О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 260130

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

      гр. ПЛОВДИВ  23.03. 2021 г .

 

Пловдивският апелативен съд, търговско отделение в закрито заседание от 23.03.2021 г. в състав :

 

                                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: НЕСТОР СПАСОВ

 

             ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ БРУСЕВА

 

                                                                                 РАДКА ЧОЛАКОВА

                                                                                                                                                                                                                                                

като разгледа  докладваното от съдия СПАСОВ,  ч. т. дело № 71 описа на  ПАС за 2021 г., установи следното:

Производство по 274 и сл. от ГПК.

Повод за започването му е изходяща от „В.“ ООД, г.Х. частна жалба против постановеното от Кърджалийския окръжен съд по т. дело № 92/2020 г. определение № 21018 от 08.01.2021 г., с което е оставен без разглеждане предявения от „В.” ООД, ЕИК ***, гр. Х., ул. „К.” №26 А, против „С.“ ЕООД, *** осъдителен иск по чл. 265, ал. 1 ЗЗД за сумата в размер на 38 000 лв., представляваща равностойността за поправка на недостатъци /пукнатини по четирите външни стени на сградата, описани в Заповед №1 от 16.04.2019г./, допуснати от ответника при извършване на поръчани от ищеца СМР /направа на външна топлоизолация със скеле/ в обект в гр.Х., бул. „Н.Р.“ №49 - ресторант - заведение за обществено хранене, ведно със законната лихва върху тази сума. считано от датата на предявяване на иска до окончателното й изплащане, както и евентуалния иск дублиращ главния иск по чл. 265, ал. 1 ЗЗД, като недопустими и ПРЕКРАТЯВА производството по т. дело № 92/2020 г. по описа на КОС.

В жалбата за изложени подробни съображения за неправилност и незаконосъобразност на определението, поискана е отмяната му и връщане на делото за разглеждане на този иск по същество.

Насрещната страна е изразила становище за неоснователност на частната жалба.

След като се запозна с данните по същото Пловдивският апелативен съд намери   за установено следното:

На 11.02.2020 г. в Хасковския окръжен съд е постъпила изходяща от „В.“ ООД, г.Х. искова молба против „С.“ ЕООД, ***.

В обстоятелствената част на същата се говори, че ищецът и ответника сключили договор за извършване на СМР на 24.08.2018 г. в обект на ищеца находящ се в гр. Х., бул. „Н.Р.“ № 49 с предназначение за ресторант.

Съответно е посочено, че в договора е направена точна индивидуализация на възложените за извършени СМР, описан е размера на договореното възнаграждение за изпълнителя и факта, че страните са се договорили за плащане на аванс в размер на 10 000 лв. без ДДС/12 000 с ДДС, за което била издадена фактура и било извършено плащане.

Посочено е също така, че по силата на договора необходимите за извършване на СМР материали били закупувани и осигурявани от ищеца, т.е. цената на възнаграждението включвала стойността на вложения от изпълнителя труд.

Посочено е също, че ответникът завършил възложената му работа и същата била прита с протокол/акт обр. 19 от 23.11.2018 г. подписан от двете страни. В него стойността на същата била определена в размер на 31 269 лв. Била издадена втора фактура № 159 от 26.11.2018 г. за тази сума, от която бил приспаднат платения аванс.

По-надолу в ИМ се сочи, че  след есенно-зимния период на 2018-19 г. в извършените СМР се появили недостатъци. Говори се за пукнатини  по външните стени на сградата, което сочело некачествено извършване на възложената в договора работа за направа на външна топлоизолация със скеле. Говори се и за несъответствия в извършване на възложената работа във вътрешните помещения на сградата, като се сочи че там варогипсовата мазилка  и шпакловка е грубо изпълнена и с неравности.

Появата на тези недостатъци според ищеца е причинено от поведението на ответника и ангажираните от нето строителни работници

Споменато е, че ответното дружество било уведомено за недостатъците, а ищецът поскал и извършване на проверка. Такава била направена на дата 16.04.2019 г. в присъствието на представители на ищеца, ответника, дружеството упражняващо строителен надзор и проектантите на части архитектурна и конструктивна на арх. проект. Били направени констатации за некачествено изпълнение на СМР, които били обективирани в Заповед № 1 от 16.04.2019 г., с която на изпълнителя било наредено да отстрани недостатъците.

Това обаче не било сторено.

По-надолу в обстоятелствената част се говори, че недостатъците са съществени , но отстраними, като стойността нужна за това отстраняване е определена на 38 196 лв. с ДДС, която сума ищецът трябвало да заплати, за да ги отстрани.

В тази връзка е направен извод, че за ищеца имало интерес да предяви иск по чл. 49 ЗЗД, вр. с 45 от ЗЗД, защото в следствие поведението на ангажираните от ответника служители/работници  СМР-та в обекта не били изпълнени качествено и ищецът понесъл вреди съставляващи загуба на сумата, която ще се плати за поправка на недостатъците.

Така е отправено искане за осъждане на „С.“ ЕООД, *** да заплати сумата от 38 000 лв., като основанието за това според ищеца била нормата на чл. 49 ЗЗД, вр. с 45 от ЗЗД

Посочено е също, че ако съдът намери, че тази главна искова претенция е неоснователна то се претендира осъждането на „С.“ ЕООД, *** да заплати същата сума  на основание чл. 265, ал. 1 от ЗЗД поради това, че не е изпълнил договорно задължение за качествено извършване на СМР и следва да заплати разходите за поправка на некачествените работи.

В отговора на исковата молба на първо место е направено възражение, че исковете не са подсъдни на ХОС, а на Кърджалийския окръжен съд на основание чл. 104, т. 4 ГПК, вр. с чл. 105 от ГПК. Отправено е искане за прекратяване на делото и изпращането му по подсъдност на КОС.

Наред с това е изразено становище за недопустимост на двата иска. Във връзка с иска с правно основание чл. 49 ЗЗД, вр. чл. 45 ЗЗД е посочено, че наличието на договор задължава ищецът да търси изпълнение, респективно обезщетение за лошо изпълнение на плоскостта на договорна отговорност, т.е. договорното правоотношение изключвало деликтната отговорност на изпълнителя по отношение на възложителя за претърпените вреди в резултат на изпълнение на договора.

По отношение на евентуалния иск е посочено, че производството по него следва да се прекрати по причина, че в ХОС имало образувано вече дело с № 64/2019 г. между същите страни с напълно идентичен предмет.

В ДИМ по възраженията касаещи подсъдността е посочено, че в случая е приложима разпоредбата на чл. 115 от ГПК по причина, че  подсъдността по единия от предявените искове е с основание непозволено увреждане и подсъдността по него е обусловена от местоизвършването на увреждането.

Изразено е и становище за неоснователност на доводите за недопустимост на двата иска.

С определение от 06.08.2020 г. ХОС е изразил становище по възраженията за недопустимост на главния иск с основание чл. 45 ЗЗД, вр. с чл. 49 от ЗЗД.

 След анализ на изложените в обстоятелствената част на ИМ факти и обстоятелства е направен извод, че предявеният иск е такъв на плоскостта на договорната отговорност, а не такъв за непозволено увреждане по чл. 49 ЗЗД,  вр. чл. 45 ЗЗД, т.е. прието е, че дадената от ищеца правна квалификация на главния иск е неправилна и не обвързва съда. На тази база е направено заключение, че с ИМ са предявени два идентични иска за едно и също нещо и основание.

Поради тези съображения е прието, че искът, квалифициран от ищеца по чл. 49 ЗЗД, вр. чл. 45 ЗЗД е недопустим и следва на основание чл. 126, ал.1 от ГПК да бъде оставен без разглеждане, а производството по делото в тази част прекратено.

Посочено е, че по въпросите касаещи продължаване на разглеждането на евентуалния иск ще има произнасяне след влизане в сила на прекратителното определение, тъй като то обуславя произнасянето по отвода за местна неподсъдност.

Недоволен от определението е останал ищецът и е подал жалбата до ПАС.

Там е било образувано в. т. дело № 525/2020 г., по което определението на ХОС е било отменено и делото върнато на ХОС за преценка дали главният иск, с който счита, че е сезиран му е подсъден, респ. при положителен отговор на този въпрос за разглеждането му същество.В мотивите на определението изрично е посочено, че съдът дължи произнасяне по главния иск и то по основанието, с което според него реално е сезиран, а не по соеното от ищеца основание.

 След връщане на делото ХОС  определение от 29.09.2020 г. ХОС на база изложените в главния иск обстоятелства е приел, че той е с основание чл. 265, ал.1 от ЗЗД и с оглед направеното възражение за подсъдност е прекратил производството по делото и е изпратил същото на Кърджалийския окръжен съд.

Там е било образувано т. дело № 92 от  2020 г. По същото на 05.11.2020 г. е постановено определение за прекратяване и повдигане на препирня за подсъдност. В мотивите на същото КОС без да се съобрази с изложеното в споменатото определение на ПАС и ясно и точно изложените обстоятелства в самата ИМ е приел, че главният иск е такъв с основание чл. 49 ЗЗД, вр. с 45 ЗЗД.

По този повод ПАС произнасяйки се по препирнята е посочил на КОС, че не е обвързан от дадената от ищеца правна квалификация и е приел, че на база изложените в исковата молба обстоятелства искът, с който КОС е сезиран е такъв на договорно основание, а не деликтно и е определил за компетентен да разгледа същия КОС.

Така делото се е върнало на този съд за разглеждане. Нежеланието да се извърши такова от страна на съдията докладчик обаче е продължило и той е постановил определението предмет на обжалване.

В мотивите му е посочено, че предявяването на претенцията за заплащане на разходите, необходими за поправката е следвало да стане във висящото пред ХОС производството по т.дело № 64/2019 г. , което имало за предмет иск от изпълнителя за заплащане на стойността на извършените СМР. Посочено е че правата предмет на  иска за заплащане на възнаграждението и тези предмет на процесния произтичат от един общ правопораждащ факт- договора за СМР от 24.08.2018 г. На тази база е направен извод, че с предявяване на иска за заплащане на възнаграждението по договора за изработка/СМР/ за възложителя ответник са започнали да текат срокове за предявяване на процесното вземани чрез насрещен иск или възражение за прихващане. Това обаче не било сторено.

На тази база е направен извод, че с въведените по процесния иск факти и обстоятелства, които не били нововъзникнали или новоузнати  ищецът целял постигане ефекта на вече преклудираното правопогасявящо възражение за прихващате, респ. пропуснатата възможност да предяви насрещен иск в другия процес. Това съобразено с предвидените преклузии за упражняване на споменатите процесуални права водело до извод, че не следва да се позволи последиците от процесуалното бездействие на ищеца да бъдат поправени с предявяването на самостоятелен иск.

Това довело до извод за недопустимост на главната искова претенция и респ. на евентуалната такава с оглед на факта, че тя била идентична с първата и била недопустима на основание чл. 126 от ГПК.

На тази база исковете са оставени без разглеждане, а делото е прекратено.

         Недоволен от това определение ищецът е подал жалбата станала причина за започване на настоящето производство.

         Във връзка със същата следва да се посочи, че с оглед разпоредбите на ГПК възможността за защита на едно спорно материално право е предявяване на иск между спорещите страни, за да се установи неговото съществуване, да се установи съществуването му и се  предизвика изпълнение на задължението произтичащо от същото или настъпването на следваща се от съществуването на спорното право правна промяна.

         Според чл. 211 от ГПК при вече предявен иск от една страна срещу другата за защита на дадено материално право  насрещната страна /ответинкът/ МОЖЕ да предяви в срока за отговор на исковата молба насрещен иск, ако той по рода си е подсъден на същия съд и има връзка с първоначалния иск или ако може да стане прихващане с него. Под връзка в случая следва да се разбира връзка между правата предмет на двата иска или възможност между същите да се извърши ПРИХВАЩАНЕ. В случая видно от текста на чл. 211 от ГПК законодателят е представил на ответника преценката за упражняване на това негово процесуално право. Това води до извод, че при непредявяване на насрещен иск за този ответник не отпада възможността да защити своето материално право оспорвано от ищеца в самостоятелно производството чрез предявяване на иск по веда на чл. 124 от ГПК.

Възможността за предявяване на самостоятелни права от страна на ответника в едно производство за които решението, с което то приключва формира и СПН според законодателя е налице не само чрез предявяване на насрещен иск, но и чрез възражение за прихващане или право на задържане.

В чл. 103, ал.1 от ЗЗД е предвидено, че когато две лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях, ако вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване срещу задължението си.

В чл. 104 от ЗЗД е посочено, че прихващането се извършва чрез изявление на едната страна, отправено до другата, както и че двете насрещни вземания се смятат погасени до размера на по-малкото от тях от деня, в който прихващането е могло да се извърши.

Възможността за извършване на прихващането е свързана с това двете насрещни еднородни и заместими вземания да са изискуеми  и ликвидни /безспорни/.

При наличие на тези предпоставки и отправянето на изявлението следва извод, че вземанията за погасяват до размера на по- малкото от тях.

Много често обаче вземанията са спорни, което прави невъзможно осъществяване на материалноправно прихващане по посочения по- горе начин. По тази причина законодателят е предвидил и възможност за извършване в рамките на процеса за едно спорно право на защитно възражение срещу вземането по първоначалния иск изразяващо се в искане за прихващане на същото с насрещно еднородно и заместимо вземане на ответника към ищеца. Съответно с това възражение се търси не само защита срещу предявеното от ищеца вземане /неплащане на същото или плащането му в по- малък размер поради погасяване чрез прихващане/, но и установяване съществуването на твърдяното от ответника насрещно вземане/право/. При положителни изводи на съда за изискуемостта и съществуването на тези две насрещни вземания  е логичен и извода за настъпване на последиците по чл. 104 от ЗЗД  - погасяване на вземанията до размера на по- малкото от тях. При тази форма за защита от страна на ответника не се оспорва съществуването на претендираното от насрещната страна право, а възможността да се търси изпълнение на задължението произтичащо от него. Това оспорване произтича от факта на споменатото погасяване с оглед правилата на чл. 104 от ГПК и отпадане нуждата от принудително удовлетворяване на притезанието.

Възражението за прихващане като форма за защита срещу иска следва да се предяви в сроковете предвидени в чл. 131 ГПК , респ. чл. 367 и чл. 371 ГПК.

Неупражняването му в рамките на същите изключва възможността ответникът да търси защита срещу исканото постановяванена решение за принудително удовлетворяване на задължението произтичащо от спорното право по този начин. Това пропускане обаче не влияе не съществуването на претендирното от ответника право/вземане/ подлежащо на прихващане. По отношение на него и възможността за защитата му са приложими общите правила на ГПК, т.е. претендираща притежанието му страна може да търси защита по исков ред и при постановяване на положително решение да пристъпи към принудителното му изпълнение.

В хода на тези разсъждения следва да се посочи, че прихващането като способ за погасяване на вземанията е една възможност, от която даден правен субект не е длъжен да се възползва. Така той може да избере да ПЛАТИ своето задължение към една страна и респ. да търси ПЛАЩАНЕ на своето вземане към нея.

Всичко това сочи, че неупражняването на възражението за прихващане в сроковете по чл. 131, 367, 372 ГПК не лишава съответния правен субект от правото на иск за защита на вземането си, което може да бъде предмет на прихващане.

От друга страна във връзка с доводите на съда по конкретния казус следва да се има предвид, че избраният от „В.“ ООД, г.Х. път за защита от некачествено изпълнение е предвидената в чл. 265 от ЗЗД възможност да търси заплащане на разходите, необходими за поправката. При този тип защита в патримониума му възниква задължение за плащане на дължимото по чл. 266 ЗЗД възнаграждение още повече, че се касае за скрити недостатъци, както и правото да търси осъждането на изпълнителя да заплати така твърдените разходи.

         Реално за развитата от съда възможност и опит за заобикаляне на процесуланото бездействие на ответника по иск с правно основание чл. 266 от ЗЗД и преклузиите по чл. 131 ГПК, чл. 367 ГПК би могло да се говори ако той се възползва от предвидената в чл. 265, ал.1 от ЗЗД възможност да иска намаляване на дължимото възнаграждение по договора за изработка. В случая обаче видно от изложеното до тук това не е така.

         Това води до извод за допустимост на главня иск.

По отношение на евентуалния такъв преценката за допустимостта му може да се извърши едва след възникване на основанието за разглеждането му, т.е. след произнасянето по същество с решение по главния иск. Именно тогава ще може да се говори и за приложимост на чл. 126 от ГПК.

         Не в този смисъл за изводите на първоинстанционния съд, което налага отмяната на обжалваното определение и връщане на делото на КОС за разглеждане на спора по  същество.

Ето защо съдът

О П Р Е Д Е Л И:

 

ОТМЕНЯ постановеното от Кърджалийския окръжен съд по т. дело № 92/2020 г. определение № 21018 от 08.01.2021 г., с което е оставен без разглеждане предявения от „В.” ООД, ЕИК ***, гр. Х., ул. „К.” №26 А, против „С.“ ЕООД, *** осъдителен иск по чл. 265, ал. 1 ЗЗД за сумата в размер на 38 000 лв., представляваща равностойността за поправка на недостатъци /пукнатини по четирите външни стени на сградата, описани в Заповед №1 от 16.04.2019г./, допуснати от ответника при извършване на поръчани от ищеца СМР /направа на външна топлоизолация със скеле/ в обект в гр.Х., бул. „Н.Р.“ №49 - ресторант - заведение за обществено хранене, ведно със законната лихва върху тази сума. считано от датата на предявяване на иска до окончателното й изплащане, както и евентуалния иск дублиращ главния иск по чл. 265, ал. 1 ЗЗД, като недопустими и ПРЕКРАТЯВА производството по т. дело № 92/2020 г. по описа на КОС.

ВРЪЩА делото на КОС за разглеждане на спора по  същество.

Определението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

  ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

  ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                        2.