Р Е
Ш Е Н
И Е № 1751
гр. Бургас, 11 декември
2020г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен съд гр.Бургас, ХІV състав, в
съдебно заседание на деветнадесети ноември, през две хиляди и двадесета година,
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА РАДИКОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЗЛАТИНА БЪЧВАРОВА
АТАНАСКА АТАНАСОВА
При секретар К.Л. и с участието на прокурора АНДРЕЙ ЧЕРВЕНЯКОВ, изслуша
докладваното от съдия ГАЛИНА РАДИКОВА КАХД № 2213/2020 г.
Производството е по реда на чл.63, ал.1 ЗАНН във
вр. с чл. 208 и сл. АПК.
Образувано е по касационна жалба, подадена от Национална
агенция за приходите, чрез процесуален представител юрисконсулт Магдалена Стоилова против Решение № 260044/10.09.2020
год. постановено по н.а.х.д. № 162/2020г. по описа на Районен съд гр. Несебър.
С решението е отменено наказателно постановление № №
425034-F401969 / 12.02.2019г., издадено от Д.Т.В.– Началник на Отдел
“Оперативни дейности” – Бургас в Централно управление на НАП, с което на Потребителна
Кооперация “Балкан”, ЕИК *********, представлявана от председателя А.Н.Ч., на
основание чл.185, ал.2 от ЗДДС, е наложено административно наказание
„Имуществена санкция“ в размер на 3 000 лв. (три хиляди лева) за нарушение по
чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС И
Национална агенция по приходите е осъдена да
заплати на Потребителна Кооперация “Балкан”, ЕИК *********, представлявана от председателя
А.Н.Ч., сума в размер на 300 лв. (триста лева), представляваща направени по
делото разноски за платено адвокатско възнаграждение.
Касаторът счита, че съда неправилно е приложил
материалния закон. Иска отмяна на решението и потвърждаване на наказателното
постановление, евентуално- прилагане на санкционната норма на чл.185, ал.2 във
вр. с ал.1 от ЗДДС.
В съдебно заседание не изпраща представител.
Ответникът, чрез процесуалния си представител адв. К.,
намира касационната жалба за неоснователна. Подробно аргументира позицията си в
писмено становище, представено по делото.
Представителят на Окръжна прокуратура Бургас намира,
че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно, поради това следва да
бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане. Според него, Районен
съд Несебър не е изпълнил повелите на чл. 13 и чл. 14 от НПК за събиране на
всички относими доказателства по делото.
Касационната жалба е допустима.
Подадена е в срока по чл.211 от АПК, от страна, с
право и интерес от обжалването.
Разгледана по същество е основателна.
С отмененото от първоинстанционния съд наказателно
постановление, Потребителна Кооперация “Балкан” е санкционирана за това, че „20.08.2018г.
за времето от 17:00 часа до 17:32 в търговски обект – магазин хранителни стоки,
намиращ се в град Обзор, Автогара, промяната в
касовата наличност не се отчита с монтираното, свързано дистанционно с НАП и
работещо към момента на проверката модел “TREMOL ZM-KL”, с идн. № на ФУ
– ZK048997 и ФП № 50141676“.
Установено е, че разчетена касова наличност от ФУ е
598,84 лева, фактическа наличност – 653,90 лева, сума на паричните средства в
началото на деня – 0.00 лева, въведени пари в касата – 0.00 лева, изведени пари
от касата – 0.00 лева. Разликата между фактическата наличност и разчетената
касова наличност от ФУ и сбора от сумата на паричните средства в началото на
деня, въведените и изведените пари от касата е 55,06 лева в повече, която
представлява въвеждане на пари в касата, без това да е отразено във фискалното
устройство.
Деянието е квалифицирано като нарушение по чл. 185,
ал.2 във вр. с чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с
чл.118, ал.4 от ЗДДС.
С оглед направеното в АУАН възражение от
нарушителя, че констатираната разлика е от извършени продажби, платени чрез ПОС
терминал, първоинстанционният съд приема, че нарушението е недоказано.
Посочва, че „нито в хода на проведеното от
административно наказващия орган производство, нито по време на съдебното
следствие бяха събрани категорични доказателства, установяващи по несъмнен
начин, че констатираната разлика между фактическата наличност на паричните
средства и разчетената касова наличност от ФУ обуславя промяна на касовата
наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на
ФУ, че тази промяна е извън случаите на продажби и за търговеца, стопанисващ
проверявания търговски обект, е възникнало задължение да регистрира тази
промяна във ФУ чрез операциите „служебно въведени” и „служебно изведени” суми.
Наказващият орган не е изпълнил задълженията си по събиране на доказателства, тъй
като именно в тежест на АНО е да докаже нарушението и неговият автор, като се
базира на събрани доказателства, а не на предположения, още повече, че АУАН не
се ползва с презумптивна доказателствена сила“.
Отделно констатира, че „в конкретния случай е било
вписано възражение срещу акта при неговото съставяне и връчване, а именно, че в
обекта им ПОС-терминално устройство, чрез което също се извършват плащания, и
че оборотите от него се обработват безкасово. По това възражение не само, че
няма произнасяне, но и актосъставителят, когато заявява, че се взема предвид
единствено отразеното във ФУ, означава, че не счита тези обстоятелства за
относими или за съществени. В наказателното постановление също няма каквито и
да е мотиви защо не се възприема възражението, въпреки, че е било достояние на
наказващия орган. При съставянето на акта е нарушен и материалния закон, тъй
като според описанието на вмененото на жалбоподателя нарушение, деянието не е
съставомерно по чл.33, ал.1 от Наредба Н-18 / 13.12.2006г. на МФ, защото не е
посочено, а и не са изложени дори предположения, установената разлика между
разчетената касова наличност и фактическата касова наличност да не се дължи на
неотчетени чрез ФУ продажби, респ. не е установено по категоричен начин, че
промяната в касовата наличност в случая е настъпила извън случаите на продажби,
което е една от предвидените в посочената за нарушена законова разпоредба
хипотези“.
Преценява допуснато при издаване на наказателното
постановление съществено нарушение на процесуалните правила- „не е посочено коя
от двете функции на фискалното устройство е следвало да бъде използвана (или и
двете) за да се регистрира разликата между разчетената касова наличност и
фактическата наличност“. Този пропуск, според съда, „наред с непосочването, че
разликата не се дължи на неотчетени продажби, означава липса на пълно и
достатъчно конкретизирано фактическо описание на административното нарушение
съгласно императивното законодателно изискване“.
Настоящият състав на съда, с оглед установените
факти намира материалния закон за неправилно приложен.
На първо място, наказващият орган не дължи
доказване на отрицателен факт- че разликата не се дължи на неотчетени продажби.
Доказателствената тежест е за този, който твърди
положителния факт- че разликата се дължи на неотчетени продажби. Подобно
доказване по делото не е проведено.
Само направено възражение в подобна насока не е
достатъчно, за да се приеме за доказан положителния факт. Санкционираното лице
е имало възможност да представи доказателства, както в хода на
административнонаказателното, така и в хода на съдебното производство, но не го
е сторило.
Отделно от това, в протокола за извършена проверка
се съдържа изрична констатация, че „ в обекта се ползва ПОС терминал, които
продажби не се отчитат във фискалното устройство“. Този протокол е подписан без
възражения.
Именно с оглед на така констатирания факт,
наказващият орган не е намерил за необходимо да излага съображения по
направеното с АУАН, възражение.
Както правилно отбелязва касатора, дори да се
приеме обратното- че извършените продажби чрез ПОС терминалното устройство са
отчитани и чрез фискалното такова, то би следвало фактическата наличност да е
по- малка от касовата, а не обратното както е в случая.
Не представлява съществено нарушение на
процесуалните правила, нарушаващо правото на защита непосочването на „коя от
двете функции на фискалното устройство е следвало да бъде използвана (или и
двете) за да се регистрира разликата между разчетената касова наличност и
фактическата наличност“ при положение, че фактическата наличност е повече от касовата
и няма записи за начални оборотни средства. Повече от очевидно е, че
неизползваната функция е „служебно въведени“.
Поради изложеното съдът намира, че въз основа на
наличните доказателства може да се направи категоричен и обоснован извод за
извършено нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба Н-18 / 13.12.2006г. на МФ.
В този смисъл обжалваното решение, като издадено
при неправилно приложение на материалния закон, следва да бъде отменено в тази
му част.
Според настоящият състав на съда, наказващият орган
е допуснал друго съществено нарушение на процесуалните правила, което накърнява
правото на защита.
В АУАН и в наказателното постановление липсват
констатации за осъществен, основен елемент от състава на нарушението по чл.185,
ал.2 от ЗДДС- нарушението да е довело до неотразяване на приходи.
След като не са доказани всички обективни елементи
на състава на нарушението не може да бъде наложена предвидената с чл.185, ал.2
от ЗДДС, санкция.
Налице са обаче доказателства за осъществен състав
на нарушение по чл.185, ал.2 във вр. с ал.1 от ЗДДС.
Фактите, въз основа на които може да се направи
извод за съставомерност са изложени както в АУАН, така и в наказателното
постановление, и срещу тези факти санкционираното лице е имало възможност да се
защитава, и в административнотаказателното и в съдебното производство.
Според чл. 222, ал.1 от АПК, приложим във
връзка с чл. 63, ал.1 от ЗАНН, когато отмени
първоинстанционното съдебно решение, касационната инстанция решава делото по
същество, като по силата на чл. 354, ал.2, т.2 НПК, може да
приложи закон за еднакво или по-леко наказуемо нарушение.
Настоящият съд намира, че обжалваното решение
следва да бъде отменено в частта, в която отменя наказателното постановление, а
последното да бъде изменено, като вместо наложеното с него административно
наказание имуществена санкция в размер на 3000 лв., на основание чл.185, ал.2
от ЗДДС, бъде определено административно
наказание имуществена санкция в размер на 500лв. на осн. чл.185, ал.2 във вр. с
ал.1 от ЗДДС .
С оглед изхода на спора, обжалваното съдебно
решение следва да бъде отменено и в частта за разноските, за сумата над 150лв.
до присъдените на Потребителна Кооперация “Балкан” 300лв.
По изложените съображения и на основание чл.221 и чл. 222 от АПК във
вр. чл.63, ал.1, изр.2 от ЗАНН, Административен съд гр. Бургас,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 260044/10.09.2020
год. постановено по н.а.х.д. № 162/2020г. по описа на Районен съд гр. Несебър,
в частта, с която е отменено наказателно постановление № № 425034-F401969 /
12.02.2019г., издадено от Д.Т.В.– Началник на Отдел “Оперативни дейности” –
Бургас в Централно управление на НАП и
вместо него постановява:
ИЗМЕНЯ наказателно
постановление № № 425034-F401969 / 12.02.2019г., издадено от Д.Т.В.– Началник
на Отдел “Оперативни дейности” – Бургас в Централно управление на НАП, с което
на Потребителна Кооперация “Балкан”, ЕИК *********, представлявана от председателя
А.Н.Ч., на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС, е наложено административно наказание
„имуществена санкция“ в размер на 3 000 лв. (три хиляди лева) за нарушение по
чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС, КАТО на осн. чл.185, ал.2 във
вр. с ал.1 от ЗДДС, налага на Потребителна Кооперация “Балкан”, ЕИК *********,
представлявана от председателя А.Н.Ч. административно наказание – имуществена санкция в размер на 500лв.
ОТМЕНЯ Решение № 260044/10.09.2020
год. постановено по н.а.х.д. № 162/2020г. по описа на Районен съд гр. Несебър в
частта за разноските, за сумата над 150лв. до присъдените на Потребителна Кооперация
“Балкан” 300лв.
Решението не подлежи на обжалване и протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: