Р Е
Ш Е Н
И Е
№
60
15.02.2018 г., гр. Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ДОБРИЧ, в публично
заседание на петнадесети януари през две хиляди и осемнадесета година, I
едноличен състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА
ИВАНОВА
При участието на секретаря ВЕСЕЛИНА
САНДЕВА, като разгледа докладваното от председателя адм. дело № 140 по описа на
съда за 2017 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
по делото е образувано по жалба вх. № 617/ 20.03.2017 г. от Д.М.В. *** Тошево, подадена чрез Адвокатско
дружество „Г. и партньори“, БУЛСТАТ *******, седалище и адрес на управление:
София, 1504, ул. „*****“ № 14, вх. 1, ет. 1, ап. 2, представлявано от адв. И.К.Г.,
съдебен адрес:*** срещу Решение № 16/121/04215/3/01/04/01 на Изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“, с което се определя на Д.М.В. финансова корекция в
размер на 412 407.00 лв.
С жалбата се
иска да бъде отменено изцяло оспореното Решение и да бъдат присъдени на
жалбоподателката сторените по делото разноски, вкл. адвокатски хонорар.
Настоява се, че Решението на ответника е незаконосъобразно и неправилно.
Описана е фактическата обстановка и доводи за незаконосъобразност се черпят от
обстоятелството, че с протокол за претърсване и изземване от 13.06.2016 г. са
иззети всички налични документи, както и двата компютъра, на които е
счетоводната отчетност на ЗП. С оглед на това жалбоподателката счита, че не е
налице нарушение на чл. 4.21 от Договора, тъй като документите не са се
намирали в базата поради независещи от ползвателя причини.
На следващо
място, се оспорва, че е налице нарушение по чл. 4.32 от Договора, относно
наличието на сертификат за биологично производство за периода 22.11.2014 г. до
15.04.2016 г., като се изтъква, че договорът между ползвателя и Балкан Биосерт
е прекратен едностранно от страна на Балкан Биосерт на 18.03.2016 г. След това
действие е сключен договор на 29.03.2016 г. с фирма СЖС България ЕООД за
биологично сертифициране, който сочи жалбоподателката, е действащ и към момента
на подаване на жалбата.
На трето място,
оспорено е изложеното в Решението, че 987 кошера са в период на подготовка за
започване на конверсия към биологично производство, а съгласно одобрения бизнес
план стопанството следва да отглежда 2000 броя пчелни семейства. В тази връзка
се настоява, че по независещи от ЗП причини голяма част от пчелните семейства
са загинали в резултат от заразяване с „нозематоза“, което се явява „форсмажорно
обстоятелство“ по смисъла на § 1, т. 44, б. „е“ от Наредба № 8 от 03.04.2008 г. Допълва се, че инвестицията
относно закупуването на 2050 броя кошери е изпълнена в пълен размер.
Според
жалбоподателката органът не е доказал, че е налице нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което да е свързано с неговото
прилагане.
На последно място,
прави оплакване, че не е мотивиран определеният размер на вредата, поради което
възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, тъй като не е
доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. Счита, че това е
достатъчно основание за отмяна на оспорения акт като материално
незаконосъобразен, защото размерът на корекцията е елемент на фактическия
състав на акта по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове. (ЗЕСЕСИФ)
В съдебно
заседание жалбоподателката, редовно призована, не се явява. Представлява се от адв.
Г., САК, редовно упълномощен, който поддържа жалбата. Представя Становище по
съществото на спора (т. ІІІ, л. 792 - 794)
Ответникът – Изпълнителен директор на ДФ “Земеделие”, редовно
призован, не се явява. В съдебно заседание се представлява от юрисконсулт А., която настоява жалбата да
бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана, като прави и възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение. В Молба от 19.04.2017 г. ст.
юрисконсулт Иванова, също процесуален представител на ответника, оспорва
жалбата като неоснователна. (т. І, л. 18) Представя Писмени бележки, в които моли
да бъде постановено решение, с което да бъде отхвърлена жалбата като неоснователна,
необоснована и недоказана. (л. 797 – 800) Позовава се на чл. 48, ал. 1, т. 1 от
Наредба № 8 от 03.04.2008 г. (Наредбата), съгласно който за срок от 5 години
след сключване на договора за отпускане на финансова помощ ползвателят на
помощта е длъжен да използва подобрените/ реконструираните/изградените или
придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение. Добавя, че
в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни
задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщането на
вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати
всички договори, сключени с ползвателя на помощта. Сочи, че в тези случаи РА
определя размера на намалението на помощта, като взема предвид вида, степента и
продължителността на неизпълнението. Излага подробни съображения за наличие на
неизпълнение в подкрепа на обжалваното Решение. Претендира съдебно – деловодни
разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение.
По
делото е приложена и приета като доказателство преписката по издаване на
оспорения акт.
По
искане на жалбоподателя, с поставени от него и от ответника задачи, е назначена
съдебно - ветеринарна експертиза. Съгласно заключението (л. 374 – 384) на
вещото лице „нозематоза“ е паразитна болест по възрастните пчели. При внасяне
на спорите в здрави семейства пчелите се заразяват обикновено след шестия,
седмия ден от излюпването. Проявява се при продължителни зими, когато са
възпрепятствани очистителните облитания на пчелите. Силно заразените и отслабнали
семейства загиват или се развиват много бавно. Броят на пчелите в заразеното
семейство намалява драстично, като семействата са неспособни за пълноценно
развитие и участие във всички паши и нормален медосбор. Според вещото лице не
може да се даде заключение за диагностицирано заболяване „нозематоза“ в пчелина
на ЗП. Липсва ЗХОЖ – 31 Писмо за изпращане на проби от пчелни семейства,
утвърдено със Заповед № РД 11-30/ 08.03.2011 г. на Изпълнителния директор на
БАБХ за установяване на здравословното състояние на пчелните семейства. На
зададения въпрос относно момента, в който са започнали да измират пчелните
семейства, вещото лице отговаря, че липсват протоколи, които да доказват
наличието на измиране на пчели, с оглед на което не може да установи периода на
измирането на пчелите в процесното стопанство. Вещото лице сочи, че липсват 508
пчелни семейства от създадените, но липсата не може да се обясни със смъртност
на пчелите поради липса на протоколи за това. Според вещото лице не може да се
твърди с категоричност, че е налице заболяване „нозематоза“ в пчелините на
жалбоподателката, доколкото изследването е без придружаващо писмо, информация
за брой на изпратените проби, регистрационен номер пчелин, чия собственост е,
конкретен вид изследване, клинични признаци и ветеринарен лекар. Заявява, че не
може да се твърди, че и четирите пчелина са заразени с „нозематоза“, като, ако
има заболяване, то то е паразитно заболяване. По отношение възможността за
предвиждане на заболяване, вещото лице категорично сочи, че не може да се
предвиди каквото и да било заболяване. При вече заразени пчелни семейства и при
контакт и съжителство с други пчелни семейства, то заразата се пренася от един
пчелин в друг и от един район в друг. На въпрос за идентификацията на кошерите,
вещото лице отговаря, че към датата на извършване на проверката на място от
страна на ДФЗ (27.07.2016 г.) не е било изпълнено изискването на чл. 7б от
Наредба № 10 от 01.04.2015 г. за условията за регистрация и реда за
идентификация на пчелните семейства – липсва идентификация на кошерите и
пчелините. В съдебно заседание вещото лице обяснява, че изводите си е направило
по доказателствата, намиращи се в делото. Не е извършвало към момента на
изготвянето оглед на място, но е присъствало при проверката, извършена през
2016 г. от ДФЗ.
Жалбоподателката,
чрез процесуалния си представител, оспорва частично заключението на вещото
лице, поставя допълнителни задачи предвид допълнително събраните доказателства,
но настоява допълнителната експертиза да бъде изготвена от друго вещо лице.
Вещото лице заявява също, че не желае да работи по допълнителна експертиза.
Ответникът, чрез процесуалния си представител, изразява становище, че
заключението на вещото лице е изготвено компетентно и следва да бъде прието от
съда. Добавя, че с оглед допълнително представените доказателства – ветеринарно
– медицински дневници, следва по отношение на тях да се изготви допълнителна
експертиза. Съдът допусна такава, но независимо от усилията на страните и на
съда, не се намери в цялата страна вещо лице, което да приеме изготвянето на
заключение по експертизата. В резултат беше отменено определението за
назначаването й, като съдът указа на страните, че ще се произнесе при събраните
по делото доказателства.
Съдът,
след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа на наведените
от страните доводи и възражения, намира следното:
Жалбата
е подадена чрез административния орган на 11.01.2017 г., видно от поставения
печат с входящ номер върху нея.(л. 7, т. І от адм. дело № 1209/ 17 г. на АССГ)
Оспореното Решение е с изх. № от 27.12.2016 г. Получено е на 29.12.2016 г. от
лице на име *****, без данни за връзката му с жалбоподателката. (л. 436, т. ІІ
от адм. дело № 1209/ 17 г. на АССГ) С оглед така описаната хронология, жалбата
се явява подадена в срок, от лице, което е засегнато от оспорения акт и има
правен интерес като негов адресат от обжалването му, с оглед на което се явява
допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е частично основателна.
Д.М.В. е
регистрирана като земеделски производител, видно от регистрационна карта,
издадена от Областна дирекция „Земеделие“ от 22.02.2012 г. (л. 216, т. І)
На 24.01.2012 г.
сключва Договор № 08/121/04458 с ДФ „Земеделие“, представляван от Изпълнителния
му директор, (по – нататък „Договорът -а) за отпускане на финансова помощ по
мярка 121 „Модернизиране на земеделските стопанства“ от Програмата за развитие
на селските райони за периода 2007 – 2013 г. (ПРСР), подкрепена от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР).(л. 47 - 54, т. І от адм.
дело № 1209/ 17 г. на АССГ) Съгласно чл. 1.1. от Договора Фондът предоставя на
Ползвателя, регистриран под УРН 383734, безвъзмездна финансова помощ,
представляваща 50 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи,
свързани с осъществяването на проект № 08/121/04458 от 01.04.2011 г. Видно от
чл. 2.1. на Договора първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ въз
основа на представените документи е в размер на 426 907.00 лв.
Задължението на Ползвателя по отношение на срока е да извърши инвестицията,
предмет на Договора, в срок от 24 месеца след подписване на Договора.
По делото е
приета като доказателство Таблица за одобрени разходи по Проект с ИД
08/121/04458 (л. 55 – 56 от т. І на адм. дело № 1209/ 17 г. на АССГ) е
определен размер на субсидия от 426 907 лв., от които 341 525.60
лв. от ЕЗФРСР и 85 381.40 лв. от НБ. С Анекси по молби от 20.02.2012
г., 21.08.2013 г. и 05.12.2013 г. е допусната промяна в Договора. (л. 202, т. І
от адм. дело № 1209/ 17 г. на АССГ) Размерът на субсидията се променя на 412 407
лв. (л. 201 – 202, т. І от адм. дело № 1209/ 17 г. на АССГ)
По делото е
приет като доказателство и консултантски договор № 154/ 21.03.2011 г., от който
се вижда, че темата на бизнес плана е: “Създаване на стопанство за биологично
отглеждане на 2000 пчелни семейства с практикуване на подвижно пчеларство и
майкопроизводителен пчелин с 50 отглеждача и прилагане на иновация при
отглеждане на семействата.“ (л. 166 от адм. дело № 1209/ 17 г. на АССГ)
В изпълнение на
проекта е сключен на 09.03.2011 г. предварителен договор за доставка на пчелни
кошери тип „Лангстрот – Рут“ и допълнителен пчелен инвентар, предназначени за
биологично производство на мед и други пчелни продукти, между Д.М.В. и „Сварог“
ЕООД (л. 32 – 38, т. І от адм. дело № 1209/ 17 г. на АССГ)). На 05.12.2013 г. с
Приемо – предавателен протокол са предадени кошерите и допълнителния пчелен
инвентар (л. 39 – 40, т. І от адм. дело
№ 1209/ 17 г. на АССГ).
На 18.03.2011 г.
е сключен Договор за контрол и сертификация на биологично производство,
преработка, търговия с биологични продукти № 1179/ 18.03.2011 г., с който
контролният орган – Балкан Биосерт ООД, представляван от К. Павлов К., се
задължава да осъществява контрол и издаде Сертификат за биологично производство
на жалбоподателката по следния проект: Биологично отглеждане на пчели съгласно
анекс. (л. 174 – 178; 179 от т. І на адм. дело № 1209/ 17 г. на АССГ) Контролният орган „Балкан Биосерт“ ООД е издал
на Ползвателя Сертификат № 02011, като в реда „Качество“ е отбелязано,
„конвенционален“, начало на прехода 31.05.2011 г., а в частта „дейност“ е записано:
биологично производство с дата на контрол 31.05.2011 г. и сертификатът е
валиден до контрол 2012 г. (л. 184 от т. І на адм. дело № 1209/ 17 г. на АССГ).
С вх. № 4021/ 30.07.2013 г. Ползвателят е отправил Искане до Контролния
орган да му бъде сертифицирано биологичното производство на пчелни семейства от
2050 броя кошери. (л. 81, т.І) В Становище от 20.01.2014 г. Контролният
орган „Балкан Биосерт“ ООД потвърждава, че стопанството на ЗП – Д.М.В. има
сключен договор с дружеството № 1179/ 24.03.2011 г. (на договора е записана
дата 18.03.2011 г.) за сертификация съгласно Регламенти (ЕО) 834/2007 и
889/2008. Посочено е, че инспекцията на стопанството през 2013 г. е проведена
на 22.08.2013 г., като предстои издаване на сертификат за биологично
производство на стопанството за 2013 г. в срок до 31.01.2014 г. (т. І, л.
82)
Същевременно на
07.02.2014 г. НАП - Варна, офис Добрич извършва проверка на ЗП, като в Протокол
за извършена проверка е отразено, че всички активи са разположени в масивен
склад, всички са нови и неупотребявани. Към Протокола има два броя описи,
като в първия от тях са посочени 2050 кошера, като е описан и инвентар. (л. 356
- 360, т. II от адм. дело № 1209/ 17 на АССГ)
С изх. №
4828/02.02.2016 г. „Балкан Биосерт“ ООД е отправило предизвестие до В., че на
основание т. 11 от Договора я
предизвестява, че ще счита същият за прекратен след изтичане на един месец от
получаване на предизвестието. Като причина за прекратяване на договора е
посочено, че от получаването на Решението за сертификация на биологичното
ѝ стопанство за 2014 г., изпратено с изх. № 4310/ 03.02.2015 г., в което
е заложена санкция с категория VІ, В. е в забава, продължила една година,
за изпълнение на изисканата от контролния орган мярка, а именно: Да премести местоположението
на животновъдния обект, предмет на договора, представляващ пчелин, в район,
отговарящ на изискванията на Регламент (ЕО) № 834/ 2007 и Регламент (ЕО) №
889/2008 и/или да представи декларация от арендатора, който обработва земите в
близост до пчелина, че използва препарати за растителна защита, които отговарят
на тези Регламенти. (л. 83, т. І) След получаване на писмото - предизвестие
жалбоподателката е изпратила Уведомление на 15.03.2016 г., с което представя
три броя декларации и сочи, че 200 броя от пчелните семейства вече са
преместени, а при по – добри климатични условия ще бъдат преместени и другите.
(л. 84, т. І) Като доказателство е приет отговор от контролния отговор, с който
заявява категорично, че прекратява договора, считано от 18.03.2016 г.,
като добавя, че представените декларации не отговарят на изискванията. (л. 92,
т. І) Приложено е Удостоверение за прекратяване на договор, в което е указано,
че, считано от датата на прекратяване на договора, всички сертификати,
решения за сертификация, анекси и други писмени доказателства, издадени от
контролния орган, са обявени за невалидни, независимо от срока на валидност,
посочен в тях. (л. 93, т. І)
С оглед
прекратения договор с „Балкан Биосерт“ ООД, на 29.03.2016 г. ЗП сключва договор
със „СЖС България“ ЕООД, представлявано от управителя Д.М., за осъществяване на
сертификационен процес и контрол на система за биологично производство на
отводки, пчелен мед, пчелен прашец от 4 пчелина с 987 бр. пчелни семейства,
с конкретно посочено местоположение и координати на пчелините, както и брой на
пчелните семейства във всеки от тях.(л 99 – 106, т. І) В т. 8 от Приложение 1
към този договор е посочено изрично, че една година след първоначалната
инспекция ще бъде предоставен статут на „Стопанство в преход на биологично
производство“, като ЗП ще има право да рекламира и продава продуктите си като
произведени от „стопанство в преход към биологично производство“. (л.
105, т. І) На 05.05.2017 г. е сключен Анекс № 1 към договора от 29.03.2016 г.,
като с него е намален броят на пчелните семейства за контрол и сертификация на 368.
(л. 110, т. І) На 15.04.2016 г. контролният орган е уведомил заинтересованите
лица, че ЗП е в период на подготовка за започване на конверсия към биологично
производство на конкретно посочени пчелини с 987 кошера пчелни семейства.
Регистрационна инспекция е проведена на 07.04.2016 г., а годишната е планирана
за м. юли 2016 г. (л. 131 - 132, т. І)
На 20.05.2016 г.
ЗП изпраща писмо до контролния орган, в което заявява следното:
„Предходен
договор: Балкан Биосерт ООД от 18.03.2011 г.
Имаме анекс от 19.05.2015
г. общо 987 кошери
Областна
Дирекция Земеделие ми изисква служебна бележка, издадена от Вас, че няма
прекъсване на сертифицирането.“
На това писмо е
върнат отговор, в който новият контролен отговор заявява, че няма да издаде
бележка, че сертификацията на ЗП Д. Михалева В. не е прекъсвана. (л. 134,
т. І)
На 28.04.2016 г.
е изготвен Доклад от годишна инспекция за осъществяване на сертификационен
процес и контрол, в който е отразено, че са инспектирани четири пчелина с 987
пчелни семейства. Пчелините не са оградени и обезопасени от външна намеса
поради мястото, на което са разположени – горска територия. Технологията на
отглеждане е многокорпусен кошер. Кошерите са изработени от естествен дървен
материал и една част от тях са боядисани с боя, а друга – с ленен безир на водна
основа, но сертификат за боята не е представен. (л. 135, т. І) Към
инспекцията, проведена на 18.04.2016 г., е приложен Въпросник за контрол на
биологично производство система за управление съгласно Регламент ЕС 834/ 2007.
В него на въпроса за това как стопанството ще изпълни законовите изисквания,
които могат да се отразят на биологичния му статут, е отбелязано, че е в процес
на уточнение, а по отношение това дали се документира системата за закупуване,
е отбелязано, че ЗП работи със собствени пчелни семейства. (л. 139 – 140, т. І)
Във въпросника на л. 150, т. І от делото е отбелязано, че се касае за новорегистрирани
пчелини в процес на преход. (л. 150 – 151, 153, т. І) При инспекцията на 13.04.2016
г. е отбелязано, че липсва идентификация на кошерите. (л. 159, т. І)
На 17.02.2015 г.
ЗП е подал Заявление до Директора на ОДБХ гр. Добрич за издаване на
удостоверение за регистрация на животновъден обект за отглеждане на пчели с
капацитет 987 броя. (л. 740, т. ІІІ)
Приложени са
ветеринарномедицински свидетелства за закупуване на пчелни семейства през 2014
г. (л. 745 – 748, т. ІІІ)
По делото са
приети като доказателства, изпратени от втория контролен орган, Удостоверения
за регистрация на животновъден обект №№ 88/ 07.05.2015 г. – 170 броя пчелни
семейства, 86/ 07.05.2015 г. – 400 броя пчелни семейства и 85/ 07.05.2015 г. – 217
броя пчелни семейства (л. 178 – 180, т. І), както и Удостоверение № 87/
07.05.2015 г. за 200 броя пчелни семейства. (л. 231, т. І)
От Регистър –
ИСАК е приложено заявлението за кандидатстване по мярка 121 с посочени анекси
към Договора за безвъзмездна помощ и указана инвестиция от 2050 кошера в т. 24
и 25. (л. 201 – 203 от т. І на адм. дело № 1209/ 17 г. на АССГ).
На 19.04.2017 г.
е издаден Сертификат за съответствие, в който е отбелязана дейност: биологично
земеделско производство и търговия с продукт, в преход към биологичен начин
на производство. (л. 182, т. І)
В Доклад изх. №
1012А/ 09.05.2017 г. на контролния орган са отбелязани 368 броя пчелни
семейства. В същия е отбелязано, че преходният период започва да тече от
29.03.2016 г. (л. 191 – 192, т. І)
Като доказателства са приети ветеринарно –
медицински дневници (ВМД) на пчелините:
Във ВМД на
пчелин с рег. № 9561 – 0217, находящ се в с. Спасово, общ. Генерал Тошево, обслужващият
лекар д- р ***** е удостоверил наличие и преглед на 217 пчелни семейства към
дата 04-06.09.2015 г. (л. 284, т. ІІ)
С Удостоверение
№ 31/ 10.05.2017 г. ОДБХ е дала заключение, че обектът, вписан с ветеринарен
рег. № 9561 – 0217, отговаря на ветеринарномедицинските изисквания, като в него
се отглеждат 24 броя пчелни семейства. Даден е нов рег. № **********. (л. 547,
т. ІІ)
В Регистър на
пчелните семейства, касателно всички ВМД, видно от отбелязването, са описани
пчелни семейства по години (л. 287, т. ІІ) от обслужващия лекар д- р *****, като
на дата 12.09.2014 г. е посочена бройка пчелни семейства – 987.
Във ВМД на
пчелин с рег. № 9562 – 00057, находящ се в с. Сърнино, общ. Генерал Тошево,
обслужващият лекар д- р ***** е удостоверил наличие и преглед на 200 пчелни
семейства към дата 07-09.09.2015 г. (л. 289 - 290, т. ІІ)
Във ВМД на
пчелин с рег. № 9562 – 00058, находящ се в с. Сърнино, общ. Генерал Тошево,
обслужващият лекар д- р ***** е удостоверил наличие и преглед на 170 пчелни
семейства към дата 01-03.09.2015 г. (л. 303, т. ІІ)
С Удостоверение
№ 34/ 12.05.2017 г. ОДБХ е дала заключение, че обектът, вписан с ветеринарен
рег. № 9561 – 0058 отговаря на ветеринарномедицинските изисквания, като в него
се отглеждат 116 броя пчелни семейства. Даден е нов рег. № **********. (л. 551,
т. ІІ)
Във ВМД на
пчелин с рег. № 9561 – 0222, находящ се в с. Спасово, общ. Генерал Тошево,
обслужващият лекар д- р ***** е удостоверил наличие и преглед на 400 пчелни
семейства към дата 10-15.09.2015 г. (л. 305 - 306, т. ІІ)
С Удостоверение
№ 33/ 12.05.2017 г. ОДБХ е дала заключение, че обектът, вписан с ветеринарен
рег. № 9561 – 0222 отговаря на ветеринарномедицинските изисквания, като в него
се отглеждат 15 броя пчелни семейства. Даден е нов рег. № **********. (л. 549,
т. ІІ)
По делото са
приети като доказателства Протоколи за извършен профилактичен преглед от д – р *****,
в които са отразени прегледаните пчелни семейства към месец септември 2016 г. и
бройката на отпадналите пчелни семейства. (л. 569 – 572, т. ІІ)
Същевременно са
приложени и Протоколите от извършен профилактичен преглед през месец май
2016 г. – л. 573 – л. 576, т. ІІ, в които са отразени съответно
прегледаните пчелни семейства и е отразено, че няма отпаднали, както и няма
съмнителни за заболяване пчелни семейства. Не са вземани проби за
изследване.
В Протоколи за
извършен профилактичен преглед през месец април 2017 г. е отразено, че са
прегледани брой пчелни семейства, който брой е по – малък от предходните, но
няма отбелязване за отпаднали, нито за вземани проби за изследване.(л. 577 –
580, т. ІІ)
Видно от Сертификат
№ 03452, издаден от „Балкан Биосерт“ ООД, с дата на контрол 2013 г. и валиден
до 22.11.2014 г., ЗП е с дейност „биологично пчеларство“ и качество биологичен
на продукт пчелен мед. (л. 300, т. ІІ)
Съгласно Годишна
програма за производство, предоставена на 19.05.2015 г. от ЗП на първия
контролен орган, са посочени отделните пчелини с брой кошери във всеки от тях,
така както са описани във ВМД, като е посочен статус „в преход“ и
„стационарно пчеларство“. (л. 311, т. ІІ)
По делото е
прието като доказателство писмо от д – р *****, записан като ръководител
лаборатория - Диагностична
ветеринарномедицинска лаборатория „Имунолаб“ ЕООД, София, в което е отразено,
че лабораторията извършва молекулярна диагностика на животни и пчели за наличие
на заразни заболявания. В писмото е посочен лиценз за дейността № 0145/22 –
0145. (л. 525, т. ІІ)
ДВМЛ е издала
Протокол от изпитване № VІІ – 41/ 01.07.2016 г. (л. 525 – 542, т. ІІ) В същия е
отразено, че е постъпила една проба за изпитване с цел контролно
изследване и е получена на 29.06.2016 г. Д – р Вълчовски е посочил, че пробата
е силно опаразитена с N. ceranae. Същевременно е добавил, че в пробата е
намерен в голяма множественост вирусът на черния маточник и вирусът на
деформиращия крилата вирус, както и мехурчестия вирус. Препоръчал е редовно
третиране срещу вароатозата на пчелните семейства. Посочил е, че вирусите се
предават както с Varroa Destructor, така и от заразените майки. Дал е
становище, че заедно с другите профилактични мероприятия заболяванията могат да
бъдат ограничени и ликвидирани в заразените семейства. (л. 527, т. ІІ)
В отговор на
запитване от страна на Административен съд – Добрич до ИА Българска служба по
акредитация дали ВМЛ има акредитация за изследвания и изпитвания към БАБХ, с
какъв обем е била и включва ли изследване на заболяването „нозематоза“ е
получено писмо вх. № 2121/ 26.09.2017 г., че не е предоставяна акредитация на
тази лаборатория съгласно изискванията на БДС EN
ISO/IEC 17025:2006. (л.
612, т. ІІ)
Като
доказателство е прието Удостоверение за регистрация на ветеринарномедицинска
практика № 0145/ 09.10.2006 г. на д – р Румен П. Вълчовски, в което е отразен
уникален регистрационен номер на ветеринарния лекар: 22 – 0145. (л. 765, т.
ІІІ)
На 09.12.2013 г.
ЗП подава Заявка за плащане (л. 65 – 71, т. І от адм. дело № 1209/ 17 на АССГ).
Във връзка с подадената Заявка с изх. № 01 – 6500/ 435 от 17.01.2014 г. е
изпратено до В. Уведомително писмо, в което е даден срок за представяне на
документи по направеното искане. (л. 295, т. ІІ от адм. дело № 1209/ 17 на
АССГ) След представяне на документите с изх. № 01 – 6500/ 1726 от 05.03.2014 г.
е изпратено до ЗП Уведомително писмо от ДФ „Земеделие“ под № 2967/ 121, с което
е уведомена Д.В. за извършено плащане по банковата й сметка за сумата от 412 407.00
лв. и дата на плащане: 17.02.2014 г. (л. 347 - 349, т. ІІ от адм. дело №
1209/ 17 на АССГ)
На 13.06.2016 г.
е извършено претърсване и изземване на помещение в с. Спасово, общ. Генерал
Тошево, ползвано от ЗП като офис, като е съставен Протокол за претърсване и
изземване, приложен по делото. (л. 368 - 373, т. ІІ от адм. дело № 1209/ 17 на
АССГ)
Със Заповед № 314159/
19.07.2016 г. е възложена проверка на място, която да бъде извършена от
експертите *****и *****, по отношение кандидат с УРН 383734, свързана със
Заявление с УИН 08/160908/22003. (л. 402 - 403, т. ІІ от адм. дело № 1209/ 17
на АССГ) По проверката е изготвен
Контролен лист. В него е отразено, че обектът касае пчеларство, извършва се
проверка и на документи, и на място. Записано е, че окончателното плащане е
извършено на 17.02.2014 г., а проектът е в наблюдение до 24.01.2017 г.
Преди плащането няма извършвани проверки на място. В Забележки към КЛ, т. 2 е
записано, че последният предоставен Сертификат от Балкан Биосерт е за преход
към биопчеларство със срок на валидност до 22.11.2014 г. В Коментари е
отразено, че основна част от съфинансираните кошери са на склад към момента на
проверката на място, като от 2050 кошери, на места за пчелин са 697 броя.
Добавено е, че по бизнес план (БП) е заложено отглеждането на 2000 пчелни
семейства, а реално се отглеждат 479 броя в новозакупените кошери. (л.
407, 409, 410, т. ІІ от адм. дело № 1209/ 17 на АССГ)
В Приложение № 7
- Проверка на място при пчеларство е констатирано, че и по документи, и на
място, са налице 2050 кошера общо. Новозакупените кошери са ситуирани на 4
места, като част от тях са разположени на обособени пчелини, а част от тях са
на склад. Липсва маркировка на кошерите, както на тези на обособените
пчелини, така и на тези на склад. При
проверката на място е проверен и
пчелинът, където се отглеждат пчелни семейства в нефинансирани кошери. Там са
установени 145 броя кошери, а живите пчелни семейства в тях са 90 броя. На тези
кошери са идентифицирани номера на два пчелина - 95610217 и 95400250. Ясна и
еднозначна маркировка на тези кошери също липсва. Общо кошери на всички места,
обособени като пчелини - 697 броя. Общо отглеждани пчелни семейства в
новозакупените кошери - 479 броя. (л. 418, т. ІІ от адм. дело № 1209/ 17 на
АССГ) В КЛ е указано, че на физическата
проверка на 21 и 22.07.2016 г. е присъствал съпругът на кандидата, а самият
кандидат - Д.В. е присъствала по време на документалната проверка. Липсва
маркировка на всички съфинансирани кошери. (л. 427, т. ІІ от адм. дело № 1209/
17 на АССГ) В Приложение Работен лист,
срещу т. 16: "Придобитите въз основа на финансирания проект са налични и
функционират" е отбелязано "не", като текстово е отбелязано:
"От общо 2050 броя съфинансирани кошера Лангстрот Рут (трикорпусен), на
места за пчелини има 697 броя кошери. Основна част са на склад - цели комплекти
кошери и много корпуси." Срещу т. 2в от Работния лист дали Ползвателят е
осигурил условия за постигане на заложените цели, е отбелязано "не" и
допълнено, че по бизнес план (БП) е заложено отглеждането на 2000 пчелни
семейства, а реално се отглеждат 479 броя в новозакупените кошери. Заложената
в БП цел за откриване на четири работни места е изпълнена. Заложената в БП цел
относно произведената продукция - биопчелен мед, както и приходите от продажба,
не могат да бъдат определени предвид липсата на необходимите счетоводни
документи за това. Голяма част от съфинансираните кошери са на склад, като не е
изпълнена целта за отглеждане на 2000 пчелни семейства. (л. 428, т. ІІ от адм. дело № 1209/ 17 на АССГ)
При проверката е
приета Декларация от ЗП, в която Д.В. е описала, че са й иззети всички
документи и компютри, поради което не може да представи счетоводни справки.
Относно маркировката на кошерите твърди, че маркировката е направена върху
самия корпус на кошера, но при ротацията на корпусите е отишла заедно с рамките
в помещението за вадене на мед. Добавила е, че от общо 2050 окомплектовани,
които са по програма, в момента на пчелините има 697 броя кошера. Посочила е,
че над 300 пчелни семейства са погинали от "нозематоза". (л. 430, т. ІІ от адм. дело № 1209/ 17 на АССГ)
С Уведомително
писмо изх. № 01 - 037 - 6500/120 от 29.07.2016 г. на ДФ "Земеделие",
подписано от Началник отдел "РТИ", ЗП е уведомен, че при проверката
на място са констатирани несъответствия, детайлно описани в КЛ, като й се
предоставя 14 - дневен срок за забележки и възражения.
От Директор на
Дирекция "ПИ" е изпратена Докладна записка до Изпълнителния директор
на ДФ "Земеделие". В същото е посочено, че в ДФ "Земеделие"
е получено писмо от ТД на НАП - Варна, с което е изаскана информация и
документи относно инвестицията на процесния ЗП. На 17.06.2016 г. е получено и
писмо от ГДБОП МВР, гр. Добрич, с което е уведомен Фондът, че в отдел 07
"Разследване" е на производство досъдебно производство № 123403М - 1/
2016 г. по описа на ТС "БОП" Силистра, Добрич, прокурорска преписка №
97/ 2016 г. на Специализирана прокуратура. Описани са подробно констатациите от
Проверката на място. Добавено е, че е извършен преглед и анализ на заявлението
за кандидатстване и заявката за плащане и документите към тях. Съгласно
представения от бенефициентката бизнес план е предвидено, се сочи в ДЗ,
следното:
Със собствени
средства да закупи 2000 пчелни семейства, с които да насели кошерите по
инвестицията през първата година от бизнес плана.
Да създаде
четири работни места през първата година от бизнес плана.
Предвижда се
инвестицията по проекта да се изкупи от продажба на пчелен мед, пчелни
продукти, пчели майки и опрашване.
Същевременно е
указано, че след като е депозирана заявката за плащане, е извършено посещение
на място на 16.12.2013 г. от служители на ОРРА - РА гр. Варна. В КЛ е бил даден
положителен отговор на всички въпроси. От снимките обаче се установява, че цялата
инвестиция е на склад и не функционира, сочи Директорът на Дирекция
"ПИ", не са закупени и пчелните семейства. Допълва, че по данни на
представителите на ЗП, същата не е генерирала печалба от продажба на мед,
пчелни продукти, пчели майки и опрашване от момента на създаване на
инвестицията до проверката на място. (л. 393 - 396, т. ІІ от адм. дело № 1209/
17 на АССГ) По делото е прието и Писмо
вх. № 02 - 0400/972 от 25.08.2016 г. на ДФ "Земеделие" от Прокурора
по досъдебното производство, в което подробно са описани деянията от страна на
ЗП, касаещи Фонда.(л. 397 - 400, т. ІІ от адм. дело № 1209/ 17 на АССГ)
На 10.11.2016 г.
с изх. № 01 - 6500/9640 от 10.11.2016 г. е изпратено Уведомително писмо до Д.В.,
с което е уведомена, че на основание чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на
средствата от структурните и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) ДФ
"Земеделие" открива производство по налагане на финансови корекции. В
писмото е посочено, че при извършване на проверка на място след плащане, е
установено неспазване на разпоредбите на т.4.21, т. 4.23, буква "г" и
т. 4.32 от Договор № 08/121/04458 от 24.01.2012 г. Подробно са описани
констатациите, довели до откриване на производството. Даден е срок за
доброволно възстановяване на платената сума, както и 14 - дневен срок за
възражения. (л. 352 - 353, т. ІІ от адм. дело № 1209/ 17 на АССГ)
С вх. № 01 -
6500/9640 от 01.12.2016 г. на ДФ "Земеделие" е получено Възражение от
ЗП, подадено чрез адв. Г., САК, с което се оспорва изложеното в Уведомителното
писмо.(л. 354 - 356, т. ІІ от адм. дело № 1209/ 17 на АССГ)
В резултат с
изх. № 01 - 6500/9640 от 27.12.2016 г. е издадено оспореното Решение № 16/121/04215/3/01/04/01
ОТ за налагане на финансова корекция. Решението е издадено на основание чл.
20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители и чл. 51, ал.
1 и ал. 2 във връзка с чл. 48, ал. 1, т. 1 от Наредба № 8 от 03.04.2008 г. по
мярка 121 "Модернизиране на земеделските стопанства" от ПРСР за
периода 2007 - 2013 г. и чл. 70, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 72, ал. 1 и чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В Решението са изброени констатираните несъответствия.
Описани са представените от ЗП документи с Възражението. Административният
орган е приел след анализ на документите и доказателствата (както е записал),
че дори да са налични активите, не е доказано тяхното използване по
предназначение. Излага мотиви защо не приема Възражението и стига до извода, че
бенефициентът не изпълнява заложените дейности по проекта, поради което налага
финансова корекция в пълен размер.(л. 350 - 351, т. ІІ от адм. дело № 1209/ 17
на АССГ)
При
така очертаната фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
По
силата на чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП, Държавен фонд "Земеделие" е
акредитиран като единствената Разплащателна агенция за Република България за
прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз. Съгласно чл.
20а, ал. 1 от ЗПЗП изпълнителният директор на фонда е изпълнителен директор и
на Разплащателната агенция. В това си качество той организира и ръководи
дейността на Разплащателната агенция и я представлява. В тази връзка съдът
намира, че оспореното решение за финансова корекция е издадено от компетентен
орган. По силата на § 4, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, за Програмата за развитие на
селските райони функциите на органи за управление и контрол по този закон се
изпълняват от Министерството на земеделието и храните и от Държавен фонд
"Земеделие" - Разплащателна агенция. Безспорно приложимото право,
което се прилага с приоритет спрямо националното, е правото на Съюза, в това
число и условията, предвидени в ПРСР. В ПРСР 2007-2013 г., която е официално
одобрена на 19.02.2008 г. с Решение № 755 на Европейската комисия и е
публикувана на сайта на ДФЗ, също е предвидено, че прилагането на Програмата ще
се осъществява от МЗХ и РА. В процесния случай Директорът на ДФЗ - РА, който е
ръководител на този управляващ орган, е одобрил проекта и сключил договор с
оспорващия, следователно е компетентен съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ да
определи с мотивирано решение финансовата корекция.
Решението
е издадено в изискуемата писмена форма, съдържа задължителните реквизити по чл.
59, ал. 2 от АПК, мотивирано е с излагане на фактически и правни основания
(противно на твърденията на оспорващия), подписано е от неговия издател.
Спазени са специалните административнопроизводствени правила по ЗУСЕСИФ, като
изводите в оспорения акт се основават на извършена проверка на място и
констатациите в съставения контролен лист.
Преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция, Ползвателят е
уведомен с писмо, в което подробно e
описано констатираното нарушение, правната му квалификация, като е посочен
размерът на финансовата корекция. На Ползвателя е даден 14 - дневен срок да
изрази становище и да представи доказателства, с което са спазени изцяло
изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Спазени са и правилата по чл. 73, ал.
3 от ЗУСЕСИФ - оспореното решение е издадено в едномесечния срок от представяне
на възраженията, в него са обсъдени подробно доводите и възраженията на земеделския
стопанин, като същите са приети за неоснователни, за което са изложени подробни
мотиви. Поради изложеното доводите на оспорващия за нарушени
административнопроизводствени правила са неоснователни.
По
приложението на материалния закон:
ЗУСЕСИФ
е приложим по отношение на всички заварени правоотношения с предмет
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. В тази връзка следва да се има предвид разпоредбата на §
8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, съгласно която приетите от Министерския съвет нормативни
актове, които уреждат обществени отношения, предмет на този закон, както и
изрично посочените актове на министъра на финансите, запазват своето действие
по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. Следователно, считано от
26.12.2015 г., когато влиза в сила този закон, обществените отношения във
връзка с предоставяната от Европейските структурни и инвестиционни фондове
безвъзмездна финансова помощ се регулират от ЗУСЕСИФ и непротиворечащите му
нормативни актове на Министерския съвет за програмния период 2007 - 2013 г.
Съгласно
чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на подробно
изброени основания, след които е и това по т. 7, визирано в оспореното
решение, а именно - за неизпълнение на одобрени индикатори. С нормата на
чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е разписано, че чрез извършването на финансови
корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства -
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. По силата на чл. 72, ал. 1 от закона, при определяне размера
на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото
нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство
и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, като следва да бъде
съобразено императивното изискване на чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, съгласно който
размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените
финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими
разходи.
Съобразно
чл. 51 от Наредба № 8 от 03.04.2008 г. за условията и реда за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по мярка "Модернизиране на земеделските
стопанства" от Програмата за развитие на селските райони за периода
2007-2013 г., в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни
или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска
връщането на вече изплатени суми, заедно със законната лихва върху тях и/или да
прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, като е указано, че
в случаите по ал. 1 от разпоредбата РА определя размера на намалението на
помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на
неизпълнението; степента на неизпълнението по даден проект зависи от
неговите последици за дейността като цяло; продължителността на неизпълнението
зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за
отстраняване на тези последици по приемлив начин.
Няма
спор между страните, че Д.В. като ЗП е получила безвъзмездно финансиране по
одобрения проект и бизнес план в размер на 412 407.00 лв., както и че съгласно
сключения Договор № 08/121/04458 от 24.01.2012 г., тя се е задължила да извърши
изцяло одобрената инвестиция в съответствие с изискванията на Договора и Таблицата
за одобрените инвестиционни разходи, включително и одобрения бизнес план.
Съгласно Таблицата към Анекс ІІІ от 15.01.2014 г. размерът на разходите, за
които се кандидатства, е 869 677.05 лв., от които одобрени за
финансиране разходи в размер на
824 814. 00 лв. разходи. Размерът на частно финансиране е 457 270.05
лв., а на субсидията – 412 407.00 лв. Тази субсидия е разбита на 329 925.60 лв. от „ЕЗФРСР“ и 82 481.40 лв. от НБ. (л. 207 от
адм. дело № 1209/ 2017 г. на АССГ, т. І)
Спорът
е дали земеделският производител е спазил изискванията на ЗУСЕСИФ, Наредба № 8/
2008 г. и действащото и относимо право на ЕС за период пет години от сключване
на Договора за отпускане на финансова помощ, както и дали констатираните и
описани в оспореното решение нарушения са част от нормативните и договорни
задължения за изпълнение, респективно дали определеният размер на финансова
корекция е надлежно определен.
Съгласно
легалната дефиниция на § 1, т. 12 от ДР на Наредба № 8/2008 г.,
"проект" е заявление за подпомагане заедно със всички изискуеми
документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и
свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по
ПРСР. Част от тези документи е и бизнес планът (БП), по чиито показатели се
оценява проектът, съответно се отпуска финансовата помощ. Задължението за
представяне на бизнес план е нормативно регламентирано в чл. 16, ал. 1 от
Наредба № 8/2008 г. Бизнес планът трябва да съдържа подробно описание на
планираните инвестиции и дейности за период не по - малък от 5 г. Отделно от
това в т. 4.23, б. „а“ от Договора е посочено, че ползвателят се задължава в
срок от 5 години от сключването му да използва придобитите въз основа на
проекта активи по предназначение. В т.4.18 от Договора е вменено задължение за Ползвателя
да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по Договора и в съответствие с
одобрения бизнес план и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Предвид
изложеното съдът приема, че бизнес планът е неразделна част от заявлението за
подпомагане и от Договора, като в него са заложени и задължения за период от 5
години, които трябва да се изпълняват от Ползвателя. Поради горното правилно е
преценено в оспорения акт, че ЗП е нарушил т. 4.18 от Договора, тъй като макар
и активите да са закупени, то те не са използвани в съответствие с бизнес
плана. В тази насока следва да се има предвид, че за периода от 22.11.2014 г.
до 15.04.2016 г., както правилно е посочил ответникът, ЗП не разполага със
Сертификат за биологично производство. Налице е изрично изявление от контролния
орган, че има прекъсване в сертифицирането и той отказва да издаде служебна
бележка за липса на такова прекъсване. Освен това първият контролен орган,
поради неизпълнение на задълженията на ЗП, изрично е заявил, че при
прекратяване на Договора между него и ЗП, следва издадените от него Сертификати
да се считат за невалидни. От причините, поради които е прекратен договорът с
първия контролен орган, става ясно, че ползвателят не е изпълнил своите
задължения, като само неговото поведение е довело до прекратяване на договора. Съгласно
одобрения проект, заложен в бизнес плана, ЗП се задължава да създаде стопанство
за биологично отглеждане на 2000 пчелни семейства с практикуване на подвижно
пчеларство и майкопроизводителен пчелин с 50 отглеждача.(л. 840, т. ІІІ). По
години, видно от Таблица 14 към бизнес плана, Ползвателят се е задължил да
отглежда 2000 пчелни семейства, които да са налични през тези години. (л. 867,
т. ІІІ) Съответно, видно от следващите Таблици към БП, е поето задължение за количество
производство на биопчелен мед, приходи от пчелен прашец и други по години. (л.
868, т. ІІІ) По делото липсват доказателства за изпълнение на тези задължения. В
тази връзка следва да се отбележи, че още от самото начало на изпълнение на
проекта няма населени 2000 пчелни семейства. Още през 2015 г. сертифицирането
касае 987 семейства. Толкова са отразени и във ВМД. В този смисъл още от самото
начало е налице неизпълнение на поетите задължения, което се е задълбочило с
годините. Настоящият състав не приема, че намалението на семействата е резултат
от епидемия на заболяването „нозематоза“. Не се доказа такава епидемия. В
заключението на вещото лице, което съдът кредитира с оглед това, че е
еднопосочно с останалите доказателства по делото, изрично е прието, че липсват
доказателства за заболяването, като липсват и съставени протоколи за това.
Както беше посочено, още от самото начало, броят на пчелните семейства не
отговаря на изискуемия. Твърдението в жалбата е, че заболяването е от началото
на 2016 г., но във ВМД няма отразяване за заболели пчели и намаляване на
семейства в резултат на заболяване. Освен това ВМЛ, в която е изпратена една
проба, не е била акредитирана за изследване на такова заболяване.
Същевременно в самия Протокол ветеринарният лекар д – р Вълчовски е посочил и
други вируси, но е приел, че при надлежни средства, заболяванията могат да бъдат
овладени. В тази връзка основателно е изтъкнатото от процесуалния представител
на ответника, че бенефициентката не е полагала дължимата грижа за своето
стопанство с цел ограничаване
възникването на заболяването „нозематоза“ (ако е било налично такова,
доколкото има само една изпратена проба и то в неакредитирана за целта
лаборатория), както и че като е закупувала пчелни семейства от случайни лица
(показания на св. Стоянов, пълномощник на ЗП, л. 400, т. ІІ), които не са
регистрирани и не разполагат с нужните документи, е проявила небрежност, която
е довела до измиране на пчели (неотразено във ВМД) и до нарушение на поетите
ангажименти. Св. Стоянов, пълномощник на ЗП, говори за заболявания още през
2014 г., както и за изпращани проби в лаборатории, но по делото не са
представени никакви доказателства в тази насока. По изложените мотиви съдът намира
за неоснователни доводите на жалбоподателя, че е било налице „форсмажорно
обстоятелство“, довело до невъзможност за изпълнение на поетите ангажименти.
Освен това, съгласно т.4.22 от Договора Ползвателят е длъжен писмено да уведоми
Фонда незабавно след настъпването на обстоятелства от значение за изпълнението
на Договора. В случая Ползвателят не е изпълнил това свое задължение, липсва
такова уведомяване, подкрепено с доказателства. Същевременно липсата на
епидемия в пчелното стопанство се опровергава от ВМД и сертификационните
проверки, като както беше вече отразено, в първите липсва отбелязване за
заболяване, а във вторите изначално е заявен и приет за сертифициране по –
малък брой от поетия като ангажимент. Фактът, че още отначало е по – малък
броят от поетия като ангажимент се установява и от регистрацията на ЗП в
Интегрираната информационна система на БАБХ, подробно описана в
обстоятелствената част на настоящото решение, съгласно която ЗП е регистриран с
4 животновъдни обекта, но с общ първоначален брой от 987 пчелни семейства,
които впоследствие са намалели. При последната проверка, представляваща
проверка на място и по документи, броят на пчелните семейства е най – малък, но
според настоящия състав този брой е ирелевантен, тъй като през целия период на
ангажимент ЗП е действал последователно за неизпълнение на задълженията си. По
делото бе приет като доказателство Контролен лист (КЛ), за който се установи,
че е изготвен от компетентни длъжностни лица, по надлежно възложена проверка.
Резултатите от проверката на място са отразени в този КЛ. Неговото съдържание
не е оспорено от жалбоподателката. За яснота и пълнота съдът следва да
отбележи, че съгласно обективираните резултати от проверката в КЛ, на място са
установени 697 броя кошери, от които са функционирали само 479 броя пчелни
семейства.Тъй като на кошерите изначално липсва идентификация и това е отразено
и от контролния орган при сертифициращата му проверка, по никакъв начин не може
да се установи идентичносттта на кошерите от поемане на ангажимента до неговото
приключване. Тази невъзможност, в която ЗП сам се е поставил, доказва още
веднъж неизпълнение на поетите ангажименти и нарушение на Договора и на чл. 48,
ал. 1, т. 1 от Наредба № 8/ 03.04.2008 г. Липсата на идентификация същевременно
е и нарушение на чл. 2 и чл. 5, ал. 3 и 4 от Наредба № 10/ 01.04.2015 г. за
условията за регистрация и реда за идентификация на пчелни семейства.
Неоснователно в тази насока е възражението на жалбоподателката, че при
преместването на кошерите, са били разменяни корпуси, но на тях е имало
идентификация. Разпитания по делото св. Марин Димов (л. 400, на гърба, т.ІІ) изрично заяви, че са проверени всички кошери,
вкл. тези на склад, но идентификация не е открита, кошерите на пчелина не са
били нови, а стари, а новите са били на склад. Тези показания не бяха
опровергани по никакъв начин.
На
следващо място, настоящият състав счита за неоснователно възражението на
жалбоподателката, че изземването на документи е попречило да докаже
изпълнението на задълженията си по договора. От Протокола за изземване се
установява изземване на оригинални документи, копия на които са представени по
делото. След запознаването си с тях, съдът счита, че правилно ответникът е
посочил, че изземването им е неотносимо. Нещо повече, от разследващия орган
бяха предоставени надлежно заверени копия от оригиналите, като именно чрез тях,
примерно ветеринарно – медицинските дневници и удостоверения за регистрация, се
установи неизпълнение на поетите ангажименти. Останалите иззети документи и
вещи, касаят изземване на техника, тефтери, бележник и листи с ръкописен
почерк, пълномощно. В този смисъл от Протокола за изземване се установява, че
не са иззети документи, доказващи изпълнението на Договора, вкл. счетоводни
такива с първични документи към тях, които да сочат на генерирана печалба, а липсата
им обосновава нарушение на задължението, посочено в т.4.21 от Договора. Същевременно
потвърждава и нарушение на задължението по т.4.18 от Договора, доколкото за
изпълнение на бизнес плана е необходимо извършената инвестиция да е в
съответствие с БП, с всички показатели в него и за всички години по него.
Правилно
административният орган е отразил, че Протоколите от проверки на НАП доказват наличието на активи, но не и
използването им по предназначение, така на 07.02.2014 г. НАП - Варна,
офис Добрич извършва проверка на ЗП, като в Протокол за извършена проверка е
отразено, че всички активи са разположени в масивен склад, всички са нови и
неупотребявани. В тази връзка от изложеното в Докладна записка на Директор на Дирекция
„ПИ“, неоспорена от жалбоподателката, се налага изводът, че при извършване на
проверка от служители на ОРРА – РА гр. Варна през 2013 г. не е отразено
реалното състояние на изпълнението на проекта, доколкото от снимките се е
установило, че цялата инвестиция е на склад, като не са закупени и пчелните
семейства. Плащането е извършено по неверни данни за изпълнение на проекта, но
доколкото има образувано досъдебно производство, то това е предмет на
разследващите. От значение за настоящото производство е, че всички
доказателства са еднопосочни и доказват по безспорен начин липса на изпълнение
на поетите ангажименти.
В
раздел VIII, т. 8.1 от подписания от
страните Договор е отразена отговорността на Ползвателя на помощта при
неизпълнение на договорни или нормативни задължения след изплащане на
финансовата помощ, като изрично е посочено, че се прилагат санкциите,
определени в чл. 51 и чл. 52 от Наредба № 8/ 03.04.2008 г. Съгласно
разпоредбите на чл. 51, ал. 1 и 2, на които се е позовал административният орган
при налагане на финансовата корекция, в случай че ползвателят на помощта не
изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на
финансовата помощ, РА може да поиска връщането на вече изплатени суми заедно
със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с
ползвателя на помощта, като определя размера на намалението на помощта, като
взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на
неизпълнението по даден проект зависи от неговите последици за дейността като
цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят
последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив
начин.
В
случая събраните доказателства безспорно установяват неизпълнение на заложените
параметри в бизнес плана, което води до недостатъчна икономическа
жизнеспособност на инвестицията и целите, заложени в чл. 2 от Наредба № 8/2008
г. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на
кандидата за получаване на финансово подпомагане, като именно доказаната чрез
него жизнеспособност на инвестицията – отглеждане на пчели по биологичен начин,
е била основание да бъде одобрен проектът му за субсидиране от ДФ
"Земеделие" и да му бъдат изплатени средствата.
Съгласно
чл. 16 от Наредба № 8/2008 г. кандидатите представят бизнес план по образец с
подробно описание на планираните инвестиции и дейности за период не по - малък
от 5 г., като бизнес планът трябва да показва значително подобряване на
цялостната дейност на земеделското стопанство на кандидата, чрез постигане на
една или повече цели съгласно чл. 2, ал. 2 и чл. 3, ал. 2. Бизнес планът трябва
да доказва икономическа жизнеспособност на стопанството, при което съобразно
чл. 4, ал. 1 от същата Наредба, финансова помощ се отпуска на земеделски
производители за инвестиции в техните стопанства, свързани с една или няколко
от дейностите по производство, съхранение или преработка само на собствени
земеделски продукти, както и подготовка на продукцията за продажба. Легалното
определение за „дейност“, съгласно § 1 от ДР на Наредбата, е проект, договор,
споразумение или друг механизъм, избран съгласно заложените в ПРСР критерии,
който се отнася до и се осъществява от един или повече ползватели на помощ,
предвид постигането на поставените цели в ПРСР и за "икономическа
жизнеспособност", което представлява генериране на доходи от дейността,
гарантиращи устойчивост на земеделското стопанство за периода на бизнес плана.
В случая въобще не е доказано генериране на доходи, не се и твърди подобно
нещо, а според обсъдената по – горе Докладна записка на Директор Дирекция „ПИ“,
съществуват обяснения, че такива не са и били налице. Неизпълнението на
финансовите показатели по одобрения план не съответства на целите, дейностите и
изискванията на мярка 121 "Модернизиране на земеделските стопанства",
на самата ПРСР и на приложимите регламенти на ЕС.
Съдът
не споделя доводите на жалбоподателя, че инвестицията е извършена, а
„форсмажорни обстоятелства“ са попречили за използването й по предназначение в
срока по Договора. Дори Ползвателят да е извършил инвестицията (на склад и на
местоположението на пчелините има разположени активи, отговарящи по бройка на
заложените в БП, но поради липса на идентификация настоящият състав не е
убеден, че може да се приемат за доказателство, че са идентични с описани във
фактурите за закупени активи), то по силата на Договора той е поел задължение
да изпълнява одобрения проект и бизнес плана за срок от 5 години от сключване
на договора, поради което правилно е преценено, че е налице нарушение на Договора.
Предвид изложеното, указаното от административния орган нарушение на т.4.32 от
Договора, съгласно която в случай на заявление за подпомагане, одобрено за
финансиране от гарантирания бюджет по чл. 25, ал. 1, т. 4 от Наредба № 8/
03.04.21008 г. , Ползвателят се задължава да използва финансираните активи, посочени
в т.2.1, за биологично производство (в случая) за срок от 5 години след
сключване на Договора, е безспорно доказано.
В
случая е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския съвет и на Парламента от 17.12.2013 г, съгласно който „нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. В случая са налице и трите предпоставки по цитираната
разпоредба.
Органът
е определил финансова корекция за установената нередност в размер на пълния
размер на отпуснатата финансова помощ. С оглед на това следва да се прецени
основанието за този пълен размер. За определяне на санкциите след плащане по
проекти по ПРСР 2007 - 2013 г. е утвърдена Методика от Изпълнителния директор
на ДФ "Земеделие" и е публикувана на страницата на ПРСР. Съобразно
предмета и целите на същата, тя е разработена в съответствие с член 30 от Регламент (ЕС) № 65/2011 НА КОМИСИЯТА
от 27 януари 2011 година за определяне на подробни правила за прилагане на
Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета по отношение на прилагането на процедури
за контрол, както и кръстосано спазване по отношение на мерките за подпомагане
на развитието на селските райони и член 35 от Делегиран Регламент (ЕС) №
640/2014 НА КОМИСИЯТА от 11 март 2014 година за допълнение на Регламент (ЕС) №
1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета по отношение на интегрираната
система за администриране и контрол и условията за отказ или оттегляне на
плащанията и административните санкции, приложими към директните плащания,
подпомагането на развитието на селските райони и кръстосаното съответствие. Тя
се прилага при неспазване на критерии за допустимост, различни от размера на
площите или броя на животните, както и на ангажименти или други задължения. Насоките
за санкциите следва да се прилагат в случаи на нередности, които представляват
нарушение на нормативни разпоредби, както и на договорните отношения между ДФЗ
и ползвателите, получили безвъзмездна финансова помощ по ПРСР за периода 2007 -
2013 г. Изчисляването на санкцията за установени след плащане нарушения се
извършва на база оторизираната по сключения договор финансова помощ. Санкциите
за видовете нарушения на нормативни и/или договорни задължения от страна на
ползвателите са в размери, определени съгласно Приложение 1, като се отчита
тежестта, степента, продължителността и системността на неспазването, при
спазване на правилата, посочени в приложението. Посочените нормативни
изисквания и спазването на принципите за последователност и предвидимост по чл.
13 АПК при издаване на административните актове обуславят нуждата от
предварително регламентиране на критерии, при които ще бъдат определяни
санкциите при неизпълнение на изискванията за получаване на безвъзмездната
финансова помощ, които в случая са именовани "Методика", която има
характер на вътрешноведомствен акт с организационен характер, насочен спрямо
орган, функционално обвързан с издателя на акта. По този начин са изпълнени и
изискванията да се гарантира равнопоставеността на бенефициерите, при спазване
на разпоредбите на чл. 125 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 -
"Безвъзмездните средства се отпускат съобразно принципите на прозрачност и
равно третиране". С оглед изложеното, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 7,
чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и за програмния период
2007 - 2013 г. Методиката е актът, който регламентира начина за определяне на
санкциите след плащане на проекти по ПРСР. В случая, мотивите в оспорения акт,
налагат извода, че е наложена санкцията по т. 2 от Методиката, съгласно която
активите не се използват по предназначение, в каквато насока са събраните по
делото доказателства, а неизпълнението е безспорно за повече от 50% от
отпуснатата финансова помощ. В този смисъл правилно административният орган е
определил финансова корекция в размер на 100 % от предоставената финансова
помощ. Изложеното налага извода, че оспореното Решение е постановено в
съответствие с целта на закона - предоставянето на финансова помощ да става в
съответствие с принципите на добро финансово управление на разходването на
средствата от бюджета на ЕС, на публичност и прозрачност и при спазване на
условията на приложимите нормативни актове (европейски и национални).
За
преценка обаче на определения размер на възстановяване, съдът съобрази и
следното:
Финансова
корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от ЕЗФРСР,
но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет. Размерът на
финансовата корекция е от съществено значение за законосъобразността на акта по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ в тази му част. Разпоредбата на чл. 1, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), в т.ч. налагането на финансови корекции. Към
датата на издаване на оспорения акт средства по ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2
от ЗУСЕСИФ са били само средства от Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, предоставени по програми на Република България. След изменението в
ДВ, бр. 85 от 2017 г. на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е налице допълнение, съгласно
което за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране. Към момента на издаване на оспорения пред съда акт
последната разпоредба не е приета и не е действаща, с оглед на което определената
финансова корекция върху националното съфинансиране също в размер на 100 % от
изплатената сума е незаконосъобразно определена от органа. Размерите на
субсидията от ЕЗФРСР и от националния бюджет са изрично посочени в Таблицата с
одобрените разходи за финансиране към договора, Анекс ІІІ (л. 207, т. І от адм.
дело № 1209/ 2017 г. на АССГ) и справката от ИСАК за сключения договор. При
преглед на сумите се установява, че сумата от 412 407.00 лв.,
представляваща субсидия и съответно финансова корекция, е формирана от размер
на одобрена субсидия от ЕЗФРСР в размер на 329 925.60 лв. и размер на
одобрената субсидия от НБ от 82 481.40 лв. Административният орган не е
оправомощен с решения по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, издадени до 24.10.2017 г.,
да налага финансова корекция и на средствата, представляващи национално
съфинансиране. В този смисъл е и трайно установената практика на ВАС, съдържаща
се в редица негови решения, а именно по адм. д. № 4704/2017 г. VІІ отд., адм.
д. № 9076/2017 г., VII
отд., адм. д. № 6138/2017 г., 5 - членен с - в, адм. д. № 8841/2016 г., VII отд.
Изложеното
сочи, че процентът на корекцията е правилно определен от АО, но основата, върху
която следва да се определи финансовата корекция, е неправилна. Основата следва
да включва само средствата, финансирани от ЕЗФРСР, които са в размер на 329
925.60 лв., поради което и финансовата корекция следва да се определи в този размер.
По изложените съображения настоящият
състав приема частична основателност
на жалбата, съответно частична незаконосъобразност на оспореното решение. Обжалваният акт следва да се
измени в частта, досежно определената основа на корекцията и размера на самата
финансова корекция, а в останалата част жалбата следва да се отхвърли. С
оглед изхода на спора и изрично заявените в тази насока претенции и от двете
страни, съответно приложени списъци на разноски (л. 767 – 768, т. ІІІ), съдът
следва да определи конкретен размер на всяка от страните. В тази връзка следва
да прецени и стореното от ответника възражение за прекомерност. Съгласно чл. 8,
ал. 1 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения за процесуално представителство, защита и съдействие по
административни дела с определен материален интерес възнаграждението е
съобразно материалния интерес, като в конкретния случай е приложима
разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от тази Наредба - при интерес от 100 000 до
1 000 000 лв. - 3530 лв. плюс 1 % за горницата над 100 000 лв. или при
материален интерес на оспорване от 412 407.00 лв. минималният размер на
адвокатското възнаграждение възлиза на 6654.07 лв. Според чл. 78, ал. 5 от
Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с чл. 144 от АПК, ако
заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно
действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на
насрещната страна да присъди по - нисък размер на разноските в тази им част, но
не по - малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за
адвокатурата (ЗАд). Според чл. 36, ал. 2 от ЗАд, размерът на възнаграждението
се определя в договор между адвоката и клиента. Размерът на възнаграждението
трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по - нисък от
предвидения в наредба на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа.
По делото са представени доказателства за договорен и изплатен размер от 11
480.00 лв., който дори не е двоен размер на минималния. Възражението за
прекомерност е без конкретни доводи, а като се има предвид предметът на делото,
продължилото почти година производство поради проблем с издирване на вещи лица,
огромният брой доказателства и конкретното участие на процесуалния представител
на жалбоподателката, настоящият състав счита възражението за неоснователно,
не
следва да намалява размера на адвокатското възнаграждение. Съобразно уважената
и отхвърлена част от жалбата в тази връзка следва присъждане на следните
разноски на всяка от страните:
На
жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски, съобразно сторената претенция
и изхода на спора, в размер на 2636 лв., а на ответника – в размер на 480 лв. При
така определените размери, съдът, като съобрази уважената и отхвърлената част
на жалбата според материалния интерес и след изчисления по компенсация, приема,
че на жалбоподателя се дължат разноски по компенсация в размер на 2156 лв.
Водим от горното
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд -
Добрич, І едноличен състав,
РЕШИ:
ИЗМЕНЯ Решение №
16/121/04215/3/01/04/01 на Изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“, с което се определя на
Д.М.В. финансова корекция в
размер на 412 407.00 лв., представляваща 100 % от изплатената безвъзмездна финансова помощ в размер на 412 407.00
лв. по сключения между страните договор № 08/121/04458 от 24.01.2012 г., като определя за основа на
финансовата корекция изплатените средства по същия договор,
финансирани със средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, в размер на 329 925.60
лв, съответно определя размер на финансова корекция
от 329 925.60 лв. (триста двадесет и девет хиляди деветстотин двадесет и пет лева и шестдесет стотинки).
ОТХВЪРЛЯ жалбата в останалата й част.
ОСЪЖДА
Държавен фонд"Земеделие" да
заплати на Д.М.В., ЕГН **********,*** съдебно – деловодни разноски по
компенсация в размер на 2156 лв. (две хиляди сто петдесет и шест лева).
Решението може да
бъде обжалвано чрез Административен съд - Добрич пред Върховния
административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението до страните, че
е изготвено.
СЪДИЯ: