№ 12
гр. гр.Велинград, 04.02.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ВЕЛИНГРАД, V - НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в
публично заседание на десети декември през две хиляди двадесет и първа
година в следния състав:
Председател:НАТАША ИВ. ДАСКАЛОВА
при участието на секретаря ВИОЛЕТА Д. ШАРКОВА
като разгледа докладваното от НАТАША ИВ. ДАСКАЛОВА
Административно наказателно дело № 20215210200318 по описа за 2021
година
Д-р К. Т. К. от гр.Велинград , е обжалвал наказателно постановление
№ 11-01-56 от 30.06.2021 година на Зам.Директора на Агенция за държавна
финансова инспекция София с молба същото да бъде отменено изцяло: не е
извършил нарушение на чл. 2,ал„2 от ЗОП,тъй като като възложител на
обществена поръчка е взел предвид предмета на същата – строителство и по-
конкретно рехабилитация и реконструкция на участъци от общински
пътища,поради което са въведени изисквания към екипа – да притежава
необходимата професионална компетентност,която да доведе до качествено
изпълнение на поръчката,т.е упражнил е правата си в условията на
оперативна самостоятелност в пределите,очертани в чл. 59,ал.2 и чл. 2,ал.2 от
ЗОП; позовава се на чл. 24,ал.1 от ЗЗБУТ,като в тази разпоредба няма
забрана „Координатор по безопасност и здраве“ да бъде строителен инженер
– развити са подробни съображения в тази насока относно въведеното
изискване на образование при обявяване на обществената поръчка,като
гаранция за качественото изпълнение на същата; в производството по
издаване на наказателното постановление е допуснато съществено
процесуално нарушение,довело до ограничаване на правото на защита –
издадено е в нарушение на чл. 57,ал.1,т.5 от ЗАНН,като е налице позоваване
1
на АУАН,но не съдържа отделно описание на нарушението и посочване на
обстоятелствата,свързани с обективните и субективни признаци на състава на
нарушението.В писмени бележки са развити съображенията,изложени в
жалбата а; цитирана е практика на ВАС и КЗК във връзка с възможността на
възложителите сами да преценяват какви критерии за подбор да въведат като
изисквания в съотв. процедура и които ще гарантират качествено изпълнение.
Ответникът по жалбата е представил писмено становище,в което
сочи,че същата е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение – при
съставяне на АУАН и при издаване на наказателното постановление са
спазени изискванията на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН,поради което не са налице
формални предпоставки за отмяна на наказателното постановление;развити
са подробни съображения,че жалбоподателят,като възложител на обществена
поръчка е поставил изискване спрямо експертите да притежават
професионална квалификация „строителен инженер,,,което е изцяло
ограничително условие и не е съобразено с предмета и сложността на
конкретната обществена поръчка,т.е налице е нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП;
оперативната самостоятелност на възложителя не е безгранична и той няма
право да ограничава конкуренцията,включвайки условия и изисквания,които
дават необосновано предимство; позовава се на разпоредбата на чл.
15,ал.1,т.4,б.“б“ от Закона за Камарата на строителите и на чл. 24 от ЗЗБУТ.
От събраните по делото доказателства съдът приема за установена
следната фактическа обстановка:
Жалбоподателят д-р К. Т. К. е Кмет на Община Велинград.
Актосъставителят П. КР. Ч. е старши финансов инспектор в Агенция за
държавна финансова инспекция ,като в това качество със Заповед №ФК-10-
1183 от 18.08.2020 година на Директора на Агенция за държавна финансова
инспекция му е възложено да извърши финансова инспекция на Община
Велинград със задача: т.3”Проверка за законосъобразност относно спазване
на нормативните актове,уреждащи бюджетната,финансово-стопанската и
отчетна дейност при проведена обществените поръчки за
ремонт,реконструкция и рехабилитация на участъци от общински пътища в
Община Велинград,включващо следните обекти: път PAZ1061 от край
населено място гр.Велинград до центъра на с.Драгиново и изграждане на нов
път PAZ2063 от разклона след село Абланица до началото на
2
с.Цветино,община Велинград,обл.Пазарджик,изпълнението на сключените
договори и плащанията по тях.“.По време на финансовата инспекция П.Ч. е
констатирал нарушения по приложение на ЗОП и е съставил на 21.01.2021
година акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ №
11-01-56 на жалбоподателя за това, че на 15.03.2018 г. в Община Велинград,
град Велинград, бул. „Хан Аспарух“ № 35, К. Т. К., в качеството си на кмет на
Община Велинград и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5,
ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с решение №
318/15.03.2018 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Реконструкция и рехабилитация на участъци от общински
пътища в община Велинград, включващо следните обекти: път PAZ1061 от
край населено място гр. Велинград до център с. Драгиново и изграждане на
нов път PAZ2063 от разклона след село Абланица до начало село Цветино,
община Велинград, Област Пазарджик“ е одобрил обявлението и
документацията за обществената поръчка, в които са включени изисквания по
отношение на експертите „Координатор по безопасност и здраве“ и „Контрол
по качеството“, необосновано ограничаващи участието на стопански субекти
в поръчката и несъобразени с нейния предмет.
Освен изложеното до тук в АУАН са посочени следните
обстоятелства,при които е извършено нарушението:
„Община Велинград е бюджетна организация с административен център - гр. Велинград и
адрес: гр. Велинград, област Пазарджик, ул. "Хан Аспарух" №35 и притежава ЕИК
*********.Кметът на Община Велинград е първостепенен разпоредител с бюджета на общината,
съгласно чл.11, ал.З, от Закона за публичните финанси (ЗПФ) и като такъв отговаря за неговото
съставяне, изпълнение и отчитане. Същият е публичен възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с парт. № 00156 в Регистъра
на обществени поръчки (РОП/Регистъра).
За периода 01.07.2018 г. - до настоящия момент, съгласно справка за отговорните
длъжностни лица при Община Велинград с изх. 07-00/511/26.08.2020 г., Костадин Тодоров К. е
кмет на Община Велинград.
При извършената финансова инспекция на Община Велинград се установи следната
фактическа обстановка:
На 15.03.2018 г. с решение № 318 на основание чл. 73,чл. 1 от ЗОП, К. Т. К. - кмет на
община Велинград е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет:
Реконструкция и рехабилитация на участъци от общински пътища в община Велинград,
включващо следните обекти: път PAZ1061 от край населено място гр. Велинград до център с.
Драгиново и изграждане на нов път PAZ2063 от разклона след село Абланица до начало село
Цветино, община Велинград, Област Пазарджик“.Правното основание за откриване на
процедурата е чл.18, ал.1, т. 1 от ЗОП, обектът на поръчката е строителство по чл.З, ал. 1, т. 1 от
ЗОП, а видът на процедурата - открита.
На основание чл. 22, ал. 2 и 3 от ЗОП с решението, Възложителят е одобри и обявлението и
документацията за обществената поръчка.Обществената поръчка е вписана в РОП под уникален
3
номер: 00156-2018-0005.
Прогнозната стойност на обществената поръчка е в размер на 2611569,44 лв. без ДДС.
В решението за откриване на поръчката е отразено, че поръчката не е разделена на
обособени позиции, като са посочени и мотивите за това, съгласно чл. 46, ал.1 от ЗОП.Съгласно
обявлението за обществена поръчка в т. III. 1.3) „Технически и професионални възможности“,
“Критерии за подбор’, е указано, че участника/участниците следва да разполагат с:
„Координатор по безопасност и здраве“: строителен инженер, притежаващ валидно удостоверение
за координатор по безопасност и здраве в строителството или еквивалентен документ, с опит като
Координатор по безопасност и здраве, не по - малко от 2 години.
„Контрол по качество“: строителен инженер, притежаващ удостоверение за преминато обучение за
контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на
строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ, с
опит като Контрол по качеството, не по - малко от 2 години.
В т. 3 „критерии за подбор“ , буква „В“ технически и професионални възможности“, от
документацията за обществена поръчка е посочено, че при подаване на офертата участникът
следва да декларира съответствието с посочените критерии за подбор за заеманите длъжности
„Координатор по безопасност и здраве“ и „Контрол по качество“, чрез попълване на ЕЕДОП в част
IV. „Критерии за подбор“, раздел В „Технически и професионални способности“, “Технически
лица или органи за контрол на качеството“.
Съгласно документацията за обществена поръчка изискванията за „Координатор по безопасност и
здраве“ са той да е строителен инженер, притежаващ валидно удостоверение за координатор по
безопасност и здраве в строителството или еквивалентен документ, с опит като Координатор по
безопасност и здраве, не по - малко от 2 години и за „Контрол по качество“ да е строителен
инженер, притежаващ удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на
изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със
съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ, с опит като Контрол по
качеството, не по - малко от 2 години.
Във връзка гореописаните критерии за подбор, с писмо изпратено чрез електронна поща
от дата 16.12.2020 г., се изиска от К.К.- кмет на община Велинград, писмено становище с
поставен въпрос, а именно: Какви са причините и мотивите, поради които съгласно обявлението
за обществена поръчка в т. 111.1.3) „ Технически и професионални възможности", “Критерии за
подбор", и т. 3 „критерии за подбор" , буква „В" технически и професионални възможности", от
документацията е изискано „Координатор по безопасност и здраве" и „Контрол по качество" да
разполагат с професионална квалификация „строителен инженер".
С писмо изх. № 70-00/750/18.12.2020 година, подписано от Светла Томова - зам. кмет на
Община Велинград, оправомощена със Заповед № 1842/11.12.2020 г., се предостави следното
становище: ,,...в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи критериите за
подбор, включващи минимални изисквания за технически възможности и/или квалификация на
участниците, както и да посочи документите, с които те се доказват (съгласно чл.59, ал. 3 от
ЗОП), като те следва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността,
сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка. В настоящия случай
възложителят е заложил критерий за подбор, включващ минимални изисквания по отношение на
предложения от участника екип, като участникът трябва задължително да разполага с
посочените експерти, като са заложени конкретни минимални изисквания за квалификация и
опит по отношение на същите. Имайки предвид обема от работа и техническото изпълнение на
дейностите, считам, че за нуждите на успешното приключване на поръчката експертът, който
ще следи и отговаря за нейното изпълнение би следвало да притежава относимата
компетентност и опит в съответната област. "
В писмо изх. № 70-00/750/18.12.2020 г. е посочено също, че предвид легалната дефиниция
на понятието „професионална компетентност“, дадено в § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, чрез въведеното
4
изискване е налице пълна гаранция, че лицата, които ще изпълняват поръчката, са лица, които
притежават не само необходимото образование (теоретична подготовка) и години стаж
(практически умения). Доколкото изискванията заложени в документацията за участие разкривали
специфика в обществената поръчка, то за възложителя било от значение дали участникът ще има
кадровия потенциал да осъществи предмета на поръчката, като в документацията за участие било
посочено и, че участниците могат да ползват трети лица, под изпълнители, да участват в
обединения, чрез което да доказват критериите за подбор.
В становището се посочва и че съгласно чл.24. ал.1 от ЗЗБУТ: „в посочената разпоредба
няма забрана да се посочи изискване за виеше инженерно образование, тъй като разпоредбите на
закона се прилагат не само за дейности по строителство, а касаят и други дейности, за това в
закона е дадена възможност за „подходящо" образование“. В тази връзка няма и изрична забрана,
лице „Координатор по безопасност и здраведа бъде строителен инженер.“
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството
или обема на обществената поръчка.Поставените от възложителя изисквания към специалистите
„Координатор по безопасност и здраве“ и „Контрол по качеството“ - част от екипа, с който следва
да разполагат участниците в процедурата, са ограничителни по своя характер, предвид следното:
Относно експерта „Координатор по безопасност и здраве“ възложителят е поставил
изискването същият да е „строителен инженер“. Нормата на чл. 24 от Закона за здравословни и
безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) изисква изпълнителят на поръчката да разполага с лице, което
е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и
длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика.
Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и
на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите,
свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3 от
27.07.1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при
работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо
образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата
теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на
изискванията, определени в други нормативни актове.
Наредба № 3 от 27.07.1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията,
функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия.
Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се
съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г, за минималните изисквания за здравословни и безопасни
условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи.
Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. координаторите по безопасност и
здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа
компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно
изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др.
Съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г., функциите на координатор по
безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от:
консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за
строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за
строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета
категория).
Изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност на
координаторите по безопасност и здраве са посочени общо - те следва да са в областта на
проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да
съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението в чл.5, ал. 3 т. 2
5
от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. касае възможността на съответния етап от изпълнение на строежа,
функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в
зависимост от категорията на строежа, извън тези по ал. 2.
В конкретния случай се касае за строеж от трета категория, което е видно от разрешения за
строеж с №№ 178 от 20.09.2026 ги 179 от 20.09.2016, като в същите е посочено, че разрешенията се
издават съгласно одобрени (съгласувани със становища от специализирани контролни органи и
експлоатационни дружества) инвестиционни проекти на основание чл. 142. ал. 1 от ЗУТ, при който
функциите на координатор по безопасност и здраве могат да бъдат възлагани освен на лицата,
посочени в ал. 2, така и на консултант. Изискванията относно консултанта са регламентирани в чл.
166 и чл. 167 от ЗУТ, като сред тях не е ограничителното условие относно професионална
квалификация „строителен инженер“.Видно от горното, нормативно изискване по отношение на
лицето, което ще осъществява функции на координатор по безопасност и здраве, да бъде с
професионална квалификация „строителен инженер“ не е изрично установено в приложимата
правна уредба и поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. Поставеният
критерий за подбор на участниците относно координатора по безопасност и здраве не е съобразен
с предмета на обществената поръчка, който е за строеж от трета категория, спрямо който са
приложими изискванията на чл. 5 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за
здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи.
Относно експерта „Контрол по качеството“ възложителят е поставил изискването същият
да е „строителен инженер“. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите
(ЗКС) в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят
на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов
договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на
същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата
правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация
за изпълнение на извършваните строителни дейности.Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за
реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението
за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и
квалификация на технически правоспособния персонал. Право да осъществяват контрол на
строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по
смисъла на §1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО).
Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно
ограничено от исканото от възложителя виеше образование - „строителен инженер“. Изискваното
за такова образование не е законоустановено условие за заемане на длъжността "експерт контрол
по качеството на изпълнение на строителството", поради което ограничава възможността за
участие на потенциални изпълнители в обществена поръчка, разполагащи с лица, с придобита
изискуема професионална квалификация, но с друго по степен и вид образование.
Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към
участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството
или обема на обществената поръчка. Обосноваността на ограничението може да произтича от
спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон, които в
случая не са налице.
Съгласно документацията за обществената поръчка, в предмета на същата са включени за
изпълнение СМР на два общински пътя - част от общинската пътна мрежа, четвърти клас, като
поръчката не е разделена на обособени позиции, респективно поставените от възложителя
изисквания към експертите КБЗ и КК са относими към извършването на СМР и на двата обекта.
Съобразно условията на поръчката, същата включва изпълнението само на строителни дейности
/без проектиране/, посочени в техническата спецификация, като в мотивите за неразделяне на
поръчката на обособени позиции възложителят е отбелязал, че дейностите по изпълнението на
предмета за двата обекта са идентични. Разпоредбата на чл. 137, ал. 1 от ЗУТ посочва общо шест
6
категории строеж, определени съобразно характеристиките, значимостта, сложността и рисковете
при експлоатацията на съответния строеж, като според тези критерии общинските пътища са
поставени от законодателя в трета категория /чл. 137, ал.1, т. 3, б. „а“ от ЗУТ/. По- висока
категория, респективно по-голяма значимост, сложност и т.н., е нормативно отредена на строежите
от първа и втора категория - автомагистрали, републикански пътища, първостепенна улична мрежа
I и II клас, и други. Строителните дейности на пътища, включително по изграждането им, са в
голяма степен нормативно определени, като в случая възложителят не сочи някаква изключителна
специфика или сложност на СМР, които следва да бъдат извършени, за да бъде изпълнен предмета
на конкретната поръчка. В този смисъл, поставените изисквания участниците да имат на
разположение експерти КБЗ и КК са с оглед спецификата на поръчката, но не е и в частта относно
изискването за виеше образование на тези лица.
От друга страна, исканата от възложителя професионална квалификация „строителен
инженер“ сама по себе си не е гаранция за качествено изпълнение на дейностите по контрол на
качеството и безопасност и здраве, защото с код 2142 „Строителни инженери“ в Националната
класификация на професиите и длъжностите в Република България съществуват над 20 професии
между които и инженер хидролог, инженер иригации, инженер мостово строителство, инженер
пристанищно строителство, инженер строителство във вода, инженер строителство на куполи и
кули, инженер тунелно строителство, инженер хидроенергийно строителство. Или.
професионалната компетентност на всеки един от видовете строителни инженери е в различна
сфера, която не винаги е обвързана с предмета на обществената поръчка в исканата от възложителя
степен, и в този смисъл не води до постигане на декларираната от него цел - лицето, което ще
извършва контрола върху качеството, респективно дейностите на координатор по безопасност и
здраве, да бъде възможно най-тясно обвързано с предмета на обществената поръчка. Тази цел
възложителят постига чрез изискването за професионален опит, който в случая е определен на
минимум 2 години.
Съгласно чл. 63, ал.1 от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ
стандарт за качество. Съгласно нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, относима към всички критерии за
подбор, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите
за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката, т.е. критериите за подбор, които възложителят може да залага са само от
заложените такива в ЗОП и то само тези от тях, които са необходими, за да се изпълни конкретната
поръчка и са свързани с нейния предмет. Чл. 63 ЗОП посочва, кои са критериите за подбор, които
възложителите могат да залагат, когато установяват технически и професионални способности на
участниците. Професионалната квалификация и опита обаче не трябва да се смесват с
необходимата за изпълнение на длъжността образователна степен. Последната е нормативно
регламентирана и залагането от възложителя на образователна степен, която не се изисква от
закона за упражняване на длъжността е ограничително. В този смисъл, сложността и обема на
поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за опит, но не и за по-висок ценз или
степен на квалификация.
С поставянето на горните ограничителни изисквания са нарушени принципите на свободна
и лоялна конкуренция, тъй като по този начин се възпрепятства участието в процедурата на тези
потенциални участници, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните
изисквания лица за функциите по контрол на качеството и по безопасност и здраве, не изпълняват
поставените от възложителя условия.
В резултат от проведената процедура, на 05.11.2018 г., между Община Велинград,
представлявана от кмета К. Т. К.- кмет и - „Техно Строй България“ ООД гр. София,
представлявано от Христо Николов- управител за изпълнител, е сключен договор №
664/05.11.2018 г. Съгласно предмета на договора Възложителят възлага, а Изпълнителят приема да
извърши: „Реконструкция и рехабилитация на участъци от общински пътища в община Велинград,
включващо следните обекти: път PAZ1061 от край населено място гр. Велинград до център с.
7
Драгиново и изграждане на нов път PAZ2063 от разклона след село Абланица до начало село
Цветино, община Велинград. Област Пазарджик“.
Стойността на договора съгласно чл. 5 е в размер 2 608 944,90 лв. без ДДС /3 130 733.88лв.
с ДДС/, в съответствие с техническата спецификация, техническото и ценово предложения на
изпълнителя.
Изплатената сума по договор № 664/05.11.2018 г., възлиза на сума в общ размер на 2 597
735,98 лв. без ДДС или 3 1 17 283,18 лв. с ДДС.“
В съставения АУАН отново е направен извода,че с деянието К. Т. К. е
нарушил разпоредбата на чл. 2,ал.2 от ЗОП /обн., ДВ бр.28 от 08.04.2016 г., в
сила от 15.04.2016 г., ...изм. и дои. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019
г.).
Въз основа на АУАН Зам.Директора на АДФИ София е издал
наказателно постановление /НП / № 11-01-56 от 30.06.2021 година ,в което
е посочен АУАН и е възпроизведено съдържанието на същия /описано по-
горе/ ,посочена е като нарушена същата разпоредба на ЗОП и на основание
чл. 247,ал.1,предл.1 от ЗОП,за нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за
обществените поръчки ,на жалбоподателя е наложена глоба в размер на
10 000 лева. В наказателното постановление е отбелязано,че е извършена
проверка на законосъобразността и обосноваността на акта,събраните
доказателства ,взети са предвид тежестта на нарушението,подбудите за
неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи вината
обстоятелства ,както и че деянието е извършено виновно, и че липсват
основания за прилагане на чл. 28 от ЗАНН. В диспозитива е посочено,че
глобата се налага на жалбоподателя ,с настояща месторабота – Община
Велинград,на длъжност - Кмет на Община Велинград.
От показанията на актосъставителя Ч. е видно че при финансова
инспекция на Община Велинград ,извършена от средата на 2020 година и
приключила в края на м.януари 2021 г., е установил в документацията за
обществена поръчка – изграждане на пътни участъци в близост до
Велинград,са заложени ограничителни условия съгласно ЗОП и за това е
съставил АУАН. Същият освен това установява,че е установено изискване
техническите представители на фирмата изпълнител за координатор по
безопасност и контрол на качеството да са строителни инженери,а по ЗУТ за
дейностите по ремонт,може да са и лица,които не са строителни
инженери,стига да притежават сертификат за тази дейност,а именно лица
бакалаври или със средно образование,но с дългогодишен опит.Същият не си
спомня дали жалбоподателят е имал възражения по акта. От показанията на
8
свид. П. – зам. кмет на Община Велинград,е видно че е подписал акта,когато
той е връчен на кмета на Община Велинград,като няма идея кога е съставен
АУАН – не е присъствал при съставянето,а при връчването на акта на кмета
,като изяснява,че изискването за по-голямо образование е с оглед на
възможност за по-висок контрол.
По делото са приложени писмени доказателства :
Заповед № ЗМФ-461 от 25.05.2021 година на Министъра на финансите, с
която оправомощава Георги Митков Начев – директор на АДФИ да
издава наказателни постановления по АУАН по ЗОП,а при негово
отсъствие,поради отпуск по болест,друг законоустановен отпуск или
командироване,тези правомощия да бъдат осъществявани от Димитър
Николов Добрилов – зам. директор на АДФИ;
Заповед № ФК-10-1183 от 18.08.2020 година на Директора на Агенция за
държавна финансова инспекция за възлагане на фин. инспекция;
Заповеди на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция за
изменение на първоначалната задачата ,за спиране и за удължаване на
срока на финансовата инспекция;
Справка за отговорните длъжностни лица при Община Велинград за
периода 01.09.2017 – 27.08.2020 година ;
- Решение за откриване на процедура от 15.03.2018 год. на Кмета на
Община Велинград
Обява за обществена поръчка от 18.03.2018 год. ;
Документация за участие в процедура за възлагане на обществена
поръчка по ЗОП чрез открита процедура с предмет:“Реконструкция и
рехабилитация на участъци от общински пътища в Община
Велинград,включващо следните обекти: път PAZ1061 от край населено
място гр.Велинград до центъра на с.Драгиново и изграждане на нов път
PAZ2063 от разклона след село Абланица до началото на
с.Цветино,община Велинград,обл.Пазарджик“,одобрена от Кмета на
Община Велинград ;
Разрешение за строеж № 178/20.09.2016 год.;
Решение за определяне на изпълнител № 1432/28.09.2018 год.;
Договор за възлагане на обществена поръчка№ 664 от 05.11.2019 г.
година ,подписан от Община Велинград – възложител и „Техно строй
България “ ООД – София- изпълнител;
9
Писмо от АДФИ до Кмета на Община Велинград от 16.12.2020 година и
Писмено становище във връзка със същото от 18.12.2020 год. на Кмета
на Община Велинград;
Справка относно изпълнението на сключените договори след
обществена поръчка,изготвена от Община Велинград на 28.08.2020 год.
С оглед на горното съдът счита,че ж а л б а т а е
ОСНОВАТЕЛНА и следва да бъде у в а ж е н а като се ОТМЕНИ
наказателно постановление № 11-01-56/30.06.2021 година на
ЗАМ.ДИРЕКТОРА НА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ ,с което
на К. Т. К. от Велинград е наложена глоба в размер на 10000 лева на
основание чл. 247,ал.1 от Закона за обществените поръчки,за нарушение на
чл.2,ал.2 от З О П поради незаконосъобразност на същото. От събраните по
делото доказателства се установи по един безспорен и категоричен начин,че
д-р К.К.,като Кмет на Община Велинград е възложител на обществени
поръчки по смисъла на чл.5,ал.2,т.9 от Закона за обществените поръчки, както
и,че на 15.03.2018 година с Решение № 318,на основание чл. 73,ал.1 от ЗОП е
открил процедура за възлагане на с предмет :“ „Реконструкция и
рехабилитация на участъци от общински пътища в община Велинград,
включващо следните обекти: път PAZ1061 от край населено място гр.
Велинград до център с. Драгиново и изграждане на нов път PAZ2063 от
разклона след село Абланица до начало село Цветино, община Велинград,
Област Пазарджик“, като е одобрил и обявлението и документацията за
обществената поръчка ,в която е указано,че участника следва да разполага с :
“Координатор по безопасност и здраве“:строителен инженер,притежаващ
валидно удостоверение за координатор по безопасност и здраве в
строителството или еквивалентен документ,с опит като координатор по
безопасност и здраве,не по-малко от 2 години и „Контрол по качеството“:
стрителен инженер ,притежаващ удостоверение за преминато обучение за
контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на
съотв. строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или
еквивалентен документ,с опит като контрол по качеството,не по-малко от 2
години. Въпреки това съдът счита ,че наказателното постановление е
незаконосъобразно,тъй като е издадено при съществено нарушение на
процесуални правила :
10
- наказателното постановление не е издадено от компетентно лице.Съгласно
чл. 261,ал.2 от ЗОП наказателните постановления се издават от министъра на
финансите или от оправомощено от него длъжностно лице. Със Заповед №
ЗМФ-461 от 25.05.2021 година Министъра на финансите е оправомощил
Георги Митков Начев – директор на АДФИ да издава наказателни
постановления по АУАН по ЗОП,а при негово отсъствие,поради отпуск по
болест,друг законоустановен отпуск или командироване,тези правомощия да
бъдат осъществявани от Димитър Николов Добрилов – зам. директор на
АДФИ. Процесното наказателно постановление е издадено от зам.директора
на АДФИ Димитър Николов Добрилов,но в наказателното постановление не е
посочено,че директорът е в отпуск по болест,друг законоустановен отпуск
или командирован,като такива доказателства не са събрани и по време на
административно-наказателното производство;
- наказателното постановление е издадено в нарушение на чл. 57,ал.1,т.5 от
ЗАНН,тъй като в него липсва описание на нарушението . Съгласно посочения
текст наказателното постановление следва да съдържа описание на
нарушението и обстоятелствата,при които е осъществено. В случая АНО в
обжалваното наказателно постановление сочи съставения АУАН и изцяло и
дословно цитира акта – обстоятелствата,изложени в същия и правната
квалификация,без да приеме фактическа обстановка и да обоснове
субективния елемент на нарушението т.е извършването му виновно от дееца;
- налице е противоречие между диспозитива на наказателното постановление
и посоченото основание за налагане на адм. наказание глоба. Нормата на чл.
247,ал.1 от ЗОП е категорична,че този състав може да бъде осъществен само
от възложител на обществена поръчка,а в случая е наложена глоба на К. Т. К.
от Велинград – без да е посочено,че е възложител на обществена поръчка.
Поради тези обстоятелства е нарушено правото на защита на
санкционираното лице – същото не е било в състояние да научи точно за
какво нарушение и в какво качество му е наложено адм. наказание глоба и да
защити правата си.
Нещо повече – ако не бъдат споделени посочените по-горе
съображения,че наказателното постановление е издадено при допуснати
съществени процесуални нарушения и съдът следва да има предвид само
описанието и квалификацията на нарушението,осъществено в АУАН,то
11
следва да се достигне до извода,че жалбоподателят Костадин Кове,като Кмет
на Община Велинград от обективна и субективна страна не е нарушил
разпоредбата на чл. 2,ал.2 от ЗОП,за да му бъде наложено адм. наказание
глоба в размер на 10 000 лева,на основание чл.247,ал.1 от ЗОП.От събраните
по делото доказателства и преди всичко от приложената документация за
посочената обществена поръчка не може да се направи категоричния извод,че
при възлагане на обществената поръчка,предмет на финансовата
инспекция,възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 2,ал.2 от ЗОП от
обективна страна,като е ограничил конкуренцията чрез включване на
условия и изисквания,които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки,тъй като изискванията на „координатор по безопасност и здраве“ и
„контрол по качеството“ да е строителен инженер,са съобразени с
предмета,стойността,сложността,количеството и обема на обществената
поръчка.В случая се касае за осъществяване на реконструкция и
рехабилитация на участъци от общински пътища,а не за ремонт,както твърди
актосъставителят,при който може „координатор по безопасност и здраве“ и
„контрол по качеството“ да е лице с образование бакалавър или средно-
техническо. Неправилно в писмената защита ответника по жалбата се
позовава на текста на чл. 163а от ЗУТ,който се отнася до техническия
ръководител на строежа.Нещо повече – ответникът по жалбата е цитирал
разпоредби във връзка с минималните изисквания за „координатор по
безопасност и здраве“ и „контрол по качеството“,но определяйки по-висока
степен на образование възложителят не е нарушил тези разпоредби – същият
съобразно разпоредбата на чл. 59,ал.1,т.1 и ал. 2 от ЗОП е определил
критерии за подбор,които се отнасят до техническите и професионални
способности и тези критерии са били необходими за възможностите да се
изпълни поръчката – те са съобразени с предмета на същата – реконструкция
и рехабилитация на част от общински пътища;стойността и обема и
сложността й. Следва да се има предвид,че съгласно пар.5,т.73 от ДР н ЗУТ
общинските пътища са „Общински обекти с първостепенно значение“ ,т.е
съвсем обосновано е при рехабилитация и реконструкция на същите да се
поставят завишени изисквания при обявяване на обществена поръчка. От
събраните по делото доказателства и преди всичко от приложената
документация за посочената обществена поръчка не може да се направи
12
категоричния извод,че при възлагане на обществената поръчка,предмет на
финансовата инспекция,възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 2,ал.2 от
ЗОП от субективна страна,т.е че поставяне на по-високите изисквания е с
цел да се даде необосновано предимство или да се ограничи участието на
стопански субекти в процедурата. В случая от всички събрани доказателства
по делото е видно,че поставянето на тези изисквания е било с цел
осъществяване на рехабилитацията и реконструкцията на части от
общинските пътища с високо качество на строителните работи,като в този
смисъл са и показанията на свид. П..Нещо повече - в наказателното
постановление само е посочено,че деянието е извършено виновно,но липсва
обосновка на субективния елемент на адм. нарушение,като и
актосъставителят не посочи обстоятелства в тази насока – същият не
установява дали при съставяне и предявяване на акта на жалбоподателя е
изслушал възложителя на обществена поръчка,за да прецени субективния
елемент на нарушението.
Присъждане на разноски по делото не е поискано от страните.
Водим от изложеното до тук съдът
РЕШИ:
О т м е н я в а наказателно постановление№ 11-01- 56/30.06.2021
година на ЗАМ.ДИРЕКТОРА НА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ
,с което на К. Т. К. от Велинград,ул.“Христо Ботев“№6,с ЕГН **********,с
настояща месторабота Община Велинград,на длъжност-кмет, е наложено
административно наказание - глоба в размер на 10 000 /десет хиляди/ лева,
на основание чл. 247,ал.1,предл.1 от Закона за обществените поръчки ,за
нарушение на чл.2,ал.2 от Закона за обществените поръчки.
Решението подлежи на касационно обжалване по реда на Глава
дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс пред
Административен съд Пазарджик в 14-дневен срок от съобщението на
страните по делото,че е изготвено.
Съдия при Районен съд – Велинград: _______________________
13