Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Кърджали, 15.02.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Кърджали в открито заседание на двадесет и пети януари през две хиляди двадесет
и втора година в състав:
СЪДИЯ:
АЙГЮЛ ШЕФКИ
при участието на секретаря Мариана Кадиева, като разгледа докладваното от съдия Шефки
адм. дело № 254 по описа за 2021 г. на КАС и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 145 и сл. от АПК, във вр.
с чл. 215, ал.1, вр. с чл. 225а, ал.1 от Закона за устройство
на територията /ЗУТ/.
Образувано е по жалба от „БАЛКАНСТРОЙ-ИНЖИНЕРИНГ“ ООД, ***, ЕИК ***, срещу Заповед №938/07.09.2021 г.,
издадена от кмета на община Кърджали, за премахване на незаконен строеж:
„Навес, попадащ в УПИ ***, кв.*** по плана на *** с идентификатор *** по КККР
на гр.Кърджали“. Жалбоподателят намира оспорената заповед за незаконосъобразна,
като издадена в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в несъответствие
с целта на закона. Твърди, че в случая се касае за сенник, за поставянето на
който не е необходимо издаване на разрешение за строеж. Счита, че при
издаването на заповедта административният орган не е изяснил всички факти и
обстоятелства, от значение за случая, в нарушение на чл.35 и чл.36 от АПК. В
тази връзка сочи, че извършителят не е неизвестен, така както е прието в
заповедта, като процесният сенник се ползва от
лицето, което го е поставило, въз основа на необходимите строителни книжа. В
съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, поддържа подадената
жалба. В представени писмени бележки се
излагат и допълнителни съображения за незаконосъобразност на оспорената
заповед, поради липса на надлежни фактически и правни основания за издаването
й; нарушения при съставянето и връчването на Констативен акт №8/01.11.2018 г.,
както и поради това, че процесният навес не
представлява строеж, а е преместваем обект, по
смисъла на §5, т.80 от ДР ЗУТ. По горните съображения се иска отмяна
на оспорената заповед. Претендират се и направените по делото
разноски.
Ответникът–
Кмет на община Кърджали, не взема становище по жалбата. Съдът, като взе предвид събраните по делото доказателства,
приема за
установено следното:
Предмет на настоящия
спор е Заповед №938/07.09.2021 г., издадена от кмета на община Кърджали, с
която, на основание чл.225а, ал.1, във вр. с чл.223,
ал.1, т.8 от ЗУТ и въз основа на Констативен акт №8/01.11.2018 г., е наредено
премахването на незаконен строеж: „Навес, попадащ в УПИ ***, кв.*** по плана на
***, с идентификатор *** по КККР на гр.Кърджали“, с неизвестен извършител. В
заповедта е отбелязано, че имотът е собствен на: 1. Д.Д.В.,
съгласно Нотариален акт №**/*** г. за дарение на недвижим имот и 2. „Балканстрой-инжинеринг“ ООД, съгласно Нотариален акт за
учредяване право на строеж № **/*** г. Заповедта е мотивирана с извършената
проверка на горния обект и съставения КА №8/01.11.2018 г., съобщен чрез залепване на входната врата на
обекта и на таблото за съобщения в общинска администрация-Кърджали. Според
приложената по делото разписка, на 09.09.2021 г.,
заповедта е връчена на Д. И. А. - управител на „Балканстрой-инжинеринг“
ООД, ***.
Видно от приложения по
делото Констативен акт /КА/№8, на 01.11.2018 г., служители при общинска
администрация Кърджали извършили проверка на строеж: „Навес в УПИ ***, кв.***
по плана на ***“, представляващ готова метална конструкция, поставена върху стоманобетонова настилка, с покривна повърхност от термопанели с пълнеж от полиуретанова
пяна. Констатирано е нарушение на чл.56, ал.1 и ал.2 от ЗУТ, тъй като за обекта
не било издадено разрешение за поставяне. Посочено е, че КА е основание за
издаване на заповед за премахване на обекта, на основание чл.57, ал.1 ЗУТ.
Според представения констативен протокол от 01.11.2018 г., КА е бил залепен на
01.11.2018 г., на входната врата на обекта и на таблото за съобщения в сградата
на общинска администрация – Кърджали.
На 15.11.2018 г., срещу съставения констативен акт е постъпило
възражение с вх.№94-В4-23/15.11.2018 г. от Д.В. /л.43/, в което е изразено несъгласие с
констатацията, че извършителят е неизвестен. Посочено е, че извършител на
въпросния навес е Д. И. А. – управител на „Балканстрой-инжинеринг“
ООД, който се явява адресат на акта и следва да премахне поставеното
съоръжение.
По делото е приложена
и молба вх. №94-00-1297/07.06.2018 г. /л.32/ от Д.Д.В.,
адресирана до кмета на община Кърджали, за предприемане на действия по
премахване на незаконен строеж в собствения й недвижим имот - УПИ ***, кв.***,
с идентификатор ***, находящ се в ***.
По делото е изискано и
представено Разрешение №12/11.06.2018г. за поставяне на обект: „Навес за
разполагане на маси за консумация на открито от метална конструкция, покрита с термопанели в ПИ с идентификатор № *** по плана на
гр.Кърджали“. Разрешението е издадено от гл.архитект на община Кърджали, на
основание чл.56 от ЗУТ, в полза на възложителя/собственик – Община Кърджали, по
повод на заявление от наемателя на общинския имот - „***“ ЕООД, ***.
Според заключението на
вещото лице по назначената съдебно-техническа експертиза, което съдът кредитира
като компетентно, обективно изготвено и съответстващо на другите доказателства по
делото, процесният навес, с площ 58,85 кв.м., е
разположен върху тераса на жилищна сграда с идентификатор ***, въведена в
експлоатация с Удостоверение №7/28.02.2017 г. издадено от гл.архитект на община
Кърджали. Навесът представлява готова метална конструкция, покрита с панели;
използва се за разполагане на маси за консумация на открито и е функционално приобщен
към навеса, изграден в съседния общински имот, с идентификатор *** по КККР на
гр.Кърджали. Според вещото лице, с оглед така установените характеристики и
функции, въпросната конструкция не може да се определи като строеж. Сочи, че
след отделянето му от повърхността на терасата, върху която е разположен,
навесът може да бъде преместен, без да изгуби своята индивидуализация, както и
да бъде използван по предназначение на друго място, като премахването му няма
да се отрази и на конструкцията на жилищната сграда, в която е разположен.
Според показанията на
разпитания по делото свидетел Е. Б. М., които съдът кредитира, като
съответстващи на приложените писмени доказателства, самостоятелните обекти, находящи се на партерния етаж на жилищната сграда, са
отдадени под наем. Свидетелят твърди, че съществуващият навес не е изграден от
жалбоподателя „Балканстрой-инжинеринг“ ООД.
Безспорно се
установява от представената административна преписка и от приетите по делото:
Решение №171/11.03.2019 г., постановено по гр.д.№1065/2018 г. по описа на
РС-Кърджали, потвърдено с Решение №212/20.12.2019 г. по в.гр.д.№120/2019 г. по
описа на ОС-Кърджали, в сила от 12.01.2021 г., че жалбоподателят „Балканстрой-инжинеринг“
ООД е собственик на ¾ ид.ч. от ПИ с идентификатор *** по КККР на гр.Кърджали, както и че заедно
с Д.Д.В. са възложители на строеж: „Жилищна сграда с
търговски партер“, с идентификатор *** по КККР на гр.Кърджали, находящ се в УПИ ***, кв.*** по ПУП на ***, въведен в
експлоатация на 28.02.2017 г.
При така установеното,
съдът намира, че жалбата е подадена в срока
по чл. 215, ал.4 от ЗУТ. Предвид
разпоредбата на §3, ал. 1 от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за
принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или
части от тях от органите на ДНСК, според която адресат на заповедта са и
собственикът на терена, лица с ограничено вещно право или извършителят на
незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за премахване на
незаконния строеж, както и обстоятелството, че заповедта за премахване на процесния навес е връчена на управителя на дружеството –
жалбоподател, респ., същият е приет като неин адресат, съдът намира, че е налице и правен интерес от оспорването, поради
което жалбата се явява допустима.
Разгледана по същество жалбата е основателна, по следните съображения:
При проверката за законосъобразност на оспорената заповед, съдът установи последната
е издадена от компетентен орган - кмета на общината, който съгласно чл.225а, ал.1 ЗУТ, разполага с правомощието по премахване
на незаконни строежи от четвърта до шеста категория. При
издаването й обаче, се констатираха съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, както и нарушение на материалния закон – основания по чл.146, т.3 и
т.4 от АПК, за отмяна на акта.
Обжалваната
заповед е издадена на основание чл. 225а, ал. 1 и чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ,
според които кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава
заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория. Т.е.,
според посочените от административния орган правни основания, навесът е приет
за незаконен строеж, по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ. Същевременно, заповедта
е мотивирана с извършената от общински служители проверка на въпросния навес и
съставения КА №8/01.11.2018 г. Видно от този констативен акт обаче, последният
съдържа констатации за нарушение на чл.56, ал.1 и ал.2 от ЗУТ, поради това, че
обектът е изграден без необходимото разрешение за поставяне. В констативния акт
е посочено също, че същият е основание за започване на производство по издаване
на заповед за премахване по реда на чл.57а, ал.1 от ЗУТ. В тази връзка, съдът
намира, че изложените в заповедта мотиви не обосновават издаването на заповед
за премахване на незаконен строеж, на основание чл. 225а, ал. 1 и чл. 223, ал.
1, т. 8 от ЗУТ, тъй като, на първо място,
не се установява наличието на строеж - надземна, полуподземна,
подземна и подводна сграда, постройка, пристройка, надстройка и др.
От приложената
административна преписка, както и от заключението на вещото лице по приетата
СТЕ, безспорно се установява, че процесният навес
няма характеристиките на строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. Последният
навес и според вещото лице, представлява готова метална конструкция, покрита с
панели, която конструкция не е трайно прикрепена към терасата, респ., може да
се премести без да изгуби своята индивидуализация и да бъде използвана по
предназначение на друго място, като премахването няма да се отрази и на
конструкцията на жилищната сграда, в която е разположен. Тази конструкция не
представлява и "обект" по смисъла на § 5, т. 39 от ДР на ЗУТ, тъй
като не е самостоятелен строеж или реална част от строеж с определено
наименование, местоположение, самостоятелно функционално предназначение и
идентификатор по Закона за кадастъра и имотния регистър, като такива са и констатациите
на вещото лице.
С оглед събраните
по делото доказателства относно вида и начина на изпълнение на процесния навес, съдът приема, че същият е „преместваем обект“, по смисъла на § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ.
Съгласно последната разпоредба, "Преместваем обект"
е обект, който няма характеристиките на строеж и може след отделянето му от
повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в
пространството, без да губи своята индивидуализация и/или възможността да бъде
ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за
което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или
премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята,
както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Поставянето на
съоръжения от вида на процесното се осъществява въз
основа на разрешение за поставяне, издадено по реда на общинската наредба по чл.
56, ал. 2 от ЗУТ, като за премахването му е приложим редът по чл. 57а от ЗУТ
– заповед за премахване на обекта,
издадена от кмета на общината, на основание чл. 57а, ал. 3 от ЗУТ. По
изложените съображения, не са налице предпоставките на чл.225а, ал.1 и чл.223,
ал.1, т.8, вр. с чл.225, ал.2 ЗУТ, касаещи
премахването на незаконен строеж, тъй като описаният в заповедта навес не
представлява строеж, а преместваем обект, за
премахването на който законът предвижда отделно производство, различно от
проведеното от административния орган,
поради което оспореният акт е незаконосъобразен, като издаден в
несъответствие с приложимия материален закон.
На следващо място, съдът намира, че е
допуснато и нарушение на чл. 35 от АПК, съгласно който индивидуалният
административен акт се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата
от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на
заинтересованите граждани и организации. В случая, в хода на административното
производство не са събирани и обсъдени доказателствата, свързани с извършителя
на процесния навес, въпреки че част от документите са
били налични в администрацията на издателя на акта. Така, видно от
представеното Разрешение за поставяне №12/11.06.2018 г., издадено от гл.архитект на община
Кърджали, по искане на „***“ ЕООД, в съседния общински имот с идентификатор № ***
по КККР на гр.Кърджали е разрешено поставянето на навес за разполагане на маси
за консумация на открито от метална конструкция, покрита с термопанели.
Според вещото лице, процесният навес, разположен в
имот с идентификатор № *** е
функционално приобщен към навеса, визиран в горното разрешение за поставяне.
Последното обстоятелство е установимо при проверка на
място, каквато е била извършена от служители на общинската администрация,
според КА №8/2018 г., без обаче да е
отбелязано функционалното единство на конструкцията, с тази, разположена в
съседния общински имот. Не са събрани и никакви данни за ползвателя на
самостоятелния обект в жилищната сграда с идентификатор *** по КККР, който
отново е „***“ ЕООД, според приложеното по делото Решение от 10.04.2020 г.,
постановено по гр.д.№1030/2019 г. по описа на РС-Кърджали, нито е взето предвид
възражението с вх.№94-В4-23/15.11.2018 г. от Д.В., в което е изразено
несъгласие с констатацията, че извършителят е неизвестен. Това нарушение на
процесуалните правила е съществено и е самостоятелно основание за отмяна на
административния акт, тъй като ако бяха изяснени горните факти и обстоятелства, би се стигнало до друго
решение, както по отношение на приложимия ред за премахването на въпросния
навес, така и по отношение на неговия извършител.
По изложените съображения, съдът намира, че обжалваната заповед е незаконосъобразна и следва да бъде отменена.
При този изход на спора и предвид направеното искане, съдът
намира, че на жалбоподателя се следват направените по делото разноски в размер на
459,50 лв., от които: 50 лв. за внесената държавна такса и 409,50 лв. за
възнаграждение на в.л.
Водим от изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ Заповед №938/07.09.2021 г., издадена от кмета на
община Кърджали, за премахване на незаконен строеж: „Навес, попадащ в УПИ ***,
кв.*** по плана на *** с идентификатор *** по КККР на гр.Кърджали“, като незаконосъобразна.
ОСЪЖДА Община Кърджали да заплати на „Балканстрой-инжинеринг“
ООД, ***, ***, с ЕИК ***, разноски по делото в размер на 459,50 лева.
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на РБ, в 14 – дневен срок от съобщаването
му.
СЪДИЯ: