Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

                                            № 74/14.02.2023г.

 

                                                  В ИМЕТО НА НАРОДА

                      

АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪД  -  МОНТАНА ,ІІІ СЪСТАВ, в ОТКРИТО съдебно заседание на шести февруари  , през две хиляди  двадесет и трета  година в състав :

                                                                      

                                                                     Председател : БИСЕРКА БОЙЧЕВА

при секретаря Димитрана Димитрова  , като разгледа докладваното от съдия БОЙЧЕВА , административно дело№477/2022г., и за да се произнесе, взе предвид следното:

 Производството е по реда на чл. 215, ал. 1 от ЗУТ, вр. чл. 193, ал. 4 от ЗУТ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба от „Т*** 2“ЕООД ,с ЕИК * ,представлявано от С*** С*** Д*** -управител ,със седалище и адрес на управление:***,р-н К*** село,ул. „Д*** “ 2,ет.* * ап.* * чрез адв. Д.Я. от САК ,със съдебен адрес *** ,р-н К*** село,ул.„Д*** 2“ ,ет.* * ап.* * Отказ да бъде прието Решение №416 на ОС-Вършец,взето по Протокол№45 на заседание на ОС,проведено на 28.10.2022г. ,с което на основание чл.21,ал.1,т.8 и ал.2 от ЗМСМА и чл.193,ал.4 ЗУТ ,по т.1  е учредено възмездно право  на прокарване и възникване на сервитут на трасе на техническата инфраструктура в полза на „Т*** 2“ЕООД за изграждане на водопровод за обект:“Минерален водопровод от Сондаж №3 ,находище Вършец ,за захранване на „Къща за гости“ в УПИ 14-199,кв.65 по ПУП на гр.Вършец ,общ. Вършец ,ПИ 12961.423.199 по КК и КР ,с административен адрес:ул.“Х*** Б*** “№* * „Къща за гости“ в УПИ VІІ -173 ,кв.66 по ПУП на гр.Вършец ,общ.Вършец  ,ПИ 12961.423.173 по КК и КР с административен адрес:ул. „П*** И*** “№* през поземлени имоти-публична общинска собственост на Община Вършец ,както следва :ПИ с идентификатор 12961.423.411 ,от който се засягат 4 линейни метра; ПИ с идентификатор 12961.420.31 ,от който се засягат 138,1 л.м.; ПИ с идентификатор 12961.423.154, от който се засягат 113,4л.м. и ПИ с идентификатор 12961.423.178 , от който се засягат 57,9л.м.,с обща площ на трасето ,преминаващо през имоти публична общинска собственост 313,4л.м. и обща площ на сервитута ,преминаващ през имотите-публична общинска собственост 940,20кв.м.; по т.2  е утвърдено предложеното обезщетение по чл.210 ЗУТ за учреденото право на прокарване и възникване на сервитут в полза на „Т*** 2“ЕООД през посочените по –горе четири имота-публична общинска собственост ,в размер на 8 271,00лв.и по т.3 е възложено на кмета изпълнението на решението ,като е упълномощен след заплащане на цената да издаде заповед по чл.192,ал.4 ЗУТ за учредяване право  на прокарване на техническата инфраструктура през описаните в т.1 от решението недвижими имоти -публична общинска собственост .

Твърди се в жалбата, че оспореният отказ за прокарване на сервитут през общински имоти, инкорпориран в оспореното решение на ОС-Вършец е нищожен,поради липса на компетентост на Общинския съвет да се произнася по искане по чл.193,ал.4 ЗУТ. Излагат се доводи ,че ОС-Вършец се е произнесъл извън предоставената му компетентост по ЗМСМА и специалните закони,като неприложима в случая е  разпоредбата на чл.193,ал.6 ЗУТ ,която предполага вземане на решение на ОС за допускане по изключение на влошаване в условията за застрояване и ползване на държавни или общински поземлени имоти поради прокарване на отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура към други имоти ,поради липса на друга техническа възможност или когато друго техническо решение е явно икономически нецелесъобразно .Излагат се доводи ,че в случая имотите -публична общинска собственост ,за които е заявено право на прокарване ,не представляват  пасища и мери и за тях е неприложима разпоредбата на чл.25 ЗСПЗЗ.На още по-силно основание ,в чл.63 от Наредбата за придобиване,          управление и разпореждане с общинска собственост на община Вършец е записано изрично ,че кметът на Община Вършец със заповед може да учредява право на прокарване на отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура през общински поземлени имоти по реда на чл.193 ЗУТ ,като правото на прокарване се учредява въз основа на протокол на комисията по чл.210 ЗУТ ,следователно материално компетентен за учредяването на ограниченото вещно право е кметът на общината по силата на чл.193,ал.4 ЗУТ , а не Общинския съвет.Претендира се нищожност ,алтернативно незаконо-съобразност.Претендират се  направените по делото разноски.В съдебно заседание за жалбоподателя се явява изрично упълномощения адв.Я. ,който поддържа жалбата.Моли за нищожност ,респ. незаконосъобразност на оспореното решение на ОС-Вършец.Претендира разноски само за адвокат ,представя в срок и писмени бележки,вх.№842/09.02.2023г.

 Ответникът по жалбата – ОС-Вършец,представляван от председателя,чрез процесуалния си представител адв.Б. счита жалбата за недопустима ,респ. неоснователна,по подробно изложени мотиви в писмена защита. Претендира разноски,съгласно списък ,представя в срок и писмена защита,вх.№813/09.02.2023г.

Заинтересованата страна- Община Вършец ,представлявана от кмета ,не изпраща представител в съдебно заседание ,но в писмено становище /л.183/ заявява ,че към дата 03.01.2023г. не е изпълнил правомощието си да издаде заповед по чл.193,ал.4 ЗУТ.

След като съобрази становищата на страните и събраните по делото доказателства, съдът намира за установено от фактическа страна следното:

 На 11.09.2020г. жалбоподателя  подал заявление с вх.№70 00 627/11.09.2020г. /л.185/ с искане за учредяване на сервитутно право на преминаване през общински имоти.

На 03.11.2020г. е връчен /по електронен път/  писмо-отговор ,вх. № 70 00 - 627/03.11.2020г./л.186/, с което е отказано от кмета на Община Вършец  учредяване право на прокарване на инженерна инфраструктура по реда на чл.193 от ЗУТ за изграждане на минерален водопровод, за захранване с минерална вода на ПИ с идентификатори 12961.423.173 и 12961.423.199 по КК и КР на гр.Върщец, собственост на „Т*** 2“ЕООД.  Мотивите на отказа са , че една от улиците, по която се предвижда да премине сервитута на минералния водопровод - ул. Х*** Б*** , е била основно реконструирана и с подменен водопровод през 2018г., като има издадено разрешение за ползване от декември 2018г., с оглед на което и предвид гаранционния срок на изградения водопровод не се допуска ново разкопаване на улицата в следващите 8 години.

Във връзка с така изпратения отговор от община Вършец, с ново писмо с вх. № 70 00 - 776/19.11.2020г./л.187/, от дружеството е направено подробно разяснение на ситуацията, относно изграждане на минералния водопровод и с отправяне на четири въпроса към общината:1. Какъв е гаранционният срок на изградената пътна настилка на ул. Х*** Б*** /в участъка, за който са заявили сервитутното право/ и съответно кога е изтекъл?2.Какво общо има подменения водопровод, с изграждането на нов минерален водопровод, който съгласно представената проектна документация спазва всички изисквания за отстояние от настоящите съоръжения, в това число и от подменения  водопровод?3.Каква е връзката между гаранционния срок на подменения водопровод и учредяването на поисканото  сервитутно право?4.Има ли нормативен акт, който да възпрепятства строенето на минерален водопровод, при наскоро изграден водопровод в гаранционен срок?

Предвид така изпратеното писмо, е организирана среща между представители на  дружеството, главния архитект на община  Вършец и кметът на община Вършец - инж. И*** Л*** . Срещата е проведена на 07.01.2021г., около 12:00ч., в кабинета на кмета на община Вършец. На проведената среща, е предложено от страна на дружеството, с цел да не се разкопава проектния участък от ул. Х*** Б*** , да се направи преминаване през улицата, чрез строителна къртица - под пътната настилка, като по този начин да се избегне, до колкото е възможно, разкопаването на пътната настилка.

В отговор на така направеното предложение за техническо решение на възникналия проблем, което жалбоподателя счита за икономически най-целесъобразното техническо решение за двете страни, Кметът на общината изрично  отказва да  бъде предоставено разрешение, поради причината, че „проектната част от пътя на ул. Х*** Б*** е изградена с европейски средства и съгласно съответните договори, същият не може да бъде разкопаван, в следващите пет години”.

С оглед на така провелата се среща и съответно получената противоречива информация от кмета на Община Вършец, за реконструирането на пътната настилка на ул.Х*** Б*** в проектния участък и съответно за гаранционните срокове, за разкопаване на асфалта, от страна на жалбоподателя са извършени следните действия:1. Направен е  оглед на пътната настилка и е установено, че същата вече е била разкопавана, след датата на въвеждане на пътя в експлоатация; 2. Подаване на заявление за достъп до обществена информация с вх. № 70 00- 35/18.01.2021г./л.197/.

На 02.02.2021г. посредством Решение№016/28.01.2021г.на л.200, е получен отговор на заявлението  за достъп до обществена информация, чрез което на жалбоподателя са предоставени следните отговори:Гаранционният срок на реконструираната улична инфраструктура на ул. Х*** Б*** е две години, считано от датата на въвеждане на уличната инфраструктура в експлоатация. Реконструкцията на водопроводната и уличната инфраструктура е въведена в експлоатация на 19.12.2018г.;Средствата, с които е извършен ремонта не са от европейските структурни фондове, а от одобрени с ПМС № 260/24.11.2017г. средства за одобряване на допълнителни разходи/трансфери за 2017г.;Никъде в приложения по преписката договор няма клауза, с която да се забранява разкопаването на пътната настилка.

С ново заявление с вх. № 70 00 - 36/18.01.2021г.жалбоподателя прави ново искане за учредяване на сервитут/л.190/ ,  като е предложено водопровода да бъде изграден, чрез строителна къртица, която да способства за максималното запазване на текущият асфалт на пътя на ул. Х*** Б*** , в проектната му част.

Във връзка с така подаденото второ заявление за учредяване на право на прокарване на отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура по чл.193, ал.4 от ЗУТ, не е получен отговор в законоустановения за  срок,поради което жалбоподателя  обжалва  мълчаливия отказ на кмета на община Вършец, за произнасяне по заявлението.В следствие на това обжалване, е образувано адм. дело № 243/2021г., на I-ви с- в на АС-Монтана/присъединено към настоящето дело/,по което с решение №344/03.08.2021г. по адм.д.№243/2021г. по описа на АС-Монтана е отхвърлена жалбата на „Т*** 2“ЕООД гр.София против Мълчаливия отказ на кмета на Община Вършец да се произнесе по заявление вх.№70 00 -36/18.01.2021г.Решението на АС-Монтана е обжалвано пред ВАС ,който с Решение №3431/12.04.2022г. по адм.д.№10661/2021г. го е оставил в сила.В решенията и на двете съдилища, се констатира един допуснат пропуск при инициирането на процедурата по чл. 193, ал.4 от ЗУТ, а именно, че жалбоподателя  не е сезирал кмета на общината, първо с искане за назначаване на комисия по чл. 210 от ЗУТ, която да определи цената на учреденото право по чл. 193, ал.4 от ЗУТ. Прието е ,че производството по чл.210 от ЗУТ се явява преюдициално по отношение на това по чл.193,ал.4 от ЗУТ ,като в изпълнение на решенията по описаните по-горе дела пред АС Монтана и ВАС, е  входирано заявление вх.№7000-205/ 14.04.2022г./л.21/, в деловодството на община Вършец, с искане за определяне на състав на комисия на основание чл. 193, ал. 8 от ЗУТ, във вр. с чл. 210 от ЗУТ, която след сформирането си да определи цената за учредяване на право на прокарване на отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура по чл.193, ал.4 от ЗУТ. Заедно с посоченото искане, е изпратен сигнал до областния управител на област Монтана, с искане за съдействане по казуса  с бездействието на община Вършец. Сигналът е входиран в областна администрация Монтана с вх. № ДС-36-6/14.04.2022г. Във връзка с така посочения сигнал до областна администрация Монтана, на 28.04.2022г., е получен отговор от областна администрация Монтана с изх.№ ДС-36-6-(1)/28.04.2022г., което е изпратено до кмета на община Вършец, с указания за сформиране на комисия по чл.210 от ЗУТ, която след запознаване с документацията да бъде определена цена по чл. 193, ал.8 от ЗУТ.

В изпълнение на указанията на областния управител, кметът на община Вършец назначил комисия през месец май 2022г., която със свой протокол № 1 от 29.07.2022г., определила, че избраният от оспорващия маршрут е „единствената възможност за прокарване на енженерна инфраструктура (водопровод за минерална вода) по реда на чл. 193, ал.4 от ЗУТ за захранване на описаните поземлени имоти" . С оглед на това свое заключение, комисията дала  предложение за учредяване право на прокарване на инженерна инфраструктура, по реда на чл. 193, ал.4 от ЗУТ, на дружеството Т*** 2 ЕООД, като възложила изготвяне на пазарна оценка от лицензиран оценител Р*** Т*** ,който определил  и пазарна оценка за учредяването на сервитутното право, в размер на 8271 лева.

С Докладна записка ,вх.№253/28.09.2022г./л.89/ от един от общинските съветници на Община Вършец - Н*** Т*** преписката е входирана за гласуването й от общинския съвет на община Вършец на заседание , насрочено за 28.10.2022г., като преди това същата е разгледана на две комисии на 19.10.2022г.

Твърди се в жалбата ,че при разглеждането и  на комисията по бюджет на общината, председателя   В*** М*** ,след задълбочени разговори, изразил своето възмущение, че ако  бъде предоставено правото на жалбоподателя  да ползва минералната вода /въпреки ,че същият има  разрешение от Басейнова дирекция Дунавски район/ ,то няма да остане достатъчно дебит за неговият хотел - С*** Г*** ,чийто собственик е фирмата П*** ЕООД, ЕИК * , с едноличен собственик  В*** Д*** М*** - общински съветник и председател на бюджетна комисия към общински съвет- Вършец. Управител на хотела е съпругата на г-н М*** - М*** М*** . Хотел С*** Г*** , разполага с минерален басейн, който черпи своя ресурс, именно от сондаж № 3, от който сондаж жалбоподателя има разрешение от Басейнова дирекция Дунавски район ,за водовземане/л.72/.

На 28.10.2022г., на заседанието на общинския съвет, на което следвало да се гласува въпросът, дали да  бъде учредено сервитутно право, както и да се утвърди направената оценка по чл. 193, ал.8 ЗУТ ,решението било подложено  на гласуване като оспореното решение №416 по протокол№45/28.10.2022г. не било прието.За него гласували 13 общински съветници,от които „за“ 6 ,“против“-6 и 1 „въздържал се“,т.е. решението не получило необходимия кворум да бъде прието . На заседанието присъствал и представител на дружеството-жалбоподател ,който преди гласуването поискал отвод  на председателя на общинския съвет инж. А*** Д*** и на членът на общинския съвет В*** М*** . Основанието за това е  чл. 33, ал.1, във вр. с чл. 10, ал.2 от АПК,а именно че г-н Д*** е имал търговски взаимоотношения с дружеството Т*** 2 ЕООД и по точно, в продължение на повече от 3 месеца, използвал един от туристическите обекти на фирмата - къща за гости, находяща се в гр. Вършец, ул. Е*** П*** № * , като бил там под наем /л.44/ и предвид това, че договорът бил прекратен по-рано от исканото от г-н Д*** , същият напуснал къщата с изострени лични и търговски отношения с жалбоподателя. Относно г-н М*** основанието е, че той е заинтересовано лице, тъй като собственият му хотел, черпи минерална вода от сондаж №3 ,за който жалбоподателя има разрешение за ползване от БР „ДР“. И двамата отказали да дадат своя отвод,поради което решението било подложено на гласуване,но както е отбелязано по-горе ,не било прието.

В унисон с разпоредбите на ЗМСМА и Закона за администрацията на 31.10.2022г., жалбоподателя входира жалба с вх. № ДС-36-6-(3)/31.10.2022 г./л.148,л.67 и л.62/, по електронен път, в деловодството на областна администрация Монтана, срещу така посоченото решение на общинския съвет.

Със Заповед № АК-04-26/09.11.2022г./л.178/, Областния управител на област Монтана, върнал за ново обсъждане  Решение № 416 от протокол № 45/28.10.2022г.,като незаконосъобразно. Мотивите на областния управител са , че решението е както нищожно,така и незаконосъобразно.В изпълнение на законовите си задължения, областния управител препратил жалбата  по компетентност към КПКОНПИ, относно наличието на основателни съмнения за конфликт на интереси, при разглеждане на решението от Общински съвет - Вършец. Във връзка с това препращане на жалбата, е образувана преписка с per. № ЦУ01/С-838/07.11.2022г. пред КПКОНПИ, която все още не е приключена.

В законоустановения срок от 14 дни, посочен в чл. 45, ал.7 от ЗМСМА, общинския съвет не се произнася по върнатия за ново обсъждане акт, като посочения четиринадесет дневен срок изтекъл  на 23.11.2022г. Затова и в срока посочен в чл.45, ал.8 от ЗМСМА жалбоподателя обжалва отказа да се приеме процесното решение на Общински съвет Вършец,обективиращо предоставяне на сервитутни права в полза на дружеството.

По делото е разпитан като свидетел общинския съветник Н*** Т*** ,по чието предложение е извършено гласуване на оспореното решение .Съдът  кредитира неговите показания ,като обективни,истинни  и от които се доказва ,че дружеството се опитва безрезултатно да получи сервитут от 2020г. Кредитира показанията му досежно дебатиране по казуса в комисията по бюджет ,в която участва ,и на заседанието на 28.10.2022г. в ОС ,както и пречките ,поради които оспорващото дружество не е получило ограниченото вешно право до настоящия момент.При тези фактически установявания, съдът прави следните изводи от правна страна по отношение на допустимостта на производството:

По допустимостта на жалбата.

Настоящият състав намира ,че отказът да се приеме оспореното решение е ИАА по см. на чл.215 ,ал.1 от ЗУТ  ,съгласно който индивидуалните административни актове по този закон, отказите за издаването им и административните актове, с които те са отменени или оставени в сила, могат да се обжалват пред съответния административен съд по местонахождението на недвижимия имот. Чл. 21,ал.1 АПК ни дава легална дефиниция на понятието ИАА ,като изричното волеизявление или изразеното с действие или бездействие волеизявление на административен орган или на друг овластен със закон за това орган или организация, лицата, осъществяващи публични функции, и организациите, предоставящи обществени услуги, с което се създават права или задължения или непосредствено се засягат права, свободи или законни интереси на отделни граждани или организации, както и отказът да се издаде такъв акт.За това и съдът намира ,че с отказът на ОС-Вършец да приеме оспореното решение за прокарване на сервитутно право за изграждане на минерален тръбопровод през общински имоти  се засягат права  и интереси на оспорващото дружество,при което съгласно общата разпоредба на чл.147,ал.1 АПК  , жалбата срещу това решение на ОС-Вършец е допустима.Не се приема от съда доводът на адв.Б.  ,изразен в писмено становище ,че жалбата е недопустима,  поради фактът ,че съгласно разпоредбата на чл.45,ал.8 ЗМСМА право да обжалват върнатия за ново обсъждане акт , имат областния управител ,респ. кмета ,не и трети лица ,в случай на непроизнасяне от ОС-Вършец  в срока по  чл.45,ал.7 ЗМСМА. Съгласно чл.147,ал.1 АПК Право да оспорват административния акт имат гражданите и организациите, чиито права, свободи или законни интереси са нарушени или застрашени от него или за които той поражда задължения.С отказът да приеме оспореното решение,ОС-Върщец безусловно засяга правата и интересите на оспорващото дружество да получи сервитут за изграждане на минерален водопровод,при наличие на разрешително за водовземане от БДДР ,при което съдът не приема становището на ответника,че правото да обжалва решението принадлежи само на кмета и областния управител ,не и на дружеството.В този ред на мисли не  приема и изводът му ,че липсва правен интерес от „Т*** “ЕООД да обжалва решението на ОС-Вършец.Споделя обаче изводите на ответника ,че компетентен да се произнесе по искането по реда на чл.193,ал.4 ЗУТ е само кмета ,не и ОС.Ирелевантно по настоящето дело е произнасянето от кмета на Община Вършец по последващо заявление на дружеството от 28.11.2022г.,по което е отказал издаване на заповед по чл.193,ал.4 ЗУТ ,по който спор е образувано адм. дело №18/2023г.по описа на АС-Монтана ,висящо ,по което няма постановен съдебен акт.Касае се за изричен отказ да се предостави на дружеството исканото сервитутно право , респ. за друго административно производство ,инициирано от дружеството с последващо заявление ,поради което съдът намира ,че същото е ирелеватно по отношение на настоящето производство ,иницирано със завление , вх. № 70 00 – 36/18.01.2021г. Не приема и доводът ,че като не е част от фактическия състав по издаване на крайния административен акт-заповед по чл.193,ал.4 ЗУТ ,оспореното решение на ОС-Вършец е междинен акт по чл.21,ал.5 АПК ,който не подлежи на самостоятелен съдебен контрол.Никъде в закона не е регламентирано предшестващо произнасяне на ОС преди издаване на заповед по чл.193,ал.4 ЗУТ от кмета ,освен в хипотезите на  чл.193,ал.6 ЗУТ и чл.25 ЗСПЗЗ,които в случая не са налице.В този смисъл ,съдът намира жалбата за допустима,като подадена в срок и от лице с правен интерес от оспорване ,чийто права и законни интереси са нарушени от акта.

По същество жалбата е и  ОСНОВАТЕЛНА.

 Основното възражение в жалбата е, че разрешаването на поставения в заявлението на оспорващото дружество въпрос не е в компетентността на Общинския съвет, който съгласно чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства.Това е така, защото  в ЗУТ ,който е специален закон е предвиден специален ред за произнасяне по чл. 193, ал. 4 от ЗУТ,съгласно който това правомощие е предоставено по закон на кмета на съответната община.За разглеждания случай е приложима разпоредбата на чл. 193,ал.4 от ЗУТ, съгласно който правото да се прокарат отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура през държавни или общински поземлени имоти се учредява, когато друго техническо решение е явно икономически нецелесъобразно, със заповед на областния управител, съответно със заповед на кмета на общината.Цитираните разпоредби уреждат режима на учредяване на сервитут - правото на прокарване на отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура през имоти, чиято собственост принадлежи на субекти, различни от заинтересованото лице. Сравнителният анализ и тълкуване на правилото по ал. 1, вр. ал. 3 на чл. 193 от ЗУТ, от една страна, и на ал. 4 на чл. 193 от ЗУТ, от друга страна, водят на извод, че законодателят е разписал различен начин за учредяване на ограниченото вещно право в зависимост от вида на собствеността на служещия имот – дали той е държавен, респ. общински или се касае за имоти, притежание на различни от посочените правни субекти. Нормата на ал. 1 на чл. 193 от закона предвижда възможността правото на прокарване на отклоненията през чужд недвижим имот да се учредява с формална правна сделка между частни правни субекти /субекти, различни от Държавата и Общината/, като страни по договора са собствениците на "господстващия" и на "служещия" имот. Така учреденият сервитут е от категорията на доброволните. При липсата на съгласие между собствениците на ПИ, нормата в ал. 3 на чл. 193 от ЗУТ предписва учредяване на сервитутното право по административен ред - с издаване на заповед от кмета на Общината. По аргумент от разпоредбата на ал. 4 на чл. 193 от ЗУТ, съпоставена с ал. 1 вр. ал. 3 от нормата, този ред е неприложим когато "служещият" имот е държавна или общинска собственост. В тези хипотези сервитутът се учредява по друг ред - с нарочна заповед на областния управител, съответно със заповед на кмета на общината. Не се оспорва по делото ,че имотите ,през които следва да се прокара сервитута  са публична общинска собственост ,видно от приложените актове за публична общинска собственост и скици,за имотите ,за които не е издаван АПОС/л.203-208/.Разпоредбата  на  чл. 193,ал.4 от ЗУТ, е специална по отношение на общата разпоредба  на чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА и изключва приложението на последната.Процедурата по издаване на заповед по чл.193,ал.4 ЗУТ представлява сложен фактически състав ,включващ подаване на заявление за право на прокарване на сервитут през общинските имоти,определяне на оценка  от комисия ,специално назначена от кмета ,одобряване на оценката и заплащането й от жалбоподателя ,и издаване на заповед по чл.193,ал.4 ЗУТ от кмета на общината,като краен акт в процедурата.Подадено е заявление от дружеството за прокарване на сервитут,изготвена е оценка ,като преди заплащането й ,с оспореното решение ОС-Вършец е отказал одобряването й и е отказал да приеме решението за учредяване на сервитут ,поради което не е заплатена оценката и не е издадена заповед по чл.193,ал.4 ЗУТ.В този смисъл, произнасянето на ОС-Вършец не е част от фактическия състав по издаване на крайният акт,а представлява изземване на чужда компетентност-тази на кмета на общината. Съгласно чл. 193, ал. 8 от ЗУТ цената на учреденото право по ал. 4 се определя по реда на чл. 210 от закона и се заплаща преди издаване на заповедта по ал. 4. Следователно, издаването на заповед за учредяване на сервитута изисква преди това да се определи оценка на правото на прокарване на отклоненията от нарочен за това орган и по съответен ред – комисия по реда на чл. 210 от ЗУТ. Производството по чл. 210 от ЗУТ има преюдициален характер, а определената в резултат на него оценка е задължителен елемент на фактическия състав, от който произтича правомощието на кмета на Общината за издаване на заповед по чл. 193, ал. 4 от ЗУТ.С това е установена предпоставката за учредяване на исканото сервитутно право съгласно горецитираната норма на чл. 193, ал. 4 от ЗУТ – правото на прокарване на отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура през общински поземлени имоти да се учредява, когато друго техническо решение е явно икономически нецелесъобразно. Съдът споделя становището в жалбата ,че неприложима е разпоредбата  на чл.193,ал.6 ЗУТ, според която норма - влошаване в условията за застрояване и ползване на общински поземлени имоти поради прокарване на отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура към други имоти може да се допусне по изключение, поради липса на друга техническа възможност или когато друго техническо решение е явно икономически нецелесъобразно, с решение на общинския съвет - за общинските поземлени имоти. Неприложима е и нормата на чл.25 от ЗСПЗЗ ,т.к. имотите през които минава сервитута не представляват пасища и мери ,за да се иска преди заповедта на кмета ,и решение на ОС.

 За пълнота на изложеното следва да се отбележи, че в подкрепа на по-горе изведения извод от съда,  в  случай на учредяване на ограниченото вещно право по чл. 193, ал. 4 от ЗУТ компетентността принадлежи на кмета на Общината, а не на Общинския съвет. Учредяването на сервитутното право, освен цитираните по-горе материални условия, изисква и наличието на определена цена на това право от комисията по чл. 210, ал. 1 от ЗУТ и нейното заплащане. Последните факти са елементи на фактическия състав за издаване на заповед от кмета по чл. 193, ал. 4 от ЗУТ. Спазването на процедурата по чл. 210 от ЗУТ е задължително и изисква кметът на Общината да сезира назначена от него комисия в състав, която да изготви оценка на правото на прокарване на отклонението - аргумент от чл. 210, ал. 2, изр. първо от ЗУТ вр. чл. 193, ал. 8 ЗУТ. В случая административният орган е сторил и това. При условие, че са налице изискуемите условия от закона за учредяване на претендираното от дружеството ограничено вещно право, в противоречие с процедурните правила ОС-Вършец е  упражнил вменените  от закона на друг орган правомощия-на кмета на общината. При неизпълнение от кмета на Община Вършец на законово вменено му задължение да образува, придвижи и приключи производството за издаване на административен акт от неговата компетентност, при наличие на фактически обстоятелства, които законът изисква за това, произнасянето от некомпетентен орган ,какъвто е ОС-Върщец е нищожно ,като съдът следва да прогласи нищожността на отказа на ОС да приеме оспореното решение,като преписката се изпрати на компетентния орган-кмета на община Вършец за произнасяне със заповед по чл.193,ал.4 ЗУТ по заявлението на дружеството-жалбоподател,след заплащане на оценката от жалбоподателя.По искането в жалбата съдът да се произнесе в решението и по въпроса има ли установен конфликт на интереси при участие  в гласуването на решението на лицата А*** Д*** -председател , и общинския съветник В*** М*** ,настоящия състав намира ,че компетентен да се произнасесе е КПКОНПИ.

 С оглед разпоредбата на чл. 173, ал. 2 от АПК, извън случаите по ал. 1, както и когато актът е нищожен поради некомпетентност или естеството му не позволява решаването на въпроса по същество, съдът изпраща преписката на съответния компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.При нищожност на отказа да се издаде административен акт , съдът след прогласяване на неговата нищожност , следва да  изпрати преписката на компетентния орган-кмета на община Вършец  за провеждане на административната процедура по чл. 193,ал.4 от ЗУТ и произнасяне с административен акт при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, изложени в мотивите на настоящото съдебно решение. На основание  чл. 174 от АПК, определя 30 -дневен срок за произнасяне, считано от получаване на  преписката.

 По делото е направено своевременно искане от жалбоподателя за присъждане на направените съдебно деловодни разноски. С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция и предвид текста на чл. 143, ал. 1 от АПК, в полза на жалбоподателя следва да се присъди сума в размер на 1000, 00 лева, представляващи   адвокатско възнаграждение ,платено в брой ,съгласно договор на л.15 и пълномощно на л.14.Видно от изявление на адв.Я. в съдебно заседание не се претендират разноски за държавна такса от 50лв. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

                                         Р Е Ш И:

 ПРОГЛАСЯВА НИЩОЖНОСТТА на Отказ да бъде прието Решение №416 на ОС-Вършец,взето по Протокол №45 на заседание на ОС,проведено на 28.10.2022г. ,с което на основание чл.21,ал.1,т.8 и ал.2 от ЗМСМА и чл.193,ал.4 ЗУТ ,по т.1  е учредено възмездно право  на прокарване и възникване на сервитут на трасе на техническата инфраструктура в полза на „Т*** 2“ЕООД за изграждане на водопровод за обект:“Минерален водопровод от Сондаж №3 ,находище Вършец ,за захранване на „Къща за гости“ в УПИ 14-199,кв.65 по ПУП на гр.Вършец ,общ. Вършец ,ПИ 12961.423.199 по КК и КР ,с административен адрес:ул.“Х*** Б*** “№* * „Къща за гости“ в УПИ VІІ -173 ,кв.66 по ПУП на гр.Вършец ,общ.Вършец  ,ПИ 12961.423.173 по КК и КР с административен адрес:ул. „П*** И*** “№* през поземлени имоти-публична общинска собственост,както следва :ПИ с идентификатор 12961.423.411 ,от който се засягат 4 линейни метра; ПИ с идентификатор 12961.420.31 ,от който се засягат 138,1 л.м.; ПИ с идентификатор 12961.423.154, от който се засягат 113,4л.м. и ПИ с идентификатор 12961.423.178 , от който се засягат 57,9л.м.,с обща площ на трасето ,преминаващо през имоти публична общинска собственост 313,4л.м. и обща площ на сервитута ,преминаващ през имотите-публична общинска собственост 940,20кв.м.; по т.2  е утвърдено предложеното обезщетение по чл.210 ЗУТ за учреденото право на прокарване и възникване на сервитут в полза на „Т*** 2“ЕООД през посочените по –горе четири имота-публична общинска собственост ,в размер на 8 271,00лв.и по т.3 е възложено на кмета изпълнението на решението ,като е упълномощен след заплащане на цената да издаде заповед по чл.192,ал.4 ЗУТ за учредяване право  на прокарване на техническата инфраструктура през описаните в т.1 от решението недвижими имоти -публична общинска собственост .

 ИЗПРАЩА преписката на Кмета на Община Вършец за разглеждане и произнасяне по заявление ,вх. № 70 00 - 36/18.01.2021г.за учредяване на сервитут по реда на чл.193,ал.4 ЗУТ през имоти-публична общинска собственост , при спазване на указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на съдебното решение ,като определя 30-дневен за произнасяне  от получаване на преписката.

 ОСЪЖДА ОС- Вършец  ДА ЗАПЛАТИ на „Т*** 2“ЕООД ,с ЕИК * ,представлявано от С*** С*** Д*** -управител ,със седалище и адрес на управление:***,р-н К*** село,ул. „Д*** “ 2,ет.* * ап.* * чрез адв. Д.Я. от САК ,със съдебен адрес *** ,р-н К*** село,ул.„Д*** 2“ ,ет.* * ап.* * разноски за адвокат в размер на 1000/хиляда/ лева.

 Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл. 138 от АПК да се изпрати препис от същото.

                                                   

 

 

                                                        Административен съдия: