РЕШЕНИЕ
№ 1486
гр. Пловдив, 29.07.2022 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XXVII състав в публично заседание на седми юли през
две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР КАСАБОВ
при
секретаря ПЕТЯ ДОБРЕВА, като разгледа докладваното от
Председателя адм. дело № 984 по описа за 2022 год., за да се произнесе взе предвид следното:
І. Производството и исканията на
страните:
1. Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодек /АПК/, във връзка с чл. 27 от Закон за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
2. Образувано е по жалба на „Водоснабдяване
и канализация“ /ВиК/ ЕООД - Пловдив, ЕИК *********, с адрес: гр. Пловдив, бул.
„Шести септември“ № 250, представлявано от управителя – инж. О.Ц.К., срещу решение
от 25.03.2022 г. на ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна
програма „Околна среда 2014 г. – 2020 г.“
/ОПОС/, с което по отношение на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД - Пловдив като бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ № Д-34-70/28.08.2019 г. по проект BG16M1OP002-1.016-0007 „Доизграждане и реконструкция на
водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от „ВиК”
ЕООД - гр. Пловдив, България“ е определена финансова корекция в размер на 5% от
стойността на засегнатите от нарушение и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014 г. – 2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ
по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключен договор № Ю-01-43/27.04.2021
г. с изпълнител „Ейч Ел Би Глобал Адвайзърс”, на стойност 2 250 000 лв. без
ДДС, с предмет: „Избор на екип за управление на проект ,Доизграждане и
реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена
територия, обслужвана от „ВиК“ ЕООД - гр. Пловдив, България”.
В
жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност на оспорения административен акт и
се иска отмяната му от съда. Твърди се, че издаденото решение е незаконосъобразно, тъй като
проведената от бенефициента обществена поръчка е била съгласувана от УО на ОПОС
с писмо изх. № 1-016-0007-2-554 от 02.06.2021г. без да са установени нарушения.
Поддържа се, че извършената осем месеца по – късно повторна проверка и
наложената финансова корекция се явяват в противоречие с принципите за правна
сигурност и оправдани правни очаквания. Сочи се, че след положителната първа
оценка бенефициентът е пристъпил към сключване на договор с изпълнител, поради
което наложената в последствие санкция го поставя в затруднено финансово
положение. Като самостоятелно основание за отмяна на оспорения административен
акт се сочи липсата на мотиви, неправилна правна квалификация на установената
фактическа обстановка и вътрешни противоречия, довели до неправилно приложение
на закона. Твърди се, че органът не е обосновал наличието на дискриминационни
критерии и неравно третиране на участници като задължителни елементи от
фактическия състав на вменената на бенефициента нередност. Напротив, приел е,
че в процедурата е налична конкурентна среда от шест оферти, които покриват
критерия за подбор. Този извод се явявал в пряко противоречие с твърденията на
административния орган, че при провеждане на обществената поръчка бенефициентът
е нарушил правилата на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП като е
приложил дискриминационни критерии/условия/спецификации. Неясно остава, по кой
признак е осъществена дискриминация и кои участници са били неравно третирани.
Недоказано било и това да е нанесена вреда на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Оспорват се фактическите констатации на
ответника като се прави подробен анализ на утвърдената от възложителя методика
за оценка на офертите и се отрича възприетото в административния акт препокриване
между минималните изисквания за допустимост на Програмата за изпълнение на
поръчката и първото и второто от подлежащите на оценяване допълнителни
обстоятелства. Претендира се присъждане на съдебни разноски.
3. Ответникът – ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014 г. – 2020 г.“, не взема становище по
допустимостта и основателността на жалбата.
4. Окръжна прокуратура - гр. Пловдив, редовно уведомена
за възможността за встъпване в настоящото производство, не изпраща представител
и не взема становище по допустимостта и основателността на жалбата.
ІІ. По
допустимостта:
5. Жалбата е подадена в предвидения
процесуален срок при наличието на правен интерес срещу акт, подлежащ на съдебен
контрол, поради което се явява ДОПУСТИМА.
ІІІ. Фактите
по делото:
6. Между „В и К”
ЕООД - гр. Пловдив - бенефициент и Министъра на околната среда и водите като Управляващ орган на ОПОС 2014
г. – 2020 г. е сключен Административен
договор № Д-34-70 от 28.08.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по ОПОС 2014 г. – 2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, по процедура чрез
директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“. Съгласно
чл. 2.2 от договора стойността на проекта възлиза на 137 830 825,33
лв., от които: 82 858 723,49 лева от Кохезионния фонд; 14633 127,70
лв. - национално съфинансиране; 17 378 169,92 лв. - собствен принос
на бенефициента; 22 971 804,22 лв. - недопустими разходи.
7. Във връзка с
изпълнението на проекта с Решение № 90 от 23.03.2020 год. на основание чл.18,
ал.1, т.1 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г.,
в сила от 15.04.2016 г./ е открита процедура по възлагане на обществена поръчка
от вида „открита процедура“ с предмет: "Избор на Екип за управление на
проект „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни
системи в обособена територия, обслужвана от „ВиК“ ЕООД, гр. Пловдив,
България“. Прогнозната стойност на поръчката е 2687134,61 лева. С решението са одобрени
обявление и документация за участие. Избраният критерий за оценка на офертите е
„оптимално съотношение качество-цена“. Според Методиката за определяне на
комплексната оценка на офертите, избраният от възложителя критерий за оценка е
„икономически най-изгодна оферта” при оптимално
съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на следните
показатели: 1) „Техническа оценка на офертата“ (ТО) - максимален брой точки
100, относителна тежест 70%; 2. „Финансова оценка на офертата (ФО)” -
максимален брой точки 100, относителна тежест 30%.
Оптималното
съотношение качество/цена се оценява въз основа на цената, както и на
показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на обществената
поръчка.
До
оценка по показателя „Техническа оценка на офертата ” (ТО) се допускат
само оферти, които съответстват на
Техническата спецификация и изискванията на възложителя.
Предложението
на участника следва да съдържа всички условия, описани в дадения ред от
таблицата за оценка на показателя, за да му бъдат присъдени съответния
брой точки, посочени в този ред.
Оценка
от 20 точки се присъжда, когато офертата отговаря на изискванията към
съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, изготвена е в
съответствие с изискванията на Възложителя /техническата спецификация/, но не
може да се установи наличието на допълнителни обстоятелства, обосноваващи
по-високо качество на изпълнение, а именно: Участникът е предложил програма за
качествено изпълнение на предмета на поръчката, в която са анализирани общите
задължения на Екипа за управление на проекта, произтичащи от Условията за
изпълнение на одобрените проекти по процедура „Изграждане на ВиК
инфраструктура” по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.”, съгласно
Техническата спецификация. Разгледани са задълженията и отговорностите на
отделните експерти от Екипа за управление на проекта, като поредност от задачи, гарантиращи качествено изпълнение
на предвидените дейности по проектното предложение.
Оценка
от 40 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 20
точки и в нея се установи наличието на допълнителното обстоятелства под номер 1
в таблицата, което обосновава по-високо качество на изпълнение, а именно: „Допълнително
обстоятелство № 1: Участникът е посочил система от подготвителни действия и
действия по същинска реализация на задължения от Техническата спецификация,
свързани с дейности по: извършване на предварителен финансов контрол; изготвяне
на искания за плащане на ниво проект; верификация на фактури/документи с
доказателствена стойност; мониторинг и извършване на проверки „на място”,
съхранение и архивиране на документацията по проекта.”
Оценка
от 60 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 40
точки и в нея се установи наличие на допълнителното обстоятелство под номер 2 в
таблицата, което обосновава по-високо качество на изпълнение, а именно: „Допълнително
обстоятелство № 2“: Дейностите по
извършване на предварителен финансов контрол; изготвяне на искания и плащане на
ниво проект; верификация на фактури/документи с доказателствена стойност;
мониторинг и извършване на проверки „на място“, съхранение и архивиране на
документацията по проекта са обвързани с приложимите нормативни изисквания,
наръчници, насоки за кандидатстване и указания”.
Оценка
от 80 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 60 точки
и в нея се установи наличие на
допълнителното обстоятелство под номер 3 в таблицата, което обосновава
по-високо качество на изпълнение, а именно: „Допълнително обстоятелство № 3“:
Участникът е представил начини на комуникация между Екипа за управление на
проекта и другите участници при изпълнението на проекта - Управляващ орган на
Околна среда 2014-2020 г., Бенефициент, Изпълнители по проекта и
заинтересованите страни (съгласно приложимото законодателство и териториално административното
разположение).”
Оценка
от 100 се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 80 точки и в
нея се установи допълнителното обстоятелство под номер 4 в таблицата, което обосновава по-високо качество на изпълнение,
а именно: „Допълнително обстоятелство 4: Участникът е предложил процедури за
осъществяване на самоконтрол върху качеството на изпълнение на задълженията и
отговорностите, вменени на членовете на Екипа за управление на проекта съгласно
техническата спецификация.”
Според
методика „качествено изпълнение на поръчката“ означава изпълнение, което ще
доведе до постигане на целените резултати от Възложителя за конкретната
поръчка, съобразено е и е в съответствие с Насоките за кандидатстване на УО на
ОПОС, Ръководството за изпълнение на
договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Околна среда
2014 - 2020 г.“, други относими инструкции и указания на УО на ОПОС, приложимата
нормативна уредба с оглед характера на дейностите и Техническата спецификация”.
8. Със Заповед №
154/20.05.2020 год. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и
класиране на офертите на участниците. Работата на комисията е обективирана в
Протокол № 1/15.06.2020 год., Протокол № 2/06.07.2020 год., Протокол №
3/25.08.2020 год., Протокол № 4/28.08.2020 год., Протокол № 5/14.09.2020 год.
Видно от Протокол № 1 оферти за участие са подали шест дружества, между които:
„Ти Ейч Ти Консулт“ ЕООД, „БИМ Консолтинг“ ООД и ДЗЗД „Ейч Ел Би Глобал
Адвайзърс”. Видно от Протокол № 2 и 3 оценителната комисия е констатирала, че
участниците „Ти Ейч Ти Консулт“ ЕООД, „БИМ Консолтинг“ ООД и ДЗЗД „Ейч Ел Би
Глобал Адвайзърс” отговарят на критериите за подбор и съответно ги е допуснала
до етапа на отваряне и разглеждане на Техническите предложения. Видно от
Протокол № 4 оценителната комисия е пристъпила към отваряне, разглеждане и
оценяване на техническите предложения на участниците: по отношение Техническото
предложение на участника ДЗЗД „Ейч Ел Би Глобал Адвайзърс“ оценителната комисия
е констатирала следното: Техническото предложение е изготвено съгласно
приложения към документацията образец №3 и същото е подписано от представител
на ДЗЗД, съгласно т. 6.2 от споразумението за създаване на обединение, с
положен печат на водещия член на обединението. По отношение Техническото
предложение на участника „Ти Ейч Ти Консулт“ ЕООД оценителната комисия е
констатирала, че Техническото предложение е изготвено съгласно приложения към
документацията образец №3 и същото е подписано от управител на „Ти Ейч Ти Консулт”
ЕООД, с положен печат на юридическото лице.
На
основание чл.108, т.1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите, както и от
доклада от работата на комисията, възложителят издал Решение №
ЗОП-14/30.09.2020 год. за класиране на участниците и избор на изпълнител. Като
такъв е определен участника ДЗЗД „Ейч Ел Би Глобал Адвайзърс“, на второ място е
класиран участника „БИМ Консолтинг“ ООД, а участника „Ти Ейч Ти Консулт“ ЕООД е
отстранен от участие в процедурата.
Решение
№ ЗОП-14/30.09.2020 год. е оспорено по съдебен ред от участника „Ти Ейч Ти
Консулт“ ЕООД, но жалбата му е отхвърлена с влязло в сила Решени №
4155/31.03.2021 г., постановено по адм. дело №
13491/2020 г. на ВАС.
Според
данните в обявление за възложена поръчка от 12.05.2021 г. с класирания на първо
място участник - „Ейч Ел Би Глобал
Адвайзърс”, бенефициентът е сключил договор № Ю-01-43/27.04.2021 г. на стойност
2250000 лева без ДДС.
9. С уведомително
писмо изх. № 1-016-0007-2-225/21.02.2022 г. ОУ на ОПОС е съобщил на
бенефициента, че в резултат на одит на операциите, извършен от Изпълнителна
агенция „Одит на средствата от Европейския съюз” (ИА ОСЕС) на декларираните
разходи през седма счетоводна година (01.07.2020 г. - 30.06.2021 г.), е
изпратено писмо с изх. 04-151/12.01.2022 г., с което Одитният орган изисква от
УО на ОПОС да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в
извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с
избрани изпълнители по програмата, с акцент върху най-често срещаните,
повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на
участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите. В тази връзка,
след извършена повторна проверка на обществена поръчка с предмет: „Избор на
екип за управление на проект „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и
канализационни системи в обособена територия, обслужвана от „ВиК” ЕООД, гр.
Пловдив, България”, са установени следните нарушения: Утвърдената от
възложителя Методика за оценка на офертите е незаконосъобразна. УО на ОПОС е
установил по отношение на показателя „Техническа оценка на офертите“ (ТО)
препокриване на исканата информация между минималните изисквания за допустимост
и първото и второто допълнително обстоятелство.
На
първо място УО на ОПОС счита, че изискването, заложено в минималните
изисквания, а именно да се предложи програма за качествено изпълнение на
предмета на поръчката, в която са анализирани общите задължения на Екипа за
управление на проекта, произтичащи от
Условията за изпълнение на одобрените проекти по процедура „Изграждане на ВиК
инфраструктура” по Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г.'“ съгласно
Техническата, спецификация, като включително са разгледани задълженията и
отговорностите на отделните експерти от Екипа за управление на проекта, като
поредност от задачи, гарантиращи качествено изпълнение на предвидените дейности по проектното
предложение не е нещо по-различно от представената информация по първото
допълнително обстоятелство, а именно да се
посочи система от подготвителни действия и действия по същинска
реализация на задължения от Техническата спецификация, свързани с дейности по:
извършване на предварителен финансов
контрол; изготвяне на искания за плащане на ниво проект; верификация на фактури/документи
с доказателствена стойност; мониторинг и извършване на проверки „на място”;
съхранение и архивиране на документацията по
проекта.
Отбелязано
е, че в техническата спецификация /ТС/ възложителят е описал подробно обхвата
на поръчката, посочил е общите задължения на екипа за управление на проекта
/ЕУП/, начина за изпълнение на обществената поръчка, задълженията и
отговорностите на отделните експерти от ЕУП, нормативната уредба, която следва
да се спазва и докладването и отчитането на извършената работа от членовете на
ЕУП.
УО
на ОПОС подробно е анализирал
поставените от възложителя в ТС изисквания към дейността на ръководителят на
проекта, лицата с техническа експертиза и лице със счетоводна експертиза, като
е достигнал до извод, че от задълженията на тези лица не са изключени:
„мониторинг и извършване на проверки „на място”, „верификация на
фактури/документи с доказателствена стойност”, „съхранение и архивиране на
документацията по проекта”, поради което с допълнително обстоятелство № 1
възложителят е допуснал оценяване на пълнотата и начина на представяне на
информацията, което е в противоречие с разпоредбата на чл. 33 от ППЗОП.
Отбелязано
е, че при наличието на описаното препокриване между минимални и надграждащи
изисквания, за идентично съдържание, противно на логиката на надграждане при
оценка на качеството в методиката за оценка ще следва да се присъдят два пъти
допълнителен брой точки. Така изложеният начин на оценка не гарантира
обективност и не предоставя ясни указания към самите участници, как те да
подготвят конкурентно своите технически предложения. За потенциалните участници
не е ясно какво следва да представят в отделните
обстоятелства (минималното и първото допълнително), тъй като и в двете обстоятелства
следва да се опишат отговорностите и задълженията на експертите от екипа за
изпълнение на поръчката.
Относно
второто допълнително обстоятелство: „Дейностите по извършване на предварителен
финансов контрол; изготвяне на искания заплащане на ниво проект; верификация на фактури/документи с
доказателствена стойност; мониторинг и извършване на проверки „на място“;
съхранение и архивиране на документацията по проекта са обвързани с приложимите
нормативни изисквания, наръчници, насоки за
кандидатстване и указания“, УО на ОПОС е посочил, че ако потенциален
участник представи оферта, която не е обвързана с приложимите нормативни
изисквания, наръчници, насоки за кандидатстване и указания, същият би следвало
да бъде отстранен, а не допуснат до оценка. За да подкрепи този извод
административният орган се е позовал на минималните изисквания, поставени от
възложителя, дадената дефиниция за „качествено изпълнение“ и в частност на т. 2
от раздел III „Изисквания към изпълнението на поръчката“ от Техническата
спецификация, в които възложителят изрично е поставил условие при изпълнението
да бъдат спазвани: приложимото
законодателство, Договорът за БФП и всички указания на УО на ОПОС
относно изпълнение на проекти, съфинансирани
от Оперативна програма „Околна среда 2014 2020 г.“, както и на други органи,
упражняващи контрол при разходването на средства на ЕС.
Прието
е, че с посочените неясноти и припокривания между изискванията по отделните
показатели за оценка (минимални, първо и второ допълнително), методиката от
една страна не постига надграждане на качеството на изпълнение, а от друга
страна, приложеният начин на оценка не гарантира обективност и не предоставя
ясни указания към участници, как те да подготвят конкурентно своите технически
предложения, което от своя страна е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б”
от ЗОП, чл. 33, ал.1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
В
обобщение на всичко гореизложено и с оглед извършения анализ на методиката,
който е съобразен и с предмета на изпълнение и с изискванията на Техническата
спецификация, УО на ОПОС е установил, че в методиката за оценка възложителят е
заложил параметри, които предполагат различна субективна преценка на оценителите
при оценка на всяко едно предложение и анализ, дали предложените дейности
допълват действително изискванията на вложителя и по-важното дали водят до
по-качествено изпълнение на предмета на договора. По този начин липсва и
предвидимост за потенциалните участници , как да изготвят техническото си
предложение, така че да получат максимален брой точки. Констатираните
обстоятелства не позволяват обективен подбор и оценяване на подадено техническо
предложение и така се нарушават принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.
10. Бенефициентът е подал възражения изх. 03-00-006/25.02.2022 г., в които е застъпил, че не са налице
нередности, за което подробно е изложил мотиви, който по същество са пренесени
и в подадената до съда жалба.
11. В оспореното решение от 25.03.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС е възприел изцяло установената в хода на повторната проверка фактическа и правна обстановка. Обсъдил е възраженията на бенефициента, но не е уважил аргументите му. Квалифицирал е установените нарушения по чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б” от ЗОП, чл. 33, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като нередност по смисъла на т. 11, б. „б” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., изменена с ПМС № 35/04.03.2020 г. За посочената категория нередност, доколкото е налична конкурентна среда от шест оферти, които покриват критериите за подбор, УО на ОПОС е определи финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от договор Ю-01-4З/27.04.21 г. с изпълнител „Ейч Ел Би Глобал Адвайзърс“ на стойност 2 250 000 лева без ДДС.
12. За
удостоверяване компетентността на ответника да издава актове от категорията на
процесния, по делото бе представена заповед № РД-13/06.01.2022 г. на министъра
на околната среда и водите, с която на основание чл. 5 от Устройствения
правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, на главен директор на Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда““ в МОСВ - длъжностното лице,
подписало обжалваното решение, са делегирани функциите на ръководител и УО на
ОПОС 2014 г. – 2020 г.
IV. От правна страна:
13. Министерският
съвет с Постановление № 58/14.03.2014 г. (обн. ДВ №27/25.03.2014 г.) е изменил
и допълнил Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите
/УПМОСВ/. Съгласно това изменение е създадена Главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“. Тя изпълнява функциите на Управляващ орган на
Оперативна програма „Околна среда“ за програмни периоди 2007 – 2013 г. и 2014
–2020 г., и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно
регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Според
чл. 5 от УПМОСВ, министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява
програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от
предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други
финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни
финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление
на тези програми и проекти, а по правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ като
управляващ орган отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение
на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на
нередности, включително за извършването на финансови корекции. По смисъла на
последната правна норма ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или определено от него лице като правомощията му по този закон може да
се упражняват и от овластено от него лице.
Според
чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013.
В
случая хипотезата на делегирани правомощия по чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е реализирана
със заповед № РД-13/06.01.2022 г. на министъра
на околната среда и водите, с която длъжностното лице, издало оспорения в
настоящото производство административен акт, е определено за ръководител на УО
на ОПОС 2014 – 2020 г.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Хипотезата на финансова корекция е регламентирана в чл. 71, ал.1-ал.5 от ЗУСЕСИФ. Чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. За една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Извършената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение.
При
тази фактическа и правна обстановка настоящият състав на съда намира, че оспореното
решение е издадено от материално компетентен орган в изискуемата от закона
писмена форма. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Като фактическо основание за издаване на акта са посочени конкретно установени
нарушения по чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б” от ЗОП, чл. 33, ал. 1 от ППЗОП във
връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Като
правни основания за издаване на решението са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл.
73 във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и договора за безвъзмездна финансова
помощ, сключен с бенефициента.
Ответникът
не е допуснал нарушение на процесуалните правила при издаване на акта, като е
осигурил участие на бенефициента в производството и е обсъдил възраженията му.
Според
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки, възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно
чл. 70, ал. 1 вр. ал. 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на
икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на един от
следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като
се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл;
3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената
или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени,
екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.
Според
чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б” от ЗОП, в документацията възложителят посочва
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател. Начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка.
Нормата
на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП предвижда, че възложителите
могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да
оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не
се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и
конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и
информацията, която трябва да съдържат.
Обсъдените
норми са императивни и изискват конкретно поведение от страна на възложителя. В
този смисъл неспазването им води до формално нарушение, което се осъществява с
действие или бездействие.
По
делото няма спор, че в Техническата спецификации и в Методиката за оценка по
показател „Техническа оценка на офертите“ възложителят е поставил изкисвания към
участниците, визиращи конкретно поведение на членовете на Екипа за управление
на проекта и спазване от участника на приложимото законодателство, Договорът за БФП и всички
указания на УО на ОПОС относно
изпълнение на проекти, съфинансирани от Оперативна програма „Околна
среда 2014 2020 г.“, както и на други органи, упражняващи контрол при
разходването на средства на ЕС.
При
тази фактическа обстановка съдът намира за законосъобразен изводът на УО на
ОПОС, че е налице препокриване на минимални и надграждащи изисквания, което не
позволява обективно, равнопоставено и прозрачно оценяване на офертите.
Според
Методиката за оценка, възложителят е приел да даде бонификация от 20 точки на
оферти, отговарящи на изискванията към съдържанието на предложението за
изпълнение на поръчката, изготвени в съответствие с изискванията на възложителя
/техническата спецификация/, но за които не може да се установи наличието на
допълнителни обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение. Така
поставеното условие въвежда понятие, извън дадената от възложителя дефиниция за
„качество на изпълнение“, а именно „по-високо качество на изпълнение“. При това
положение, след като под „качество на изпълнение“ възложителят разбира
изпълнение, което ще „доведе до постигане на целените резултати от Възложителя
за конкретната поръчка, съобразено е и е в съответствие с Насоките за
кандидатстване на УО на ОПОС, Ръководството за
изпълнение на договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по ОП „Околна среда 2014 - 2020 г.“, други относими инструкции и указания на УО
на ОПОС, приложимата нормативна уредба с оглед характера на дейностите и Техническата
спецификация”, свършено неясно остава как участникът може да предложи по –
високо качество на изпълнение. Тоест какви други цели и/или нормативни и
административни изисквания следва да удовлетвори участникът, за да отговори на
поставените условия.
Невъзможността
за установяване наличието на допълнителни обстоятелства, обосноваващи по-високо
качество на изпълнение при съответна допустима оферта, възложителят е
контрастирал с предложена от участник в „по – качествена“ оферта програма за
качествено изпълнение на предмета на поръчката, в която са анализирани общите
задължения на Екипа за управление на проекта, произтичащи от Условията за
изпълнение на одобрените проекти по процедура „Изграждане на ВиК
инфраструктура” по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.”, съгласно
Техническата спецификация. Разгледани са задълженията и отговорностите на
отделните експерти от Екипа за управление на проекта, като поредност от задачи, гарантиращи качествено изпълнение
на предвидените дейности по проектното предложение.
При
съпоставка на така поставените от възложителя условия в Техническата
спецификация и Методиката за оценка остава неясно дали участникът е длъжен
да анализира общите задължения на Екипа
за управление на проекта и да разгледа задълженията и отговорностите на
отделните експерти от Екипа за управление на проекта, или това е препоръка с
оглед постигане на по – висока оценка, респ. и по – високо качество на
изпълнението.
Търсенето
на поведение от участниците в процедурата, което е с неясно естество и
последици, без съмнение води до противоречие с принципа за свобода на
конкуренцията по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и нарушаване на забраната за оценяване
пълнотата и начина на представяне на информацията в документите – чл. 33, ал. 1
от ППЗОП и изискването за яснота в начина за определяне на оценката по всеки
показател - чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б” от ЗОП.
Резонно
е заключението на ответника и по второто констатирано нарушение. Не може да има
съмнение, че ако потенциален участник представи оферта, в която й да е
процедура, която не е обвързана с приложимите нормативни изисквания, наръчници,
насоки за кандидатстване и указания, същият би следвало да бъде отстранен, а не
допуснат до оценка. Като е приел да предоставя допълнителни шестдесет точки за
оферти на участници, които са обвързани
с приложимите нормативни изисквания, наръчници, насоки за кандидатстване и
указания, възложителят е лишил от смисъла точкуването с двадесет и четиридесет
точки по схемата за надграждане на оценката на офертите, които не са обвързани
с посочените изисквания. Тоест, ако тези оферти не са обвързани с приложимите
нормативни изисквания, наръчници, насоки за кандидатстване и указания, как
същите ще се счита като такива, предлагащи „качествено изпълнение“, респ. по –
качествено изпълнение, от тези оферти, които отговарят само на минималните
изисквания, които по дефиниция, за да са допустими също следва да са съобразени
с приложимите нормативни изисквания, наръчници, насоки за кандидатстване и
указания.
Яснотата
на начина на оценяване на всеки показател (чл. 33, ал. 1 от ППЗОП) е функция на
изискванията по чл. 70, ал. 7 от ЗОП и значи разбираемост и логичност на начина
на оценяване в хипотезата на комплексна оценка. Поставеното в закона
ограничение цели да гарантира спазване на принципа за равно третиране при
възлагането на поръчките като се осигури необходимата прозрачност, при която
всички потенциални кандидати разполагат с достатъчно информация за критериите,
които ще се прилагат при определяне на икономически най-изгодната оферта.
В
случая от обективна страна пълнотата и начинът на представяне на информацията
са предвидени от възложителя като
елемент на оценяването, поради което се обосновава осъществяването на
фактическия състав на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
Нормата
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е императивна и
всяко отклонение от нея представлява нарушение. Допуснатото в случая нарушение без
съмнение ограничава конкуренцията, тъй като представлява неясно условие, което
ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. Принципът на равно третиране изисква
участниците в процедурата да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на
офертите, които на етап оценяване следва да се третират при едни и същи
условия. С правилото на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП законодателят е въвел
императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни
указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат
предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на
оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която
да получи най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно
формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени
точни указания за тяхното оценяване. Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите
за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция. В случая с предоставената от възложителя
дефиниция на понятието „качествено изпълнение“ не е елиминиран субективният
елемент при присъждане на точките от страна на оценителната комисия. За
потенциалните участници няма как да е ясно в кои случаи комисията ще приеме, че
офертите им носят нужното съдържание, така че да бъдат оценено като предлагащи
„по – качествено изпълнение“. Липсата на яснота относно механизма на оценяване
на офертите по съответния показател води до разубеждаващ ефект за потенциалните
кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията.
От
друга страна в разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП е предвидена
императивна забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в
документите да се използва като показател за оценка на офертите. В случая
одобрената методика нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Констатираното
нарушение е съществено поради наличие на възможен финансов ефект.
В
този аспект съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че
доколкото в процедурата са подали оферти шест участника е гарантирано
спазването на принципа на свободната конкуренция. Това обстоятелство има
отношение единствено към преценката за тежестта на допуснатото нарушение, но не
изключва неговото наличие (арг. т. 11, б. „б” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности). Незаконосъобразният показател за
оценка и механизмът за оценяване са довели до реално ограничаване на
конкуренцията. От една страна е налице неравно третиране на участници в
процедурата, а от друга е обективно невъзможно да се установи и колко на брой
оферти биха били подадени за участие в конкретната обществена поръчка, респ.
какви условия на изпълнението й биха били постигнати, ако нарушението не беше
допуснато.
Според
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на
основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно
определението за "нередност", дадено в чл. 1, параграф 2 от Регламент
на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18 декември 1995 г. за закрилата на
финансовите интереси на Европейските общности, нередност е всяко нарушение на
разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от
икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на
общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или
посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени
ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством
извършването на неоправдан разход. Специфичните определения за нередност и
системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент №
1303/2013.
Дефиницията
за нередност, дадена в чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7)
от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013),
съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
За
да е налице нередност в горния смисъл, респ. по смисъла на чл. 2 (36) от
Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006, е
необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на
Европейския съюз. Националният законодател е приел, че визираните в
приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ нарушения
на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на
Европейския съюз.
На
следващо място нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) от Регламент
№ 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не
оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да
има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на
Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент
№ 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти.
Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите за възлагане на
обществените поръчки винаги създават потенциална възможност за настъпване на
вреда в бюджета на Съюза.
Съгласно
чл. 1 от Наредбата за посочване на
нередности (обн. ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г.), в приложното й поле
попадат случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ),
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
В
случая не може да се изключи възможността допуснатото по чл. 2, ал. 2 от ЗОП
нарушения да има отражение върху бюджета на съответния фонд, поради което е
налице основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на
допуснатото нарушение не позволява да се определи точното му финансово
отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, следва да бъде
приложен пропорционалният метод по чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Най – сетне, за да
бъде законосъобразна корекцията, следва да бъде правилно определен процентният
показател в законоустановените размери и отнесен към допустимата основа от
безвъзмездната финансова помощ.
Административният
орган правилно е отнесъл нарушените по
чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б” от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като нередност по
смисъла на т. 11, б. „б” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата -
случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации,
но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече
оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Видно от
съдържанието на разпоредбата, при квалифицирането на тази нередност не иде реч
за липсата на конкуренция въобще, а до засягане на свободата й по начин, довел
до ограничаване достъпът на кандидатите или участниците. Именно с оглед
тежестта на нарушението, законодателят е определил санкция в по – нисък размер
(5 на сто). Това обстоятелство е съобразено от ответника при законосъобразно
определяне на размера на финансовата корекция.
Сключвайки договор
№ Д-34-70 от 28.08.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ,
бенефициентът изрично се е съгласил с условието по чл. 3.9 – да спазва
разпоредбите на действащото законодателство и по чл. 3.11 – да възстанови
помощта, ако УО на ОПОС или друг орган установи нарушение и/или неправомерни
държавни помощи.
Не е налице
противоречие с принципите по чл. 13 от АПК, респ. принципа за защита на
оправданите правни очаквания. В случая за бенефициента изначално са били налице
основания да бъде наложена финансова корекция. Обстоятелство, че поради пороци
в хода на административната проверка се е стигнало до неправомерно финансиране
на бенефициента, не изключва задължението и правомощието на органа да изиска
възстановяване на помощта. Законът не
поставя процесуални ограничения за такива действия. Напротив подобен развой на
административното правоотношение е нормативно регламентиран и договорно
уговорен между страните. Бенефициентът е бил надлежно уведомен за условията на
подпомагането. Възстановяването на неправомерно предоставената помощ не се
явява в противоречие с принципа за последователност и предвидимост в действията
на администрацията. Привеждане на противоправно развилото се правоотношение в
съответствие с принципите на икономичност, ефикасност и ефективност при
разходването на публични средства, е регламентирано на национално и европейско
ниво като правомощие и задължение на административния орган.
Разбиранията
в утвърдената европейска съдебна практика за принципа за защита на оправданите
правни очаквания /Дело T-79/13 Alessandro Accorinti и др. срещу Европейска
централна банка/ се крепят на три кумулативни условия: всяко лице, у което дадена институция на
Съюза е породила основателни очаквания може да търси защита, когато
администрацията на Съюза трябва е предоставила на заинтересованото лице
конкретни, безусловни и непротиворечиви уверения, произтичащи от оправомощени и
достоверни източници; тези уверения трябва са от естество да породят легитимно
очакване в съзнанието на този, до когото са адресирани; дадените уверения трябва да са съобразени с
приложимите норми. По-нататък, макар и възможността за позоваване на защитата
на оправданите правни очаквания като основен принцип на правото на Съюза да
съществува за всеки икономически оператор, у когото дадена институция е
породила основателни надежди, все пак, когато един предпазлив и съобразителен
икономически оператор е в състояние да предвиди приемането на дадена мярка на
Съюза, която може да засегне неговите интереси, той не може да се позовава на
този принцип, ако мярката бъде приета. Освен това икономическите оператори не
могат да възлагат оправдани правни очаквания за запазването на съществуващо
положение, което може да бъде променяно от институциите на Съюза в рамките на
тяхното право на преценка, и то по-специално в област като тази на паричната
политика, чийто предмет включва непрекъснато приспособяване в зависимост от промените
в икономическото положение.
В този
смисъл не може да се приеме, че за оспорващия са възникнали оправдани правни
очаквания като бенефициент по договора, след като първичните контролни действията
на администрацията не са били съобразени с приложимите норми. Същият в
качеството на икономически оператор не само е бил в състояние да предвиди
предприемането на неблагоприятната мярка, но е удостоверил, че се задължава да
я приеме като последица в случай на неправомерно развитие на административното
правоотношение. Най - сетне, след като защитата не е абсолютна дори при
оправдани очаквания на икономическите оператори по запазване на легално съществуващо положение, още по –
малко тази защита се дължи за запазването на съществуващо противоправно
положение.
Не се
установява и нарушение на принципа за съразмерност, доколкото същият касае
правомощията на административните органи, упражнявани в условията на оперативна
самостоятелност и е неприложим в производството по налагане на финансови
корекции. Каза се, последното цели защита на принципите за доброто финансово
управление на публичните средства, поради което при констатиране на нарушение с
финансов ефект, единствената законосъобразна възможност е органът да отмени
финансовата подкрепа.
Мотивиран от горното при проверката
по чл. 168 от АПК съдът намира, че оспореният административен акт е валиден,
издаден в предписаната от закона форма без допуснати съществени процесуални
нарушения, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона,
поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.
V. По съдебните разноски:
14. Ответникът не е отправил претенция
за присъждане на съдебни разноски, поради което произнасяне в тази насока не се
дължи.
Ето защо, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД -
Пловдив, ЕИК *********, с адрес: гр. Пловдив, бул. „Шести септември“ № 250,
представлявано от управителя – инж. О.Ц.К., срещу решение от 25.03.2022 г. на
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 г.
– 2020 г.“, с което по отношение на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД -
Пловдив като бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ № Д-34-70/28.08.2019г. по проект
BG16M1OP002-1.016-0007 „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и
канализационни системи в обособена територия, обслужвана от „ВиК” ЕООД - гр.
Пловдив, България“ е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността
на засегнатите от нарушение и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014 г. – 2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ
по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключен договор №
Ю-01-43/27.04.2021 г. с изпълнител „Ейч Ел Би Глобал Адвайзърс”, на стойност 2
250 000 лв. без ДДС, с предмет: „Избор на екип за управление на проект
,Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в
обособена територия, обслужвана от „ВиК“ ЕООД - гр. Пловдив, България”.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок
от съобщаването на страните за неговото постановяване.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: /П/