Решение по дело №1449/2019 на Административен съд - Пловдив

Р     Е     Ш     Е     Н     И     Е

 

Номер  2359     Година  2019, 20.11.,  Град  ПЛОВДИВ

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ПЛОВДИВСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, VІІ състав

 

   на 22.10.2019 година

 

 в публичното заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯВОР КОЛЕВ

     ЧЛЕНОВЕ:     ЯНКО АНГЕЛОВ

                                ВЕЛИЧКА ГЕОРГИЕВА

 

при секретаря ПОЛИНА ЦВЕТКОВА и при присъствието на прокурора РОСЕН КАМЕНОВ, като разгледа доклад­ва­ното от СЪДИЯ ЯВОР КОЛЕВ адм. дело номер 1449 по описа за 2019 годи­на и като обсъди:

            

Производство пред първа инстанция.

Образувано е по протест на прокурор от Окръжна прокуратура - Пловдив против чл.4 ал.1 и ал.2, чл.5 ал.1, чл.6 ал.1 и ал.2, чл.14 ал.1, чл.15 ал.1 и ал.2, чл.16 ал.1 и ал.3, чл.17 ал.1 и ал.2 и чл.22 т.1 от Наредба за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи на елементи от техническата инфраструктура, свързани с разкопаване на благоустроени общински терени и зелени площи на територията на Община Карлово/Наредбата/, приета с Реше­ние №137, взето с Протокол №9/29.03.2012г. на Общински съвет – Карлово.

Навеждат се доводи за незаконосъобразност на обжалваните разпоред­би там, където се отнасят до разрешението за разкопаване и до депозит-гаран­цията и се иска тяхната отмяна. В съдебно заседание протестът се поддържа от участващия прокурор, който счита, че същият е основателен и моли да бъде уважен. Претендират се направените по дело­то разноски.

Ответникът по жалбата – Общински съвет/ОбС/ - Карлово не се предс­тав­лява и не изразява становище по протеста.

Предмет на протестиране по настоящото дело са разпоредби на под­законов нормативен акт – Наредба на ОбС – Карлово.

Оспорването или протестирането на акта по съдебен ред, съгласно чл.187 ал.1 АПК не е обвързано с преклузивен срок, а съгласно чл.186 ал.2 АПК по отношение на прокурора, подал протеста, е налице активна процесуална леги­тимация. Предвид това, протестът е процесуално ДОПУСТИМ.

От фактическа страна съдът намира за установено следното.

По делото няма спор, че оспорената Наредба е приета с Решение №137, взето с Протокол 9 от 29.03.2012 година на заседание на Общински съвет – Карлово, на което от присъствалите 23 общински съветника, при общ брой на съветниците 33, са гласували 23, от които 23 гласа „за“, против и въздържали се няма. Като основание за приемане на Наредбата е посочен чл.21 ал.2 ЗМСМА.

Приложена е по делото Докладна записка до Председателя на Общински съвет – Карлово от д-р Е.К. – Кмет на община Карлово/л.9/, ведно с проекта на Наредбата/л.10-19/, като на доклад­ната записка е отбелязан № 93-00-467 от 14.03.2012г. на Община Карлово.

Протестираните в настоящото производство разпоредби на приетата Наредба са със следното съдържание:

Чл. 4 (1) Възложителя по смисъла на чл.161 от ЗУТ, преди извърш­ване на СМР свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки, вът­решно-квартални пространства, общински и полски пътища, озелене­ни и залесени площи подава заявление по образец (Приложение 1), към което се прилагат:

- копие от разрешението за строеж, ако такова се изисква;

- план-схема на разкопавания участък в случаите на чл. 147, ал. 1 и/или чл. 151, ал. 1 от Закона за устройство на територията;

- план за безопасност и здраве, когато това е необходимо;

- проект за временната организация и безопасността на движението (ВОБД), съгласувана с РУ”Полиция” - сектор КАТ, когато това е необходимо;

- съгласуван обходен лист от експлоатационните дружества;

- документ за платена такса за съгласуване на проекта за ВОБД, когато това е необходимо;

- документ за внесена такса за издаване на Разрешение за разкопа­ване;

(2) При непредставяне на изискуем документ от посочените в ал.1, заявлението се оставя без движение, като за това се уведоми писмено съответния възложител.

Чл. 5 (1) В 7-дневен срок след приемане на заявлението, кметът на общината издава Разрешение за разкопаване и при необходимост заповед за въвеждане и поддържане на ВОБД, с които се указват:

- срок за извършване на СМР и съответните възстановителни дейности;

- последователността на СМР, в случай, че на същата територия се извършват СМР и от други лица;

- указания във връзка с прилагането на чл. 74, ал. 2 от ЗУТ;

- срок на действие на ВОБД, когато е необходимо;

- съставът на комисията за приемането на временната организация и нейното премахване, когато е необходимо;

- дължимия депозит-гаранция във връзка с възстановителни дейности, определен по чл.15 от настоящата Наредба;

- служителите от общинската администрация, които ще приемат изпълне­ните възстановителни дейности;

Чл. 6. (1) Строителните и монтажни работи могат да бъдат започнати вед­нага от възложителя след изпълнение на изискванията на ЗУТ, издаване на разрешението за разкопаване и представяне на документ за внесен депо­зит – гаранция, по реда на чл. 15 от настоящата Наредба;

(2) Когато се налага издаване на заповед за въвеждане и поддържане на ВОБД, строителните и монтажни работи могат да бъдат започнати веднага след изпълнението на изискванията на ЗУТ, издаване на разрешението за разкопаване, представяне на документ за внесен депозит-гаранция, по реда на чл. 15 от настоящата Наредба и приемане на временната организа­ция от комисия сформирана по реда на чл.81 от Наредба №3 за ВОБДИСМР­ПУ.

Чл. 14. (1) За установяване качеството на възстановителните работи в 7-дневен срок от завършването им, по искане на възложителя извършва про­верка на место, за която се съставя двустранен протокол от служители на общинската администрация, указани в Разрешението за разкопаване и  предс­тавители на Възложителя/експлоатационното дружество/собствениците на мрежи, предоставящи обществени услуги.

Чл. 15 (1) Като условие за качествено изпълнение на възстановителните работи при изпълнение на СМР, свързани с разкопаване при ново строителство и/или ремонт и/или реконструкция и/или присъединяване, възложителят вна­ся по сметка на Община Карлово депозит-гаранция.

(2) Размерът на депозит-гаранцията по чл.15(1) се формира, съобразно определената с проект или план-схема площ на разкопавания участък и посоче­ните единични цени, както следва:

за пътища, улици, площади с асфалтова настилка (1 пласт-до 6см) – 70 лв/кв.м;

за пътища, улици, площади с асфалтова настилка (2 пласта-над 6см) - 120 лв/кв.м;

за пътища, улици, площади с настилка от пътни ивици – 50 лв/кв.м.

за пътища, улици, площади с настилка от паваж – 70 лв/кв.м.

за улични и тротоарни настилки с вибропресовани павета - 70 лв/кв.м.

за тротоарни настилки с бетонови плочи – 40 лв./кв.м.;

за други благоустроени обекти и елементи на градската среда – по анализ;

за озеленени и залесени площи (градински, паркови, междублокови пространства) - по Наредбата за изграждане и опазване на зелената система на територията на Община Карлово;

за неурбанизирани територии – 5 лв/кв.м.;

Чл. 16 (1) Внесения по чл.15, ал.1 депозит-гаранция за извършване на СМР в границите на урбанизирани територии, се освобождава както след­ва :

за асфалтови настилки - след изтичане на 6 месеца изпитателен срок, който тече от съставянето на протокола по чл.14, ал.1 от настоящата Наредба.

за всички останали видове настилки - след изтичане на 3 месеца изпита­телен срок, който тече от съставянето на протокола по чл.14, ал.1 от настояща­та Наредба.

(3) При констатирани недостатъци се съставя двустранен констативен протокол с описание на същите, като внесения депозит-гаранция не се осво­бож­дава. Писмено се уведомява Възложителя за отстраняване на констатира­ни недостатъци, като се указват срока за изпълнение и последващите при неиз­пълнение санкции.

Чл. 17 (1) Внесения по чл.15, ал.1 депозит-гаранция за извършване на СМР извън границите на урбанизирани територии, се освобождава както следва:

за асфалтови настилки - след изтичане на 12 месеца изпитателен срок, който тече от съставянето на протокола по чл.14, ал.1 от настоящата Наредба.

за всички останали видове настилки - след изтичане на 3 месеца изпи­тателен срок, който тече от съставянето на протокола по чл.14, ал.1 от настоя­щата Наредба.

(2) При констатирани недостатъци се съставя двустранен констативен протокол с описание на същите, като внесения депозит-гаранция не се осво­бож­дава. Писмено се уведомява Възложителя за отстраняване на констатира­ни недостатъци, като се указват срока за изпълнение и последващите при неиз­пълнение санкции.

Чл. 22. Наказва се с глоба от 100 до 500 лева, ако по друг нормативен акт не е предвидено по-тежко наказание – длъжностно лице или участник в строителството, който:

1. извършва, разпореди или допусне извършването на СМР по тази Наредба, без да е уведомена за това община Карлово и без за това да е издаден акт по чл.5 ал.1 от тази Наредба;

Изрично е посочено, че разпоредбите на Наредбата се оспорват с възра­жения за неза­ко­носъобразност в съответните части – там, където се отнасят до разрешението за разкопаване и до депозит-гаранцията.

Посочено е, че според чл.72 ал.1 пр.1 ЗУТ, работите, свързани с разкопа­ване на улици и тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства, се извършва въз основа на разрешение за строеж. Съответно, след извършено тълкуване е прието, че за реализиране на описаните действия, се изисква само такъв индивидуален административен акт/разрешение за строеж/, но не и разрешение за разкопаване. При това положение, с нормата на чл.4 ал.1 и ал.2 от Наредбата е счетено, че за извършване на разкопаване освен разрешение за строеж, е въведено и изискване на издаване на нарочен, отделен допълни­те­лен административен акт за разрешаването му, което е недопустимо. А след като изискването за издаване на разрешение за разкопаване е недопустимо, то и нормите на чл.4, чл.5 ал.1, чл.6 ал.1 и ал.2 и чл.14 ал.1 от Наредбата са недо­пустими, доколкото същите са посветени на процедурата по издаване на разре­шение за разкопаване, необходимата документация, срока за произнасяне, съдър­жанието му, дължимата сума за издаването му, както и действията, които се указват с него.

Отделно от това и доколкото се касае за различно властническо воле­изявление, в оспорения чл.5 ал.1 е предвидено, че в 7-дневен срок след прие­мане на заявлението, кметът на общината издава Разрешение за разкопаване, който пък, според протестиращия прокурор, е извън овластените от законодате­ля да позволява строителство/арг. чл.148 ал.2 и ал.3 ЗУТ/.

Във връзка с въведените изисквания за внасяне на такса за издаване на Разрешение за разкопаване/чл.4 ал.1 пр. последно от Наредбата/ е посочено, че таксата е възмездна форма на потребление на публична услуга, на услуга в общ интерес, като конкретният вид на публичните услуги и на тези от тях, които се извършват срещу заплащане, е въпрос на политиката и държавата и тъй като чрез закона съответната политика обвързва по задължителен начин граж­даните, се изисква таксите да са установени със закон. С оглед на това, че зако­ново основание за издаване на разрешение за разкопаване не съществува, а такава услуга не е предвидена и в ЗМДТ и в специален закон, то общината, според протестиращия прокурор, не може да таксува подобна техническа услу­га. Съображения са изложени и във връзка с неприложимост на разпоредбите на чл.6 ал.1 б.“д“ и б.“к“ ЗМДТ.

На следващо място, относно т.нар.“депозит-гаранция“ е посочено, че ни­то в ЗМДТ, нито в ЗУТ се съдържа основание за събиране на такса за гаранти­ране на възстановяване на повредено имущество. Освен това, не могат да бъ­дат обосновани и материално-технически и административни разходи за общи­ната по извършване на услугата по смисъла на чл.107 във връзка с чл.7 ал.1 и чл.8 ал.1 ЗМДТ, тъй като съгласно чл.74 ал.1 т.8 ЗУТ, строителят на улични мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, е длъжен да извърши за своя сметка необходими възстановителни работи в срокове, определени от общинската администрация.

Оспорването е съобщено чрез публикуване на обявление в бр.45/07.06. 2019г. на Държавен вестник и чрез поставяне на обявление в сградата на Адми­нистративен съд – Пловдив.

В хода на съдебното производство не са налице встъпили заедно с адми­нистративния орган или присъединени към оспорването страни по смисъла на чл.189 ал.2 АПК.

При така установеното от фактическа страна, настоящият състав на Административен съд Пловдив намира следното от правна страна.

Наредбата, която се протестира, е валиден акт, приет съгласно устано­вените в чл.21 ал.2 ЗМСМА правомощия на Общински съвет – Карлово, в пре­де­лите на неговата материална компетентност. Общинските съвети като органи на местното самоуправление на територията на съответната община, решават самостоятелно въпросите от местно значение, които законът е предоставил в тяхната компетентност. В изпълнение на предоставените им правомощия об­щин­ските съвети са овластени да издават нормативни актове, с които уреждат, съобразно нормативни актове от по-висока степен, обществените отношения с местно значение по аргумент от чл.76 ал.3 АПК, във връзка с чл.8 ЗНА и чл.21 ал.2 ЗМСМА.

Във връзка с проверката, която е длъжен да направи административният съд за спазване процедурата, в която е бил приет актът, е необходимо да бъде съобразено, че чл.77 АПК и чл.26 ал.2 ЗНА/в съответната му приложима редак­ция към момента на приемане на Наредбата/ уреждат, че “Компетентният орган издава нормативния административен акт, след като обсъди проекта заедно с представените становища, предложения и възражения”, съответно “Преди вна­сянето на проект на нормативен акт за издаване или приемане от компетентния орган съставителят на проекта го публикува на интернет страницата на съот­вет­ната институция заедно с мотивите, съответно доклада, като на заинтересо­ва­ните лица се предоставя най-малко 14-дневен срок за предложения и стано­вища по проекта“.

С други думи казано, цитираните по-горе разпоредби в приложимата редакция, изрично поставят задължение на съставителя на проекта да го пуб­ли­кува на интернет страницата на дадената институция заедно с мотивите. На заин­тересуваните лица се предоставя не по-малко от 14 дни срок за предло­жения и становища по проекта.

В тази връзка и въпреки изричните указания на съда с определението му от 30.05.2019г., то от страна на ответника не се ангажира нищо в посочения смисъл.Ответникът не прояви процесуална активност да ангажира доказа­телст­ва от интернет страницата на община Карлово. Още повече, че извадката от интернет страницата на общината би следвало да е част от административната преписка по приемане на Наредбата, която с оглед безсрочността на оспорва­нето на нормативните актове, би следвало да се съхранява у административ­ния орган. Освен това, липсват и мотиви към предложения проект.

До извод в обратната насока не води посочването в придружителното писмо на Общински съвет – Карлово, че към него е приложена „Разпечатка от сайта на община Карлово, на който е публикуван проекта за приемане на Наредбата“, доколкото, видно от приложената по делото разпечатка, същата касае публикуването на самата Наредба, но не и на нейния проект, в т.ч. и моти­вите към него/л.37/.

Следва да се посочи също, че целта на чл.26 ал.2 ЗНА е да се осигури възможност на заинтересованите лица да упражнят своето право на участие в производството по подготовката на актовете, засягащи законните им интереси. Публикуването и разгласяването на проекта на акта представляват начинът, чрез който се проявява принципът за откритост и съгласуваност, съдържащ се в чл.26 ал.1 ЗНА. В преписката няма въобще данни, вкл. и от протокола на засе­данието на общинския съвет, този проект да е бил обсъждан от която и да е от комисиите на същия в съответствие с изискванията на действащия тогава Правилник за организация на дейността му.

Дейността по издаване на нормативни административни актове е неотме­нимо задължение именно на органите, осъществяващи управлението и тази дейност следва да е подчинена на основните принципи на чл.4, чл.8 и чл.12 АПК – за законност, равенство и достъпност, публичност и прозрачност.

Отделно от това, ЗНА придава изключително значение на мотивирането на предложението за приемане на нормативен акт и възможността за предва­рителното му разгласяване и обсъждане с всички заинтересовани лица преди вна­сянето му за обсъждане и приемане от компетентния орган, за да се гаран­тират принципите на обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност, кои­то формулират и целите на разпоредбата. Липсата на мотиви към внесеното предложение за приемане на Наредбата препятства възможността заинтересо­ва­ни­те лица да направят предложения и изложат становища преди приемането й. Мотивите, съответно доклада към него, съгласно разпоредбата на чл.28 ал.2 ЗНА/в приложимата редакция/ трябва да съдържат: 1.причините, които налагат приемането; 2.целите, които се поставят; 3.финансовите и други средства, необ­ходими за прилагането на новата уредба; 4.очакваните резултати от при­ла­га­нето, включително финансовите, ако има такива; 5.анализ за съответствие с правото на Европейския съюз. Проект на нормативен акт, към който не са приложени мотиви, съответно доклад, съгласно изчерпателно изброените в за­ко­на изисквания, не се обсъжда от компетентния да го приеме орган. Те трябва да са налице преди внасяне на проекта за обсъждане, да са публикувани и да са станали достояние на всички заинтересовани лица, за да могат същите да се запознаят с тях и реално да упражнят правото си на предложения и становища по проекта.

Неспазването на чл.77 АПК и на чл.26 ал.2 ЗНА, приложим на осно­вание чл.80 АПК, представлява нарушение на императивни правни норми, съдържа­щи се в нормативен акт с по-висока степен, според правилото на чл.15 ал.1 ЗНА. Нарушението е съществено, тъй като публикуването на проекта, както и приемането и обсъждането на становища по същия е императивно пред­писано в закон – нормативен акт от по-висока степен и поради това е самостоятелно осно­­вание за отмяна, с оглед разпоредбата на чл.193 ал.1 във вр. с чл.146 т.3 АПК/в този смисъл Реше­ние №3768 от 19.03.2013г. на ВАС по адм. д. №1828/ 2012г., VII о./.

Отделно от посочените съществени нарушения на административно­произ­водствените правила, които представляват достатъчно основание за отмя­ната, съдът констатира и противоречие на протестираните разпоредби с нормативни актове от по-висока степен. Като преценката относно тяхната зако­но­съобразност, следва да се извърши съобразно действащата към момента на осъществяване на съдеб­ния контрол нормативна уредба от по-висок ранг. Това положение произтича от принципното начало за законосъобразност на дейст­ващата подзаконова норма­тивна регламентация, както и от изричното му уреж­дане с чл.192а АПК/нов – ДВ, бр. 77 от 2018г., в сила от 01.01.2019г./.

Следва да бъде посочено преди всичко, че съгласно разпоредбата на чл.7 ал.2 ЗНА, Наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока сте­пен, а чл.8 предписва, че всеки общински съвет може да издава наредби, с кои­то да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение.

Съответно, съгласно чл.76 ал.3 АПК, Общинските съвети издават норма­тив­ни актове, с които уреждат съобразно нормативните актове от по-висока сте­пен обществени отношения с местно значение, която разпоредба е идентична на чл.8 ЗНА.

Съгласно чл.10 ал.1 и 2 ЗНА, приложим на основание чл.80 АПК, с един акт следва да се уреждат обществени отношения от една и съща област, а когато вече е издаден нормативен акт, да се уреждат с неговото изменение и допълнение, а не с отделен акт. Недопустимо и в противоречие с чл.75 ал.2, чл.76 ал.1 и 2 АПК, идентични с разпоредбите на чл.8, чл.7 ал.2, чл.3 ал.1 и чл.2 ЗНА във връзка с чл.80 АПК, е с наредба, издадена от общински съвет, да се преуреждат или цялостно уреждат обществени отношения, уредени с норма­тивен акт от по-висока степен.

С други думи казано, общинската наредба представлява подзаконов норма­тивен акт от местно значение, който има предназначение да детайлизира или доурегулира разпоредбите на закона като нормативен акт от по-висока степен. В този смисъл регламентацията, която дава общинската наредба, след­ва да уточнява и конкретизира законовата уредба съобразно местните условия, но не може да е в противоречие със закона, нито да преурежда по различен начин вече уредени от закон обществени отношения.

На първо място, съдът намира, че разпоредбите на чл.4 ал.1 и ал.2, чл.5 ал.1, чл.6 ал.1 и ал.2, чл.14 ал.1 от Наредбата са приети в противоречие с материалноправните разпоредби на ЗУТ. Това е така, защото съгласно чл.72 ал.1 ЗУТ работите, свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства, се извършват въз основа на разрешение за строеж. От цитираната разпоредба следва, че за разкопаване по чл.72 ал.1 ЗУТ не се изисква специално разрешение за разкопаване, а се изисква разрешение за строеж. Няма законово основание за издаване на индивидуален администра­ти­вен акт - разрешение за разкопаване. Нито органите на местно самоуправ­ление и местна администрация, нито друг държавен орган са оправомощени със закон да издадат такова разрешение. Следователно, издаването на разре­ше­ние за разкопаване не е услуга или право, което общината може да предос­та­ви на граждани или юридически лица.

На следващо място, съгласно чл.6 ал.1 ЗМДТ общините събират местни такси: за битови отпадъци; за ползване на пазари, тържища, панаири, тротоари, площади и улични платна; за ползване на детски ясли, детски кухни, детски градини, специализирани институции за предоставяне на социални услуги, лагери, общежития и други общински социални услуги; за дейностите по хране­не на децата в задължителното предучилищно образование извън финансира­ното от държавата; за технически услуги; за административни услуги; за отку­пуване на гробни места; за дейности по обща подкрепа по смисъла на Закона за предучилищното и училищното образование, които не се финансират от дър­жавния бюджет и се осъществяват от центровете за подкрепа за личностно развитие; за притежаване на куче, както и други местни такси, определени със закон. А съгласно чл.6 ал.2 ЗМДТ за всички услуги и права, включително по ал.3, предоставяни от общината, с изключение на тези по ал.1, общинският съвет определя цена.

Видовете технически услуги, за които общинските съвети са овластени да определят такса, както и начинът, и принципите на определяне на нейния размер, са визирани в чл.107 ЗМДТ, а именно: за издаване на скица за недви­жим имот; за издаване на скица за недвижим имот с указан начин на застроя­ване; за презаверяване на скици, от издаването на които са изтекли 6 месеца; за определяне на строителна линия и ниво на строеж; за издаване на удостове­рения за факти и обстоятелства по териториалното и селищното устройство; за заверяване на преписи от документи и на копия от планове и документацията към тях; за издаване на разрешение за поставяне на временни съоръжения за тър­говия - маси, павилиони, кабини и други; за издаване на разрешение за строеж, основен ремонт и преустройство на съществуващи сгради и помещения в тях.

Както вече се посочи по-горе, общинският съвет като местен законода­телен орган действително има правомощието да определя местните такси и цени на услуги, посочени в ЗМДТ или предвидени в специален закон, но няма правомощието да въвежда нови видове местни такси. Въвеждането на такса за издаване на Разрешение за разкопаване не е предвидено сред хипотезите на чл.6 ал.1 ЗМДТ, нито сред лимитативно изброените такива за техническите услу­ги по чл.107 ЗМДТ. Въвеждането на такава такса не е предвидено и в спе­циален закон, вкл. Закона за устройството на територията, с който именно се уреж­дат обществените отношения, свързани с устройството на територията, инвестиционното проектиране и строителството.

При това положение, и след като специалният закон не изисква издаване на разрешение за разкопаване, при извършване на дейности, свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки и вътрешноквартални пространст­ва, то общината не може да определя такса за издаване на такова. Такава услу­га, както се посочи по-горе, не е предвидена нито в ЗМДТ, нито в специал­ния ЗУТ, поради което определянето на такса за нея противоречи на разпоред­бите на чл.6 ал.1 и чл.107 ЗМДТ, както и на чл.72 ал.1 ЗУТ.

Все в тази насока следва да се посочи, че съгласно разпоредбата на чл.74 ал.1 т.8 и т.9 ЗУТ строителят на улични мрежи и съоръжения на техни­ческата инфраструктура е длъжен да извърши за своя сметка необходими въз­становителни работи в срокове, определени от общинската администрация, как­то и да отстрани нанесените повреди, констатирани от общинската адми­нист­рация и отразени в констативен протокол, в срокове, определени от общин­ската администрация, т.е. не е необходимо да се събира такса, респ. депозит-гаранция, след като задължението за възстановяване на терените съществува в закон и там не е предвидено такова условие.

В нормите от Раздел ІІ, Глава ІV на Закона за устройство на територията не е предоставена възможност общинските съвети да въвеждат изискване за представяне на обезпечение под формата на депозит, банкова гаранция или запис на заповед при извършване на ремонтни работи, респективно правила за връщането му или задържането му, поради което въведените с чл.15 ал.1 и ал.2, чл.16 ал.1 и ал.3 и чл.17 ал.1 и ал.2 от Наредбата правила за дължимост, респ. възстановяване/задържане на депозита, необходим за издаване на разрешение за разкопаване, са незаконосъобразни.

И най-сетне, с разпоредбата на чл.22 т.1 от Наредбата е предвидена глоба в размер от 100 до 500 лева, ако по друг нормативен акт не е предвидено по-тежко наказание – на длъжностно лице или участник в строителството, който извършва, разпореди или допусне извършването на СМР по Наредбата, без да е уведомена за това община Карлово и без за това да е издаден акт по чл.5 ал.1 от Наредбата, т.е. без да е издадено Разрешение за разкопаване.

Следва в тази връзка да бъде съобразено, че административнонака­зателната отговорност се основава на няколко основни принципа, първият от които е принципът на законоустановеност на съставите на административните нарушения.

Така, чл.22 ал.4 ЗМСМА, предоставя компетентност на общинските съве­ти при нарушаване на издадени от тях наредби да могат да предвидят глоби в размер до 5 000 лева, а за еднолични търговци и юридически лица – имущест­ве­ни санкции в размер до 50 000 лева, а при повторно нарушение и временно лишаване от правото да се упражнява определена професия или дейност.

Съответно, с разпоредбата на чл.232 ал.2 ЗУТ е предвидено администра­тивно наказание глоба от 1 000 до 10 000 лева за лице, участник в строителст­во­то, което извършва, разпореди или допусне извършването на незаконен строеж.

И най-сетне, с разпоредбата на чл.232 ал.5, т.6 ЗУТ е предвидено адми­нистративно наказание в размер от 1 000 до 5 000 лева за лице, което не извър­ши възстановителните работи и не отстрани за своя сметка нанесените повреди на чужд недвижим имот във връзка с осъществяван от него строеж в срока, определен от органите на общината или от органите на Дирекцията за нацио­нален строителен контрол.

Анализът на посочените разпоредби води до извод за идентичност на диспозициите на санкционните норми, като отликата между тях е, че чл.22 т.1 от Наредбата предвижда и санкция за извършване, разпореждане и допускане извършването на СМР по Наредбата, без за това да е издадено Разрешение за разкопаване. Такова разрешение, както се посочи по-горе, не е предвидено в ЗУТ, поради което разпоредбата, с която е предвидено налагането на санкция за неговото непритежаване, е незаконосъобразна.

Отделно от това, съдът намира, че ЗУТ изчерпателно е уредил общест­ве­ните отношения във връзка с неизпълнение на установените със закона пра­вила за поведение, същият е и специален и не дава възможност на общинските съвети да създават санкционни разпоредби. Още повече, че Наредбата създа­ва правила за поведение, които са изрично уредени в ЗУТ и нарушенията на те­зи правила подлежат на санкциониране по този закон.

Това означава, че незаконосъобразно в наредбата е предвидено наказа­ние глоба в размер от 100 до 500 лева на длъжностно лице или участник в строи­телството, което извършва, разпореди или допусне извършването на СМР по Наредбата, без за това да е издадено Разрешение за разкопаване, което е в противоречие с правна норма от по-висок ранг. Налага се изводът, че протести­раната разпоредба на чл.22 т.1 от Наредбата следва да бъде отменена като незаконосъобразна.

Не би било излишно да се посочи, че съдът е правораздавателен орган и като такъв не е в компетентността му със своите актове да извършва нормо­творческа дейност или да задължи когото и да било да изменя правни норми. Съ­дът притежава контролни функции по законосъобразността на вече издаде­ните нормативни административни актове и те са уредени в Глава десета, раз­дел III от АПК. В това производство, за разлика от оспорването на индиви­дуалните и общи административни актове, съдебната инстанция е значително ограничена в контролните си правомощия, които са установени в чл.193 АПК. В този смисъл, с решението си съдът не може да измени или да замести отме­нени части от акта, нито пък да задължи законодателния орган/в случая Об­щински съвет-Карлово/ да извърши определена нормотворческа дейност. Това е и логичното законодателно решение, тъй като обратното би означавало недо­пустима намеса от страна на съда в работата на законодателната власт, тъй като всяко изменение или допълнение в наредбата представлява нормо­творческа дейност, която съгласно чл.2 ЗНА, може да бъде извършвана само от органите, предвидени в Конституцията и в закон.

Както бе посочено по-горе, налице е и допуснато съществено проце­суално нарушение при приемане на цитираните текстове от Общински съвет Карлово, тъй като наредбата в тази й част е приета в нарушение на чл.77 АПК и на чл.26 ал.2 ЗНА, приложим на основание чл.80 АПК, което представлява нарушение на императивни правни норми, съдържащи се в нормативен акт с по-висока степен, според правилото на чл.15, ал.1 ЗНА, което каза се, е само­стоятелно основание за отмяна.

Едновременно с това, и съобразявайки оспорените текстове с действа­щата към момента на осъществяване на съдебния контрол нормативна уред­ба от по-висок ранг – ЗУТ, то съдържанието на тези законови норми следва да е точно пресъздадено и в нормативните административни актове от местно значение, какъвто акт безспорно е и Наредбата за реда и условията за извърш­ване на строителни и монтажни работи на елементи от техническата инфра­структура, свързани с разкопаване на благоустроени общински терени и зелени площи на територията на Община Карлово.

В своята трайна практика, ВАС на РБ, приема, че нормотворчеството трябва да бъде на ясен език, т.е. смисълът на неговите разпоредби не трябва да буди съмнение, както и да е достъпен по отношение на адресатите на съот­ветния нормативен акт, още повече, че големият кръг от тях са граждани, които нямат правна квалификация. От това следва, че езикът на нормативния акт, трябва да бъде ясен и оттам достъпен за адресатите си, за да е възможно все­ки гражданин като негов адресат, когато се запознава с него, да разбере какви са правата и задълженията, които се пораждат за него от съответния норма­тивен акт като цяло, включително и от всяка правна норма/в този смисъл са Решение №7278/18.07.2002г. по адм. д. №3920 по описа на ВАС, 5-чл. състав, Решение №7277/18.07.2002г.  по адм. д. №3901/2002г. по описа на ВАС, 5-чл. състав и др./.

Предвид изложеното, настоящият състав приема, че протестираните текс­тове на чл.4 ал.1 и ал.2, чл.5 ал.1, чл.6 ал.1 и ал.2, чл.14 ал.1, чл.15 ал.1 и ал.2, чл.16 ал.1 и ал.3, чл.17 ал.1 и ал.2 и чл.22 т.1 от Наредба за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи на елементи от тех­ни­ческата инфраструктура, свързани с разкопаване на благоустроени об­щин­ски терени и зелени площи на територията на Община Карлово, са приети от Общински съвет Карлово в нарушение на материалната уредба от по-висока степен и следва да бъдат отменени като незаконосъобразни.

С оглед изхода от спора, Община Карлово следва да заплати на Окръжна прокуратура Пловдив направените по делото разноски в размер на 20 лева за обнародване в ДВ.

На основание чл.194 АПК настоящото съдебно решение следва да се обнародва от ответния орган и за негова сметка по начина, по който е бил обна­родван и оспореният му акт.

Ето защо и поради мотивите, изложени по-горе ПЛОВДИВСКИЯТ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД –  VІІ състав :

 

Р      Е      Ш      И

 

ОТМЕНЯ по протест на прокурор от Окръжна прокуратура – Пловдив раз­по­редбите на чл.4 ал.1 и ал.2; чл.5 ал.1 в частта относно „…Разрешение за разкопаване...“ и „- дължимия депозит-гаранция във връзка с възстановителни дей­ности, определен по чл.15 от настоящата Наредба;“; чл.6 ал.1 в частта от­нос­но „…издаване на разрешението за разкопаване и представяне на документ за внесен депозит-гаранция, по реда на чл.15 от настоящата Наредба;“; чл.6 ал.2 в частта относно „..издаване на разрешението за разкопаване, представя­не на документ за внесен депозит-гаранция, по реда на чл.15 от настоящата Наредба…“; чл.14 ал.1 в частта относно „…указани в Разрешението за разкопаване…“; чл.15 ал.1 в частта относно „…възложителят внася по сметка на Община Карлово депозит-гаранция.“; чл.15 ал.2; чл.16 ал.1; чл.16 ал.3 в частта относно „…като внесения депозит-гаранция не се освобождава.“; чл.17 ал.1; чл.17 ал.2 в частта относно „…като внесения депозит-гаранция не се освобождава.“; чл.22 т.1 в частта относно „…и без за това да е издаден акт по чл.5 ал.1 от тази Наредба;“ от Наредба за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи на елементи от техническата инфраструктура, свързани с разкопаване на благоустроени общински терени и зелени площи на територията на Община Карлово, приета с Решение №137, взето с Протокол №9/29.03.2012г. на Общински съвет – Карлово, като НЕЗАКО­НО­СЪОБРАЗНИ.

ОСЪЖДА Община Карлово да заплати на Окръжна Прокуратура – Плов­див су­мата от общо 20/двадесет/ лева разноски по де­ло­то.

На основание чл.194 АПК настоящото съдебно решение, след влизането му в сила следва да се обнародва от Общински съвет – Карлово за негова смет­ка по начина, по който е бил обнародван и протестираният акт.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14 – дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

                                     

 

 

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ :

 

 

                                                                               ЧЛЕНОВЕ : 1.

             

                                                                                                                                                                                                                                                            2.