в която
изрично в отговор на поставените и въпроси, е декларирала готовността си да
изпълни доброволно задължението си за предаване на детето, на посочената дата
21.01.2021г. от 17ч. до 19ч., като е направила и изявление, че няма претенции
дали срещата ще се осъществи в домът й или при покана от взискателката навън,
като е оставила преценката за това, изцяло на взискателката. Със същата молба е оспорила възложените й
разноски по изпълнението в размер на 435.20лева и е поискала от ЧСИ да ги
отмени, тъй като с поведението си не е създавала пречки за осъществяването на
срещите и не е давала основание за завеждане на делото. Предлага доброволно
изпълнение и доколкото инициативата за лични контакти е изцяло в ръцете на
взискателката счита, че разпределените й разноски по делото, следва да останат
в нейна тежест.
От материалите по изпълнителното дело и от становищата на страните в
производството се установява, че на посочената в поканата за доброволно
предаване на дете дата, осъществената
среща между взискателката и внучката й, се е състояла в домът на длъжницата за
кратък период от време, поради което, с оглед неизпълнение на съдебното
решение, взискателката е сезирала ЧСИ с искане за налагане на глоба в размер на
150 лева.
С обжалваното постановление ЧСИ е уважил искането и е наложил глоба на
длъжницата в размер на 100 лева, с посочено правно основание чл. 527, ал. 3 от ГПК, без да изложи каквито и да е мотиви, за наложената санкция.
Разпоредбата на чл. 528 от ГПК е установила различен ред и способ за осъществяване на
принудителното изпълнение на задължения за предаване на дете, какъвто е и
настоящият случай. Законосъобразното осъществяване на принудителното изпълнение
чрез способа по чл. 528, ал.5
от ГПК е обусловено от предхождащи подготвителни действия за
ефективното изпълнение по чл. 528, ал.1
от ГПК – да се връчи по възможност в срок от две седмици и не по –
малко от една седмица на длъжника покана, в която да се посочи определено време
и място на предаване, от който момент за длъжника съгласно чл. 528, ал.2
от ГПК възниква задължението в тридневен срок да съобщи на съдебния
изпълнител готов ли е да предаде детето в определеното място и време; какви
пречки за своевременното изпълнение на задължението съществуват; в кое място и
време е готов да предаде детето и при необходимост съгласно чл. 528, ал.4
от ГПК да се поиска от ДСП съдействие, включително чрез
предприемането на мерки по чл. 23 от ЗЗкД и по чл. 65 от ЗМВР – от полицейските органи. Разпоредбата на чл. 527, ал.
3 от ГПК предвижда, че когато длъжникът върши противното на това,
което с решението е задължен да върши или да търпи, съдебният изпълнител по
искане на взискателя му налага за всяко нарушение на това задължение глоба до
400 лв.
При изпълнение на притезания за незаместими действия, законният интерес
на кредитора ще бъде удовлетворен, само ако длъжникът бъде принуден лично за
извърши дължимото действие. Затова разпоредбата на чл. 527, ал. 1 от ГПК предвижда, че съдебният
изпълнител има право да принуждава длъжника да извърши действието, като му
налага глоби до 200 лв. Разпоредбата на чл. 527, ал. 3 от ГПК урежда
изпълнението на решения, задължаващи длъжника да бездейства, т. е.
принудителното изпълнение се налага, когато длъжникът върши противното на това,
което с решението е задължен да върши или да търпи. Това са задължения винаги
за незаместимо лично поведение, като за всяко нарушаване на задължението за
бездействие, т. е. при всяко действие или съпротива на длъжника, нарушаващи
задължението му, съдебният изпълнител по искане на взискателя му налага глоба
до 400 лв. Следователно, глобата в тези две хипотези не е административно
наказание, а способ за принудително изпълнение. Задължението за предаване на
дете съобразно определения със съдебното решение режим на лични отношения
представлява по своето правно естество лична незаместима престация, но
законодателят е предвидил различен изпълнителен способ за изпълнение на това
лично незаместимо задължение - отнемане на детето от съдебния изпълнител
принудително и предаването му на взискателя, чрез съдействието на полицейските
органи и кмета на общината, района или кметството (арг. чл. 528, ал. 5 ГПК).
Уредената в чл. 528, ал. 3 от ГПК правна възможност за налагане на
глоба не представлява принудителен изпълнителен способ, а санкция за
неизпълнение на задължението на единия родител за неоказване на съдействие на
съдебния изпълнител чрез предоставяне на информация за обстоятелствата, описани
в чл. 528, ал. 2 от ГПК – 1) готов ли е да предаде детето в определеното място
и време; 2) какви пречки за своевременното изпълнение на задължението
съществуват; 3) в кое място и време е готов да предаде детето. Единствено за
неизпълнение на това задължение за предоставяне на поисканите сведения за тези
обстоятелства в 3-дневен срок от връчването на поканата за доброволно
изпълнение, може да се наложи уредената в чл. 528, ал. 3 във вр. с чл. 527, ал.
3 от ГПК глоба в размер до 400 лева. При неизпълнение на задължението за
доброволно предаване на детето съобразно опредените от съда мерки на лични
отношения законодателят е уредил в чл. 528, ал. 5 от ГПК конкретен изпълнителен
способ, който в случая е следвало да бъде приложен от съдебния изпълнител.
Същевременно във връзка със спецификата на принудителното изпълнение на
съдебното решение относно родителските права и личните отношения между деца и
родители и техните възходащи, в чл. 528,
ал. 4 от ГПК са предвидени и две правомощия на съдебния изпълнител - да поиска
съдействие от Дирекция "Социално подпомагане" за отстраняване на
пречките за своевременно изпълнение на задължението и за разясняване на
предимствата от доброволното изпълнение, както и да предприеме подходящи мерки
по чл. 23 ЗЗДт, а при необходимост - от полицейските органи - вземане на мерки
по чл. 65 от ЗМВР.
В конкретния случай се установява, че не е налице, каквото и да е
неизпълнение от страна на длъжницата на задълженията й по чл. 528, ал. 2 от ГПК,
както и за предаването на детето, тъй като видно от приложените в кориците на
изпълнителното дело материали поканата за доброволно предаване на дете й е връчена
на 13.01.2021 г., а молбата по чл. 528,
ал. 2 ГПК е подадена на 15.01.2021 г., т.е. в установения 3-дневен срок и задължението
по чл. 528, ал. 2 от ГПК е изпълнено в срок. На посочената в поканата дата
21.01.2021г. срещата между взискатекалката и внучката й,
се е осъществила, в домът на майката на
детето, поради което съдът счита, че режимът на лични отношения е спазен, макар
и частично, но не поради вина на длъжника. В постановлението за наложената глоба в размер на 100 лева е
посочено само, че същата се налага на осн. чл. 527, ал. 3 от ГПК, без да е
посочено с кое свое действие или бездействие, длъжницата е осъществила състава
на чл. 527, ал. 3 от ГПК, или в какво се състои неизпълнението. Като не е
посочил фактическото описание на неизпълнението, водещо до наложената санкция,
същевременно при липса на надлежни доказателства, за виновно неизпъление от
длъжника, съдебният изпълнител е постановил незаконосъобразно постановление,
което следва да бъде отменено.
Съгласно
разпоредбите на чл. 435, ал.
2, т. 7 от ГПК, длъжникът може да обжалва разноските по изпълнението. С ТР № 3/10.07.2017 г. /
08.06.2017 г. / по тълк.д. № 3/2015 г. на ВКС е прието, че на обжалване по реда
на чл. 435, ал.
2 от ГПК подлежи всеки акт на съдебния изпълнител, в който се
определя размера на задължението на длъжника за разноските по изпълнението,
като в мотивите към същото решение е посочено, че в изпълнителното производство
няма изискване за конкретен момент, в който съдебният изпълнител трябва да се
произнесе за разноските. Това се дължи на особеностите на производството по
принудително изпълнение. Изпълнението може да бъде реализирано чрез един или
няколко изпълнителни способа. По съществото си всеки такъв способ представлява
самостоятелен изпълнителен процес, който се урежда както от важащите само за
него правила, така и от тези, които са общи за всички изпълнителни способи. От
друга страна, всеки изпълнителен способ представлява съвкупност от изпълнителни
действия, които се извършват в определената от закона последователност, като за
всяко едно от тези действия се дължи такса, ако това е предвидено в съответната
тарифа. Затова размерът на разноските по изпълнението се променя с извършването
на всяко подлежащо на таксуване изпълнително действие. Дължимите се по
изпълнението такси и разноски се внасят авансово от взискателя. Затова, на
основание чл. 79 от ГПК,
между него и длъжника възниква материалноправно отношение за възстановяването
им. По силата на това правоотношение взискателят има вземане срещу длъжника за
направените във връзка с реализираното изпълнение и в разумен размер разноски,
а длъжникът има съответното задължение да ги възстанови. Това вземане не е
материализирано в изпълнителния лист, въз основа на който е образувано
изпълнителното производство. То обаче се събира в това производство, дори и
реализираното в него притезание да е непарично такова. В последния случай, при
липса на доброволно плащане на разноските от страна на длъжника, вземането на
взискателя за тях ще може да се реализира в изпълнителното производство, чрез
някой от предвидените за изпълнение на паричните задължения изпълнителни
способи. Тъй като тези разноски се събират от длъжника в хода на производството
по принудителното изпълнение, а не след неговото приключване, то ще се счита за
приключило, след като бъде реализирано изпълняемото право и бъдат събрани
разноските по изпълнението. Това налага размерът им да бъде установен в течение
на самото производство. Само по себе си авансовото внасяне на дължимите се по
изпълнението такси и разноски не е достатъчно, за да може те да бъдат събрани
от длъжника. Необходимо е да бъде установено, че внесените суми са действително
дължими се по изпълнителното производство, поради което за длъжника е
възникнало задължение за възстановяването им. Това става с надлежен акт на
органа по изпълнението, поради което е необходимо последният да определи
дължимите се по изпълнението разноски по основание и размер, като възложи
плащането им на длъжника. Вземането за разноски по изпълнението се реализира
принудително в производството по изпълнението именно въз основа на този акт на
съдебния изпълнител, без за това да е необходимо издаването на изпълнителен
лист. Затова този акт представлява пряко изпълнително основание. Съгласно чл. 434 от ГПК съдебният изпълнител е задължен да документира извършеното от
него изпълнително действие чрез изготвяне на предвидения за целта протокол, в
който наред с другите факти се посочват и направените разноски по изпълнението.
Това документиране по съществото си е произнасяне на съдебния изпълнител по
отношение на разноските по изпълнението, но липсва законово задължение при
приключване на всеки отделен изпълнителен способ или на производството по
принудително изпълнение всички произнасяния по разноските по реда на чл. 434 от ГПК да бъдат обобщени в един окончателен акт на съдебния изпълнител,
в който да се определи общото задължение на длъжника за разноските по
изпълнението. При липсата на такова законово задължение, то не може да бъде
създадено по тълкувателен път. Затова използвания в чл. 435, ал.
2 от ГПК израз "разноските по изпълнението", следва да се
тълкува не в буквалния смисъл, а като всеки акт на съдебния изпълнител, с който
той се произнася по задължението на длъжника за разноски по изпълнението. Това
важи и за разноските, посочени в поканата за доброволно изпълнение, в случая в
поканата за доброволно предаве на дете. В тази си част поканата съдържа
произнасяне по отношение на размера на разноските, които не са удостоверени в
изпълнителното основание и издадения въз основа на него изпълнителен лист. Това
произнасяне може да бъде оспорвано от длъжника по реда на чл. 435, ал.
2, т. 7 от ГПК. В конкретния случай длъжника е пропуснал срока да
атакува така определените разноски направо пред съда, но в срок е поискал от
съдебния изпълнител да бъде отменено разпореждането му за възлагане на
разноските - ПДИ е получена от длъжника на 13.01.2021г. а молбата е подадена на
15.01.2021г. И към настоящия момент частният съдебен изпълнител не се е
произнесъл по молбата за отмяна на възложените в тежест на длъжника разноски по
изпълнението, обективирани в поканата за доброволно предаване на дете, с искане
да останат в тежест на взискателя, като едва след произнасяне по така
направеното искане /представляващо по съществото си искане по чл.248 от ГПК,
приложим на общо основание в изпълнителното производство/, актът, с който
съдебния изпълнител се произнесе по горното искане ще подлежи на самостоятелно
обжалване. Ето защо производството по делото в тази му част следва да се
прекрати като недопустимо, а жалбата в тази част върната на съдебния изпълнител
за произнасяне по направеното искане от длъжника.
Водим от горното и на основание чл. 437 от ГПК, съдът
Р Е Ш И
:
ОТМЕНЯ по жалба с вх. № 00459/01.02.2021г. от П.Ж.В. постановление на ЧСИ Я. Б.от 26.01.2021г., с което на основание чл. 527,
ал.3 от ГПК на длъжника по изп. дело № 20210400008 по описа на ЧСИ Я. Б., с
рег. № , с район на действие ОС – Шумен - П.Ж.В. с ЕГН ********** е наложена глоба в размер на 100 лева.
ПРЕКРАТЯВА производството по в.гр.д.№58/2021г. по описа на ШОС, по жалба с вх. №
00459/01.02.2021г., в частта ѝ срещу
постановление за разноски, обективирано в покана за доброволно предаване на
дете от 13.01.2021г. по изп. дело № 20210400008 по описа на ЧСИ Я. Б., с рег. №
, с район на действие ОС – Шумен, с което в тежест на П.Ж.В. с ЕГН ********** са
възложени разноски по изпълнението в размер на 435,20 лева, като НЕДОПУСТИМО.
ВРЪЩА жалба с вх.
№ 00459/01.02.2021г., в частта ѝ срещу
постановление за разноски, обективирано в покана за доброволно предаване на
дете от 13.01.2021г. по изп. дело № 20210400008 по описа на ЧСИ Я. Б., с рег. №
, с район на действие ОС – Шумен, с което в тежест на П.Ж.В. с ЕГН ********** са
възложени разноски по изпълнението в размер на 435,20 лева, на ЧСИ Я. Б., с рег. № с район на
действие ШОС, за разглеждане и произнасяне с нарочен акт по искането на
длъжника за отмяна на присъдените ѝ разноски.
В тази част решението има характер на определение и подлежи на обжалване
с частна жалба пред Варненски апелативен съд в едноседмичен срок от връчването
му на страните.
Решението е окончателно и не подлежи на
обжалване, съгласно чл. 437, ал. 4 от ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.