Р Е Ш Е Н И Е
№ 76 27.04.2022г. град Кюстендил
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Кюстендилският административен съд
на
двадесети април две
хиляди двадесет и втора година
в
открито съдебно заседание в следния състав:
Административен съдия: М. АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА
при секретаря Антоанета Масларска
като разгледа докладваното
от съдия Алексова-Стоилова
административно
дело № 306 по описа на съда за 2021г.
и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.73 от
ЗУСЕСИФ във вр. с чл.27, ал.6 от ЗПЗП.
Образувано е по жалба от адв.М.С. като пълномощник на ЕТ „****“,
ЕИК ********* със седалище и адрес на управление *** срещу решение №10/312/02939/3/01/04/02
за налагане на финансова корекция изх.№01-6500/3334-2 от 07.09.2021г. на заместник-и.д.н.Д.
фонд „З.“ /ДФЗ/. Претендира се нищожност на акта поради некомпетентност на
органа по чл.146, т.1 от АПК. Оспорващият твърди, че акта противоречи на влязло
в сила решение №8695/19.07.2021г. по адм.д.№2647/2021г. по описа на ВАС, с
което е отменен предходен АУПДВ, поради което органът няма право да иска
възстановяване на една и съща сума по един и същи договор на различни правни
основания. Евентуално претендира унищожаемост на акта на основанията по чл.146,
т.3 и т.4 от АПК. Нарушението на процедурата е поради липса на възможност за
възражения срещу констатациите в контролния лист от проверката на 28.06.2019г.
Противоречието с материалния закон се свързва със събиране на сумата по
отменения АУПДВ; издаване на акта след периода на мониторинг на договора през
2019г.; отсъствие на нарушения на договорни и нормативни задължения, като
следва да се преценява комплексното изпълнение на проекта; липса на предвидена
възможност за изчисляване на изпълнението на бизнес плана без да е изтекъл
периода на договора; твърдение, че бизнес плана не е част от договора, като
нарушените норми от договора касаят единствено инвестицията, свързана с
изграждане на къща за гости, която е построена и функционира и не е налице
нарушение на изискването за устойчива заетост, т.к. броят персонал е прогнозен.
Възразява се и срещу приложението на Правилата за определяне размера на подлежащата
на възстановяване БФП при установени нарушения на чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП от
ПРСР 2007-2014, т.к. същите са действащо право след сключване на договора и
нямат обратно действие. Отделно от това оспорващият счита, че с Правилата се
въвеждат санкции в нарушение на чл.14, ал.3 от ЗНА. Моли за обявяване на
нищожността, евентуално за отмяна на оспореното решение.
В писмено становище, писмени бележки и в съдебно заседание
пълномощникът на жалбоподателя поддържа жалбата. Претендира деловодни разноски
по списък. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение за
ответника.
Ответният заместник-изпълнителен
директор на ДФЗ чрез представителя му по пълномощие оспорва жалбата като
неоснователна. В писмена молба, писмени бележки и в съдебно заседание сочи за
спазена процедура, т.к. проверката е извършена преди изтичане на 5-годишния
период на мониторинг по договора. Относно спазването на материалния закон сочи,
че практиката ВАС приема липсата на обратно действие на Правилата за определяне
размера на подлежащата на възстановяване БФП, които не въвеждат санкции.
Твърди, че материалноправна предпоставка за налагане на ФК са договора между
страните и изискванията на Наредба №29/11.08.2008г. Претендира деловодни
разноски по списък. Прави възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение за жалбоподателя.
Кюстендилският административен съд, след запознаване с
жалбата, становищата на страните и събраните по делото доказателства, обсъдени
поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установена следната фактическата
обстановка по спора:
Оспореното решение №10/312/02939/3/01/04/02 за налагане на
финансова корекция изх.№01-6500/3334-2 от 07.09.2021г. на заместник-изпълнителния
директор на ДФЗ е издадено на основание чл.20а, ал.2 и чл.27, ал.6 от ЗПЗП,
заповед №03-РД/1734 от 16.06.2021г. на изпълнителния директор на ДФЗ-РА, чл.46,
ал.1 и ал.2 във вр. с чл.16, ал.2 и чл.2 от Наредба №29/11.08.2008г. за
условията и реда за предоставяне на БФП по мярка „Подкрепа за създаване и
развитие на микропредприятия“ /погрешно посочена като мярка 311
„Разнообразяване към не земеделски дейности“, която грешка е без съществен за
производството характер/ от ПРСР за периода 2007-2014 и чл.70, ал.1 във вр. с
чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 и §4, ал.3 от ДР на ЗУСЕСИФ във връзка с влязло в
сила решение №8695/19.07.2021г. по адм.д.№2647/2021г. по описа на ВАС. Органът
е посочил ,че производството по налагане на ФК е открито с писмо
изх.№01-6500/3334 от 29.07.2021. на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ в
изпълнение на решението на ВАС, с което е отменено решение от 22.12.2020г. по
адм.д.№208/2020г. по описа на КАС и вместо него е постановено отмяна на
оспорения АУПДВ №10/312/02939/3/01/04/01 от 11.03.2020г. Видно от мотивите на
решението на ВАС, отмяната е поради приетото от съда разбиране, че
неизпълнението на показателите, заложени в бизнес плана представлява
неизпълнение на индикатори по см. на чл.79, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ и обуславя
издаване на решение за налагане на ФК на основание чл.27, ал.6 от ЗПЗП. Съдът
не е разгледал спора по същество, а е указал друг процесуален ред за издаване
на акта. В този смисъл производството по издаване на оспореното решение е
открито във връзка с констатациите, направени въз основа на извършена
извънредна проверка на място след плащане в периода 26.06.2019г. – 28.06.2019г.
по проект №10/312/02939 и извършени допълнителни административни проверки, при
които са установени неспазване на договорни и нормативни задължения, както
следва:
1.В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес
план са залегнали финансови показатели на базата на които проекта е определен
за допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидия по него.
От представени при проверката на място счетоводни документи за 3 пълни
финансови години /2016г., 2017г. и 2018г./ както и за периода 01.01 –
31.05.2019г. органът е установил неизпълнение на бизнес плана средно
аритметично за 3 пълни финансови години
/2016г., 2017г. и 2018г./ в размер на 25.79% от заложените приходи от
продажби на продукция/услуги, изчислени на база представена справка за броя
нощувки и реализираните приходи по години и приложена към нея декларация,
подписана от ползвателя на помощта. Конкретните стойности, въз основа на които
е извършена оценката за изпълнението на одобрения бизнес план са както следва:
за 2016г. – общ размер на приходи от нощувки 2 281.20лв. при заложени в
бизнес плана от 23 760лв., което съставлява 9.60% изпълнение на плана за
годината; за 2017г. – общ размер на приходи от нощувки 7 273.50лв. при
заложени в бизнес плана от 28 080лв., което съставлява 25.90% изпълнение
на плана за годината и за 2018г. – общ размер на приходи от нощувки 12 173.58лв.
при заложени в бизнес плана от 32 400лв., което съставлява 37.57%
изпълнение на плана за годината. За периода 01.01 – 31.05.2019г. са установени
общи приходи от 2 914.81лв., което съставлява 19.05% изпълнение спрямо
заложените в плана, но този резултат не е взет предвид при оценката на
изпълнение на финансовите показатели на бизнес плана, т.к. не е изтекла цялата
финансова 2019г.
Органът е установил нарушение на т.4.12 и т.4.18 от договор
за подпомагане №10/312/02939 от 02.10.2014г., което води до връщане на
изплатената финансова помощ по чл.46, ал.1 от Наредба №29/11.08.2008г. и т.4.4
и т.8.1 от договора.
2.В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес
план е залегнало разкриване на 2 работни места, както следва – 1бр управленски
и 1бр. производствен персонал. При извършената административна проверка в
електронния регистър на НАП, справка „Брой осигурени лица по осигурител“ е
установено, че за период от 01.01.2016г. до 26.06.2019г. в ЕТ няма осигурявани
лица, т.е. за 2016г., 2017г. и 2018г. не е наеман производствен персонал.
Същевременно органът е взел предвид обстоятелството, че управленските функции е
възможно да бъдат осъществявани от управителя на фирмата, поради което е
признато изпълнение на 50% на заложените в бизнес плана работни места.
Посоченото неизпълнение на заложените в одобрения бизнес
план параметри по отношение на устойчива заетост за период от 3 пълни финансови
години представлява според органа нарушение на т.4.12 и т.4.18 от договора във
връзка с дадените определения в раздел IX
„Други условия“, т.9.1, б.“г“ от договора и §1, т.19 от ДР на Наредба
№29/11.08.2008г.
За констатираните от органа нарушения са наложени следните
ФК:
-по т.1 съгласно т.30 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правила за определяне на размера на
подлежащата на възстановяване БФП при установени нарушения по чл.27, ал.6 и 7
от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013, когато реализираните приходи от
подпомаганата дейност, изчислени средноаритметично за всички проверявани пълни
финансови години, са под 50% и над 20% от предвидените приходи съгласно
одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и
времетраенето на нарушението е над две финансови години, се налага ФК в размер
на 15% от получената ФП, т.е. при изплатена финансова помощ 103 741.15лв.
санкцията възлиза на 15 561.17лв.
-по т.2 съгласно т.18 от посоченото Приложение от Правилата,
когато неизпълнението е равно или по-малко от 50% от заложените в одобрения
бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост и времетраенето на
нарушението е над две финансови години, се налага ФК в размер на 10% от
предоставената ФП по договора, т.е. при изплатена финансова помощ
103 741.15лв. санкцията възлиза на 10 374.11лв.
Съгласно чл.3, ал.1 от посочените Правила органът е
определил най-големия размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ
като показателен за вземането на решение относно окончателния размер на
дължимата от ползвателя ФП.
Възраженията на жалбоподателя в писмо
вх.№01-6500/3334-1/10.08.2021г. органът е приел за неоснователни, сочейки
изпълнението на указанията на ВАС, резултатите от проверката, която е извършена
в периода на мониторинг по договора като неспазването на договора е установено
по времето на неговото действие, нормативните изисквания в Наредба №29/2008г. и
клаузите в договора относно легалните дефиниции за „проект“, „одобрен проект“ и
„икономическа жизнеспособност“. Според органа, жизнеспособността на
инвестицията и устойчивата заетост са критерии за допустимост за предоставяне
на ФП по проекта на ползвателя, които следва да бъдат проверявани посредством
оценяване на изпълнението на бизнес плана, като неделима част от одобрения
проект. Целта на контрола е проследяване изпълнението на заложените от самия
ползвател резултати, които ще бъдат постигнати при осъществяване на подпомаганата
дейност, жизнеспособното функциониране на инвестицията по см. на §1, т.6 от ДР
на Наредба №29/2008г., нейната конкурентоспособност, пазарния потенциал,
насърчаване на създаването на възможности за заетост и на повишаване на
доходите на населението. Това задължение произтича и от необходимостта при
изразходване на средствата, принадлежащи на бюджета на ЕС да се спазва принципа
за добро финансово управление по чл.30 от Регламент №966/2012г. на ЕП и Съвета,
и по специално – на принципа за ефикасност, който изисква да се постигне
най-добро съотношение между използваните ресурси и постигнатите резултати и
принципа за ефективност, който изисква осъществяване на набелязаните конкретни
цели и постигане на планираните резултати от подпомаганата дейност. В тази
връзка органът е посочил, че ползвателят на помощта следва да полага грижата на
добър стопанин като създаде всички необходими предпоставки за ефективното и
ефикасно използване на инвестицията. Според органа, изпълнението на одобрения
проект не се свежда единствено до осъществяване на инвестицията, но и до
реализиране на одобрените инвестиционни разходи, заложени в Приложение №1 към
договора, които са част от изпълнението на проекта и чрез тяхното използване и
реализиране на приходи се доказва икономическата жизнеспособност на проекта и
се постигат целите на мярката.
С оглед на изложеното, на основание чл.46, ал.1 и ал.2 от
Наредба №29/2008г. и т.8.1 от договора във връзка с неизпълнение на т.4.12 и
т.4.18 от договора, респ. чл.16, ал.2 от Наредбата и Правилата за определяне
размера на подлежащата на възстановяване БФП органът е определил по раздел I и II от
решението по таблици №1 и №2 ФК за всяко едно нарушение в размер съответно на
15 561.17лв. и 10 374.11лв. и по раздел III
от решението и таблица №3 на основание чл.3, ал.1 от Правилата е наложил на
ползвателя окончателната подлежаща на възстановяване БФП в размер на
15 561.17лв.
Оспореното решение е връчено на адресата на 14.09.2021г., а
жалбата срещу него е подадена чрез администрацията на органа на 24.09.2021г.
Съгласно Протокол №178/10.06.2021г. на УС на ДФЗ за
изпълнителен директор на фонда е избран Б. М., а за заместник-изпълнителен
директор Б. А. с ресори дирекция „Оторизация на плащанията по прилагане на
мерки за развитие на селските райони“, Дирекция „Договориране по прилагане на
мерки за развитие на селските райони“ и дирекция „Рибарство и аквакултури“. Със
заповед №03-РД/1734 от 16.06.2021г. изпълнителният директор на ДФЗ на основание
чл.20, т.1.3 и чл.20а, ал.1, ал.2, ал.4-6 от ЗПЗП е делегирал на Боряна
Алексова в качеството на заместник-изпълнителен директор на фонда правомощия по
ПРСР за периода 2007-2013г и ПРСР за периода 2014-2020г., между които по т.I.1 да взема решения, като издава и подписва административни
актове, като по т.1.38 са включени Решения за налагане на финансови корекции
/РФК/ по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ /вж. л.6-12/.
Част от административната преписка по издаване на оспореното
решение е уведомително писмо до ползвателя по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ с
изх.№01-6500/3334 от 29.07.2021г. и възражение вх.№01-6500/3334-1/10.08.2021г.
Уведомителното писмо съдържа фактически констатации по изпълнението на договора
между страните, идентични с посочените такива в оспореното решение, а
възраженията на ползвателя са коректно отразени в оспореното решение.
По делото е приложена преписката по издаване на АУПДВ
№10/312/02939/3/01/04/01 изх.№01-6500/8587 от 11.03.2020г. от изпълнителния
директор на ДФЗ, който съдържа идентични с процесните нарушения на договора
между страните, идентични правни квалификации и подлежащо на възстановяване
публично държавно вземане. Посоченият АУПДВ е отменен с решение
№8695/19.07.2021г. на ВАС по адм.д.№2647/2021г., след което с ДЗ
вх.№901-6599/8587-8/27.07.2021г. е уведомен органа за предприемане на действия
по компетентност в изпълнение на съдебното решение, което е дало повод за
образуване на административната преписка по издаване на оспореното решение.
Приобщен е бизнес плана на ползвателя с наименование
„Реконструкция и обзавеждане на съществуваща сграда в къща за гости“ със сума
на инвестицията 148 950.80лв. в УПИ X-257,
кв.11 по плана на с.Скрино, област Кюстендил. Част IV
от бизнес плана е озаглавена „Финансово икономически статус – приходи и
разходи“ и включва т.1.Приходи, т.1.1.Приходи от дейността, таблица 2
„Производствена и търговска програма“ със заложени финансови показатели по
отделни години в таблицата и т.2.Разходи, т.2.1.Разходи за дейността, таблица 5
„Разходи за заплати и социални осигуровки“ с 2бр. персонал – 1бр. управленски и
1бр. обслужващ/поддържащ през целия период на договора. Очакваните финансови
приходи от дейността са идентични с посочените такива в оспореното решение.
Приложен е договор №10/312/02939 от 02.10.2014г. между
жалбоподателя и ДФЗ, сключен по реда на чл.31, ал.2 от Наредба №29/11.08.2008г.
за условията и реда за предоставяне на БФП по мярка „Подкрепа за създаване и
развитие на микропредприятия“ от ПРСР за периода 2007-2013 с предмет –
предоставяне от фонда на ползвателя на БФП, представляваща 70% от одобрените и
реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект
№10/312/02939 от 31.05.2013г. Част от проекта е посочения по-горе бизнес план.
Първоначално одобрената БПФ въз основа на представените документи е в размер на
104 265.56лв., като съгласно Анекс от 15.09.2015г. помощта е намалена на
103 755.56лв. със срок за извършване на инвестицията до 15.09.2015г.
Съгласно т.4.12 от договора, ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената
инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект и Таблицата
на одобрените инвестиционни разходи, а съгласно т.4.18 ползвателят е длъжен да
спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора. Съгласно
т.4.4., б.“б“ от договора фондът има право да откаже изплащането на цялата или
на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от
ползвателя на цялата или част от изплатената финансова помощ когато ползвателят
не изпълни някое от задълженията си по договора и по Наредба №29/2008г. По см.
на т.8.1 от договора, в случай, че ползвателят не изпълнява свои нормативни
и/или договорни задължения след изплащане на каквато и да е част от
договорената финансова помощ фондът може да поиска връщане на вече изплатени
суми заедно със законната лихва върху тях или да прекрати всички договори с
ползвателя, като спазва изискванията на чл.46 и чл.47 от Наредба №29/2008г.
Заявките за плащане от ползвателя и одобрението от органа са
приложени на л.76-95 от делото, като страните не спорят относно размерите на
извършените плащания по договора.
Разпоредената със заповед №373984/24.06.2019г. на Технически
инспекторат-РА проверка на място през периода 24.06.2019г.-28.06.2019г. е
обективирана в Контролен лист от проверката на л.113-127, подписан от
ползвателят без забележки, а справката и декларацията на ползвателя са
приобщени на л.129 и л.130 от делото. Данните в документите са коректно
пренесени в съдържанието на оспореното решение на органа.
В хода на съдебното производство е
приобщено преводно нареждане/вносна бележка от 07.08.2020г. от жалбоподателя до
ДФЗ за сумата 15 561.17лв. с основание за превода: възстановяване на сума
по АУПДВ №10/312/02939/3/01/04/01 /вж. л.294/.
От приетата по делото съдебно-икономическа
експертиза на вещо лице М.К.В. се установява верността на изчисленията в
оспореното решение относно заложените и реализирани приходи от нощувки за
2016г., 2017г. и 2018ж. и за периода 01.01.-31.05.2019г. и процентите
изпълнение на приходите за трите пълни финансови години, включително заложения
брой работни места по бизнес плана и реално установената липса на нает персонал
при проверка в регистрите на НАП. Според вещото лице, при изплатена финансова
помощ в размер на 103 741.15лв. подлежаща на възстановяване по Правилата
за определяне на размера на помощта при 15% нормативна санкция е определения размер
на ФК от 15 561.17лв.
Заключението на вещото лице съдът
намира за обективно и достоверно, т.к. съответства на писмените доказателства
по делото и приложимата за изчисленията нормативна база. Страните не го оспорват.
Горната фактическа обстановка се установява и доказва от
посочените по-горе доказателства и материалите по адм.д.№208/2002г. по описа на
КАС.
С оглед установената фактическа
обстановка по делото, съдът намира жалбата за допустима. Подадена е от надлежен
правен субект с право на обжалване по см. на чл.147, ал.1 от АПК, пред
компетентния за разглеждането й съд в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК
във вр. с препращането от чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ и чл.27, ал.6 от ЗПЗП.
В резултат на служебната проверка по
чл.168, ал.1 от АПК съдът установява, че оспореното решение е законосъобразен
административен акт. Съображенията за това са следните:
Решението изхожда от оправомощен орган в пределите на
неговата законова компетентност по място, време и степен.
На основание чл.27, ал.6 от ЗПЗП дължимостта на подлежаща на
възстановяване БФП поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и
бенефициентите по мерките и подмерките от ПРСР, което представлява основание за
налагане на ФК по чл.70, ал.1, т.1-9 от ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на
решение за налагане на ФК по реда на чл.73 от ЗУСЕСИФ. Нормата на §4, ал.1 от
ДР на ЗУСЕСИФ определя, че за ПРСР функциите на органи за управление, контрол и
администриране по закона се изпълняват от МЗХГ и от ДФЗ-РА, както това е
предвидено в ЗПЗП и актовете за неговото прилагане. По см. на чл.20а, ал.1 от
ЗПЗП изпълнителният директор на ДФЗ е изпълнителен директор на РА. Съгласно
чл.20а, ал.5 от ЗПЗП изпълнителният директор на ДФЗ издава решения за налагане
на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III
от ЗУСЕСИФ, като нормата на чл.20а, ал.6 от ЗПЗП дава възможност на органа да
делегира със заповед правомощията си по чл.20а, ал.5 от ЗПЗП на
заместник-изпълнителните директори и на директорите на областните дирекции на
фонда. В случая по делото, оспореното решение обективира наложена на
жалбоподателя ФК по чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ за нарушения по мярка 312
„Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР 2007-2013г. Решението
е издадено при осъществена законова делегация по чл.20а, ал.6 във вр. с ал.5 от
ЗПЗП от изпълнителния директор на фонда в полза на издателя на решението,
заемащ длъжността заместник-изпълнителен директор на фонда. Делегацията е
обективирана в приобщената заповед №03-РД/1734 от 16.06.2021г. на изпълнителния
директор на фонда. В обхвата на делегацията по заповедта е включено
правомощието по издаване на оспореното решение за налагане на ФК.
Неоснователно жалбоподателят релевира липса на материална
компетентност на органа поради противоречие на оспореното решение с влязлото в
сила решение по адм.д.№2647/2021г. по описа на ВАС. Не е налице основанието по
чл.177, ал.2 от АПК. С решението на ВАС е отменено решението на КАС по
адм.д.№208/2002г. и вместо него е отменен АУПДВ на органа, но отмяната е на
основание съществено нарушение на административнопроизводствените правила при
издаване на АУПДВ досежно реда за възстановяване на БФП. ВАС е указал, че в
казуса по делото дължимостта на подлежащата за възстановяване БФП е следвало да
се установи с издаване на решение за налагане на ФК по реда на чл.73 от ЗУСЕСИФ
на основание чл.27, ал.6 от ЗПЗП, т.к е налице основанието по чл.70, ал.1, т.7
от ЗУСЕСИФ без да разглежда спора по същество. Оспореното решение на органа е
издадено след стриктно изпълнение на изложените в мотивите на решението на ВАС
указания по тълкуване на закона. В случаите, като настоящия, когато с влязъл в
сила съдебен акт бъде отменен оспорен ИАА на основанието по чл.146, т.2 от АПК
заради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, не е налице процесуална пречка за издаване на нов административен акт
при съобразяване с мотивите в отменителното съдебно решение, както е сторил
административния орган. В АПК не се съдържат нормативни ограничения за издаване
на нов ИАА само ако с отменителното съдебно решение е приложен чл.173, ал.2 от АПК. Ето защо, дори преписката да не е върната за ново произнасяне от органа,
след като със съдебното решение не е отречено спорното материално право, органът
би могъл да издаде повторно акта. Липсата на разрешен въпрос по съществото на
спора в решението на ВАС не формира сила на присъдено нещо относно спорното
право, поради което повторния акт не е постановен в противоречие с влязлото в
сила решение на ВАС. Липсата на изричен диспозитив за изпращане на преписката
на органа за ново произнасяне не е пречка за постановяване на новия ИАА, т.к.
както издаването на АУПДВ, така и налагането на ФК започват по инициатива на
органа, а не по искане на ползвателя на помощта. Затова отмяната на издадения
АУПДВ не възстановява висящност на административното производство, което да е
необходимо да приключи с нов ИАА. В случая, с отмяната на АУПДВ е получена
търсената защита. Поради липсата на хипотезата по чл.172, ал.2 от АПК съдът не
е изпратил преписката на органа за ново произнасяне, но както бе посочено
по-горе, това не е пречка органът да издаде нов акт при наличие на предпоставките
за това, който подлежи на самостоятелно съдебно оспорване на основанията по
чл.146 от АПК.
При издаване на решението е спазено изискването на чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията от ползвателя
на помощта. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по
чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат,
фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на
органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства и разпоредителна
част.
Решението е издадено при спазване на процедурата по чл.73,
ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Преди издаване на решението органът е дал възможност на
ползвателя на помощта да представи писмени възражения по установените нарушения.
Писмото на органа с изх.№01-6500/3334 от 29.07.2021г. е поставило начало на
административното производство и в него се съдържат всички обективирани в оспореното
решение фактически обстоятелства по преписката, като становището на ползвателя се
съдържа в приобщеното по преписката възражение вх.№01-6500/3334-1 от
10.08.2021г. В изпълнение на общите правила по чл.35 и чл.36 от АПК решението е
издадено след изясняване от органа на фактите и обстоятелствата по случая и
събиране на относимите доказателства.
Неоснователно жалбоподателят възразява за нарушено право на
защита поради липса на дадена възможност за възражения срещу констатациите в
контролния лист от проверката от 28.06.2019г. Видно от съдържанието на
контролния лист на л.113-127 от делото, ползвателят на помощта е записал
собственоръчно липсата на възражения и запознаването му с резултатите от
проверката. Отделно от това е приложил изготвена от него декларация и справка
за приходите от дейността, върху които данни органът е изградил становището си
в оспорения акт. Данните от проверката са отразени коректно в съдържанието на
писмото на органа по чл.26, ал.1 от АПК, по което жалбоподателят е депозирал
възраженията си, обсъдени подробно в оспореното решение.
Решението е съответно на материалния
закон.
Влязлото в сила решение на ВАС по адм.д.№2647/2021г. по
описа на съда на основание чл.177, ал.1 от АПК е задължително за страните и настоящия
съд относно тълкуването на закона, дадено в мотивите на съдебното решение.
Видно от мотивите на съдебното решение, непостигането на заложените финансови
показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и
е налице основанието по чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ за извършване на ФК.
Установи се сключен между страните
договор от 02.10.2014г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа
за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР 2007-2013г. с предмет
предоставяне на БПФ, представляваща до 70% от одобрените и реално извършени от
ползвателя разходи, свързани с осъществяване на проект, свързан с реконструкция
и обзавеждане на съществуваща сграда в къща за гости в с.Скрино, област
Кюстендил. Съгласно §1, т.19 от ДР на Наредба №29/11.08.2008г. за условията и
реда за предоставяне на БФП по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на
микропредприятия“ от ПРСР за периода 2007-2013г. /обн. ДВ, бр.76/29.08.2008г.,
изм. и доп./, издадена по приложението на ЗПЗП, „проект“ е заявление за
подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от
материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от
кандидата и допустими за финансиране по ПРСР, като кандидатите за подпомагане
подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец
приложение №5 към Наредбата и прилагат документите, указани в същото приложение
по см. на чл.26, ал.1 от Наредбата. Задължителен реквизит на заявлението е
изготвен от кандидата бизнес план, който трябва да доказва икономическата
жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл.2 от
Наредбата. Дефинициите на понятията „икономическа жизнеспособност“ и „устойчива
заетост“ са посочени в §1, т.6 и т.26 от ДР на Наредбата. „Икономическа
жизнеспособност“ е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост
на предприятието за периода на бизнес плана, а „устойчива заетост“ е запазване
на съществуващите работни места и/или създаване на нови в предприятието за
периода на бизнес плана. Във финансовата част на бизнес плана ползвателят на
помощта е заложил приходи и разходи за всяка една година от изпълнението на
плана и откриване на 2 работни места за
целия период на плана.
От изготвените от ползвателя на помощта справка и
декларация, приложени към протокола от проверката на място, връчен на
ползвателя и заключението на приетата съдебно-икономическа експертиза се
установява по безспорен начин, че е налице бездействие от страна на ползвателя,
изразяващо се в неизпълнение на заложените финансови параметри в бизнес плана
за посочените от органа три финансови години, което води до недостатъчна
икономическа жизнеспособност на инвестицията и непостигане на целите по чл.2 от
Наредбата. Съгласно чл.27, ал.3 от Наредбата решението за одобряване на
заявлението за подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението
с целите, дейностите и изискванията, определени в наредбата и с критериите за
оценка, посочени в приложение №6. Това означава, че оценката не е само на база
критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него
стойности са дело на кандидата за
получаване на помощта, като доказаната чрез него жизнеспособност на
инвестицията е основание да бъде одобрен проектът за финансиране. Съществена
част от образеца към бизнес плана – приложение №3 към чл.16 от Наредбата е
финансово-икономическия статут на проекта, отразен в част IV, съставен от приходна и разходна част. Съдържанието на
бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания, позволяват
на органа да прецени изпълнението на нормативните условия за икономическа
жизнеспособност и устойчива заетост. Следователно, преценката по чл.27, ал.3 от
Наредбата включва две самостоятелни, независими едно от друго обстоятелства.
Приходите са част от бизнес плана и са носители на информацията за
съответствието със задължителните условия по чл.16, ал.2 от Наредбата и са
съществена част от одобрения и финансиран проект, като цялост от разходи и
планирани и очаквани приходи. Докато разходите са относими към реализирането на
инвестицията, то реализирането на планираните приходи доказва осъществяването
на целите по чл.2 от Наредбата. Те също са от особена важност, т.к. същността
на мярката е да се изгради или реконструира такъв обект, който да се използва,
като възможност за заетост /създаване на нови работни места/, насърчаване на
предприемачеството и развитие на интегриран селски туризъм.
Доказателствата по делото
установяват нарушения на т.4.12 и т.4.18 от договора. Ползвателят е длъжен да
извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора в съответствие с
одобрения проект, част от който е бизнес плана и да спазва проекта за срок от 5
години от сключване на договора, т.е. до 02.10.2019г. При неизпълнение на нормативните
и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ РА може да поиска
връщане на вече изплатени суми при спазване на изискванията на чл.46 от
Наредбата, в който смисъл са т.4.4, б.“б“ и т.8.1 от договора. При проверката
за изпълнение на бизнес плана органът е изследвал цялостното изпълнение на
плана за финансовите 2016-2018г. и за периода 01.01-31.05.2019г. /към датата на
проверката/, както в частта за планираните приходи, така и за разкриване на
работните места, като с реализирането на по-ниски от заложените приходи от
дейността се засягат условията за изпълнение на инвестицията и тези, въз основа
на които проектът е бил оценен като допустим за подпомагане. Неразкриването на
едно работно място от планирани две такива противоречи на целите по чл.2 от
Наредбата. Неизпълнението на предварително заложената в бизнес плана приходна
част е ясна индиция, че ползвателят на помощта не е разходвал средствата
ефективно по см. на чл.30, §2, пр.3 от Регламент /ЕС, Евратом/ №966/2012г. на
ЕС и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на ЕС.
Допуснатите от ползвателя на помощта нарушения на разпоредбите от Наредба
№29/2008г. и договора за отпускане на финансовата помощ, изразяващи се в
неизпълнение на финансовите параметри в бизнес плана и неразкриване на едно ново
работно място води до икономическа нежизнеспособност на инвестицията и
непостигане на целите по чл.2 от Наредбата. Налице са елементите от
фактическият състав за „нередност“ по чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г.
на ЕП и Съвета от 17.12.2013г.
Неоснователно жалбоподателят
възразява за недоказаност на нарушенията. Безспорно, с получената финансова
подкрепа търговецът е извършил инвестицията по бизнес плана като е
реконструирал и обзавел сградата в къща за гости /видно от протокола от
проверката на място и снимковия материал към него, включително заключението на
вещото лице/, но при липса на достатъчно развиваща се дейност в обема на
заложените икономически показатели в частта приходи от дейността, не може да
бъдат постигнати нормативно заложените цели
по чл.2 от Наредбата за насърчаване на растежа и създаване на нови
работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони, за
насърчаване на предприемачеството в селските райони и насърчаване развитието на
интегриран туризъм в селските райони. От тук следва и извода, че осъществената
с финансовата помощ на фонда инвестиция не демонстрира икономически растеж в
селския район, не генерира приходи, т.е. не се ползва по предназначение.
Реализираните по-ниски приходи от дейността спрямо заложените такива засягат
условията на изпълнението на инвестицията и условията, въз основа на които
проектът е бил оценен като допустим за подпомагане. Голямата продължителност на
неизпълнението в рамките на три пълни финансови години показва постоянство при
непостигане на финансовите показатели. Неизпълнението на плана в тази му част е
ясна индиция, че ползвателят на помощта не е разходвал средствата ефективно. В
този смисъл не е необходимо проверката да обхваща целия период на инвестицията.
Фактът на събиране на сумата по
отменения АУПДВ е доказан посредством представеното преводно нареждане на л.294
от делото. Това обаче не води до отпадане на основанието за налагане на ФК
предвид различното правно основание за внасяне на сумата и възможността за нейното
връщане като недължимо платена по отменения АУПДВ.
Изтеклият срок на мониторинг към
момента на издаване на оспореното решение е без правно значение, т.к. се касае
за нарушения на договор, установени в рамките на неговото действие посредством
проверката на място през м.06.2019г.
Нарушенията на договора и изискванията на чл.16, ал.2 от Наредба
№29/2008г. правилно са квалифицирани от органа като нередности по чл.70, ал.1,
т.7 от ЗУСЕСИФ. Установеното непостигане на заложените в бизнес плана финансови
показатели /приходи/ и устойчива заетост /работни места/ представлява
неизпълнение на одобрените индикатори.
Определените за нарушенията индивидуални финансови корекции са
в съответствие с изискванията на чл.46, ал.2 от Наредба №29/2008г. и
приложимите Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване
БПФ при установени нарушения на чл.27, ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР
2007-2013г. /обн. ДВ, бр.69/30.08.2019г., в сила от 30.08.2019г., изм./. Органът
е приложил коректно отделните процентни показатели за всяко от нарушенията,
като е отчел вида на нарушенията, тяхната тежест, степен и продължителност във
връзка с допълнителните пояснения в приложението към раздел I „Общи положения“ от Правилата /чл.2, ал.3 и ал.4/. За
първото нарушение е приложима т.30 от приложението към Правилата във връзка с
изчислените от вещото лице реализирани приходи средноаритметично за всички
проверявани пълни финансови години. Касае се за нарушение над две финансови
години, като реализираните приходи са под 50% и над 20% от предвидените такива
в одобрения бизнес план, поради което финансовата санкция е в размер на 15% от
предоставената финансова помощ 103 741.15лв. или сумата 15 561.17лв..
За второто нарушение е приложима т.18 от приложението към Правилата. Касае се
за неспазени параметри в бизнес плана по отношение на устойчива заетост, като
неизпълнението е равно на 50% спрямо заложеното в плана с времетраене над две
финансови години, поради което финансовата санкция е в размер на 10% от
предоставената финансова помощ 103 741.15лв. или сумата 10 374.11лв. Спазено
е изискването на чл.3, ал.1 от Правилата за налагане на най-големия определен
размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ като показателен за
вземане на решението относно окончателния размер на дължимата от ползвателя
финансова помощ на сумата от 15 561.17лв.
Неоснователни са възраженията на
оспорващия за неприложимост на посочените по-горе Правила. Същите са издадени
по делегация от чл.27, ал.9 от ЗПЗП /нова, обн. ДВ, бр.51/2019г., в сила от
28.06.2019г./. Правилата са били предмет на съдебно оспорване, като с решение
№15545/15.12.2020г. на ВАС по адм.д.№8071/2020г., 5-членен състав съдът е
оставил в сила решение №3618/10.03.2020г. на ВАС по адм.д.№14154/2019г., с
което са отхвърлени оспорванията срещу Правилата. В мотивите на решението на
ВАС, 5-членен състав е посочено, че с Правилата се определя единствено размера
на подлежащата на възстановяване сума, докато неспазването на критериите за
допустимост, ангажимент или друго задължение от ползвателя на помощта са
уредени преди това в съответните наредби, регламентиращи условията и реда за
предоставяне на финансова помощ по мерките от ПРСР за програмния период
2007-2013г. В случая, това е Наредба №29/2008г., която е действащо право както
към момента на кандидатстване за помощта, така и към датите на подписване на
договора, на установяване на нарушенията при проверката на място и при издаване
на оспореното решение за налагане на ФК. Правилата нямат твърдяното от
жалбоподателя обратно действие и не преуреждат развилите се вече
правоотношения, а се прилагат спрямо юридически факти, настъпили преди
влизането им в сила, за да им се придаде нова правна оценка. С Правилата не се извършва
преценка на юридически факти – нарушения на задължения на ползвателите по
мерките от ПРСР и не се променят техните правни последици – отказ за изплащане
на поискана сума и възстановяване на неправомерно получена финансова помощ,
съгласно посоченото от ВАС в цитираното по-горе решение. За ползвателя
съществува предварителна яснота за дължимото от него поведение за получаване и
запазване на получената финансова помощ в подписания с фонда договор. Както в
Наредба №29/2008г., така и в договора са уредени задълженията на ползвателя и
установената отговорност при тяхното неизпълнение. Отделно от това, редът и
основанията за налагане на ФК са уредени в чл.70 от ЗУСЕСИФ, който се прилага
по изричното препращане от чл.27, ал.6 от ЗПСП. Правилата са акт, чиято цел е
да определят само размера на подлежащата на възстановяване финансова помощ
относно еднакви по степен, тежест и продължителност нарушения. Вярно е че към
момента на приемане на Правилата програмния период на ПРСР 2007-2013г. е
приключил, но Правилата не са материалноправна предпоставка за налагане на
подлежащата на възстановяване сума. Правилата не предвиждат налагане на санкции,
противно на твърдението на оспорващия. Задължението за връщане на недължимо
получена облага е последица от установяването, че условията, необходими за
получаване на облагата, произтичаща от правната уредба на ЕС, не са били
спазени, като по този начин тези условия са направили получената облага
недължима /вж. отново мотивите на ВАС/. По силата на чл.193, ал.2 от АПК
съдебното решение на ВАС, 5-членен състав има действие по отношение на всички и
е задължително за настоящия съд и страните.
Изложеното налага извод за отхвърляне на оспорването като
неоснователно.
Поради изхода от спора жалбоподателят няма право на
деловодни разноски.
На основание чл.143, ал.3 от АПК жалбоподателят дължи
заплащане на ДФЗ на деловодни разноски в общ размер на 1 396.20лв.,
съгласно списъка на л.335 от делото. Разноските включват 1 196.20лв. заплатено
адвокатско възнаграждение по договор за процесуално представителство от
04.10.2021г., фактура №4174/05.10.2021г. и банково извлечение от 14.10.2021г. и
200лв. за вещо лице. Размерът на възнаграждението е минималния такъв по чл.8,
ал.1, т.4 от Наредба №1/09.07.204г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, преди начисляване на дължимия ДДС, поради което не подлежи на
намаляване по възражението на жалбоподателя за прекомерност.
Мотивиран от горното и на основание
чл.172, ал.2, пр.последно от АПК, съдът
ОТХВЪРЛЯ оспорването в жалбата на ЕТ „****“ /с посочени данни/
срещу решение №10/312/02939/3/01/04/02 за
налагане на финансова корекция изх.№01-6500/3334-2 от 07.09.2021г. на
заместник-и.д.н.Д. фонд „З.“.
ОСЪЖДА ЕТ „****(“
да заплати на ДЪРЖАВЕН ФОНД „ЗЕМЕДЕЛИЕ“ деловодни
разноски в размер на 1 396.20лв. /хиляда триста деветдесет и шест лева и
двадесет стотинки/.
Решението подлежи на касационно
обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за
изготвянето му.
Решението да се съобщи на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: