РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд
Пловдив
Р Е Ш Е Н И Е
№ 811
гр.Пловдив, 02 . 05 . 2023г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на деветнадесети април през две
хиляди двадесет и трета година, в състав :
Административен съдия : Здравка Диева
С
участието на секретаря Г.Г., като разгледа
докладваното от съдията адм.д.№ 178/2023г., за да се
произнесе , взе предвид следното :
Д.М.А., гр.Пловдив с пълномощник адв.Ст. Д. оспорва Заповед № 1266з-94/13.01.2023г.,
издадена от Директора на Главна дирекция „Борба с организираната престъпност“ /ГДБОП/
при МВР, с която е командирован в качеството му на Началник на отдел
„Център-южен“ към ГДБОП – МВР в Гранично полицейско управление – Резово към
Регионална дирекция „Гранична полиция“ – Елхово при Главна дирекция „Гранична
полиция“ – МВР поради служебна необходимост, за срок от 30 календарни дни,
считано от дата на запознаване със заповедта.
Становища на страните :
- В жалбата е заявено, че заповедта
не съдържа конкретна начална и крайна дата на командироването, както и
конкретна длъжност и задължения, поради което се счита, че административния акт
не съдържа фактически основания и срок на действие, вкл. каква длъжност ще
изпълнява жалбоподателя и при какви условия и възнаграждение. Посочено е, че не
съществуват данни в ГПУ Резово да съществува идентична длъжност на заеманата от
оспорващото лице понастоящем. Поддържа се издаване на заповедта от
некомпетентно лице и се претендира нищожност на оспорения административен акт.
Поискано е алтернативно заповедта да се отмени като незаконосъобразна – в
нарушение на материалния и процесуалния закон. Заявено е искане за присъждане
на разноски на основание чл.38 от Закона за адвокатурата поради осъществено
безплатно процесуално представителство на колега юрист.
С позоваване на чл.169 ал.1 от
Закона за Министерството на вътрешните работи /ЗМВР/ е посочено, че Директорът
на ГДБОП не е лице от състава на министерството, поради което определянето му
за орган по назначаване на лица на ръководни длъжности в системата на МВР е
изключено по силата на закона. Поддържа се, че в специфичната хипотеза на
командироване по чл.181а ал.1 и ал.2 ЗМВР не е предвидена изрична компетентност
в отклонение от правилото на чл.169 ал.1 ЗМВР – на висшестоящ ръководител,
различен от органа по назначаване за държавните служители, нито на директора на
ГДБОП, поради което се прилага общото правило и при краткосрочното
командироване. Посочено е, че съгл. чл.158 т.1 ЗМВР, министърът на вътрешните
работи или определено от него длъжностно лице от състава на министерството –
назначава държавните служители на висши ръководни и ръководни длъжности,
следователно орган по назначаването на жалбоподателя е министърът или
определено от него длъжностно лице от състава на министерството. В тази вр. и според чл.10а ал.1 от Наредбата за командировките в
страната, заповедта за командировка се издава от работодателя или упълномощено
от него длъжностно лице, като жалбоподателят – заемащ ръководна длъжност може
да бъде командирован само от министъра на вътрешните работи или определено от
него длъжностно лице – главният секретар. Видно от чл.36 ал.1 и ал.2 ЗМВР –
главният секретар няма право да делегира своите правомощия на друго лице, нито
чл.169 ал.1 ЗМВР допуска повторно делегиране на компетентност. В случая заповед
№ 8121к-200/11.01.2023г. на главния секретар на МВР е издадена на основание
чл.36 ал.2 т.4 ЗМВР, която норма определя общото правомощие на този орган да
издава заповеди в изпълнение на правомощията си, но не съставлява акт за
командироване на конкретен служител по см. на чл.9 от наредбата, с
индивидуализиращи данни за командированото лице, мястото на командировка и
възложената му задача. Предвид изложеното се счита, че директорът на ГД БОП
няма качество на орган по назначаване на жалбоподателя и няма правомощие да
командирова същия, респект. да променя мястото на изпълнение на служебните му
задължения.
Твърди се, че заповедта противоречи
на принципите за командироване по чл.169 ал.1 и чл.181а ал.1 ЗМВР, които не
допускат промяна на функционалните задължения на заеманата основна длъжност вр. с командироването. В оспорената заповед не е посочено
какви функции ще изпълнява командированото лице и дали същите ще съвпадат с
тези по заеманата от него длъжност. В тази вр. се
счита, че директорът на ГД БОП е разпоредил с оспорената заповед едностранна
промяна на задълженията на заеманата длъжност и мястото на изпълнение, което
правомощие има само министърът на вътрешните работи – Т.Р. № 2/2014г. по ТД №
2/2013г. на ВАС.
Поддържа
се още, че оспорената заповед не съдържа данни за възникнала служебна
необходимост за командироването по см. на чл.181а ал.1 ЗМВР, тъй като от
посочената цел на командироването не може да се презюмира
аргументиране на „служебна необходимост“ по см. на §1 т.23 ДР ЗМВР. В тази вр. се твърди, че общото посочване за увеличение в
сравнение със същия период на предходната години на опити за преминаване на
територията на страната, не сочи на служебна необходимост, доколкото не става
ясно дали се касае за извънредни промени в оперативната обстановка, нито дали
силите и средствата на конкретните териториални подразделения са недостатъчни.
Тоест, не са налице фактически основания, обосноваващи издаването на заповедта.
В допълнение е посочено, че преценката да бъде командирован точно жалбоподателя
не е мотивирана по изискването на т.2 от ТР № 4/2004г. по ТД № 4/2002г., което
сочи за превратно упражняване на власт.
В писмени съображения по същество на
спора адв.Д. поддържа аргументите от жалбата.
- Ответникът Директор на Главна
дирекция „Борба с организираната престъпност“ при МВР оспорва жалбата чрез
гл.юрисконсулт П. и гл.юрисконсулт Н.-Г.. В ход по същество гл.юрисконсулт Н.-Г.
поддържа законосъобразност на оспорената заповед – издадена при спазване на административнопроизводствените правила, правилно прилагане
на закона и съобразена неговата цел. Обжалвания административен акт е издаден
на основание чл.41 ал.3 т.2 и чл.181а ЗМВР в изпълнение на заповед на Главния
секретар на МВР и докладна записка по описа на Главна дирекция Гранична
полиция. Заявено е, че Главния секретар на МВР като най-висша професионална
длъжност в МВР със своя заповед е предоставил възможност на директора на ГД БОП
като ръководител на специализирана структура да определи ръководен служител от
своята дирекция, който да подпомогне дейността по наблюдение в зоната на
българо-турската граница. Счита, че в нормата на чл.181а ЗМВР не е предоставена
изрична компетентност за командироване и с оглед, че директорът на ГД БОП
управлява човешките ресурси съгласно ЗМВР, следва, че оспорената заповед е
издадено от материално компетентен орган.
В писмено становище отново е заявено,
че заповедта е издадена на основание чл.41 ал.3 т.2, ал.4 и чл.181а ЗМВР в
изпълнение на заповед на Главния секретар на МВР № 8121к-200/11.01.2023г. и
докладна записка № 3282р-874/10.01.2023г. по описа на Главна дирекция Гранична
полиция. Изтъкнато е, че съгласно чл.41 ал.2 ЗМВР, директорите на Главните
дирекции са пряко подчинени на главния секретар на МВР и в глава II Основни
длъжностни задължения от специфична длъжностна характеристика за длъжността
„директор” на ГДБОП е посочено, че директорът на ГДБОП издава заповеди във вр. с изпълнение на правомощията си и изпълнява заповедите
и разпорежданията на министъра на вътрешните работи, заместник - министрите и
на главния секретар. В тази вр. е т.1 от заповедта на
главния секретар на МВР, изпълнена от директора на ГДБОП в случая. Поддържа се,
че целите и мотивите на командироване са посочени в заповед №
1266з-94/13.01.2023г. на директора на ГДБОП и в докладната записка от
10.01.2023г., вкл. в заповедта на главния секретар от 11.01.2023г. Счита се, че
целта на чл.181а ал.1 ЗМВР вр. с §1 т.23 ДР ЗМВР е да
бъдат предвидени механизми за справяне с възможните неблагоприятни последици
върху дейността на държавната администрация в случаите на настъпване на стоящи
извън волята на ръководителя непредвидени и непредотвратими събития от обхвата
на „служебна необходимост”. Посочено е, че съобразно функционалната
компетентност на ГДБОП – чл.39 ал.2 ЗМВР, дирекцията е специализирана
структура, бореща се с организираната престъпна дейност по отношение превеждане
през границата на страната на отделни лица или група от хора, както и за
подпомагане на чужденци да пребивават или да преминават в страната /чл.39 ал.2
т.6 ЗМВР/. В специфичната длъжностна характеристика от 21.05.2021г. за длъжност „Началник на отдел” в отдели
към ГДБОП действително не са предвидени задължения, свързани с гранично
наблюдение на държавната граница, но основните задължения в т.II са свързани с
ръководене, планиране, организиране на цялостната дейност на отдела и именно
заложените и придобити ръководни умения са обосновали изискването за командироване
на ръководен служител от ГДБОП за подпомагане на дейностите по гранично
наблюдение на основание чл.181а ЗМВР. Твърди се, че правомощието на
ръководителя да определи на служителя друго място за изпълнение на дейността
може да се реализира само при условията на чл.181а ал.1 ЗМВР – при
командироване и предвид краткосрочна командировка, тъй като в чл.181а ЗМВР не е
предвидена изрична компетентност за командироване, се прилага чл.10а ал.1 от
наредбата за командироване в страната – заповедта се издава от работодателя или
от упълномощено от него длъжностно лице. В този см. и с оглед на това, че директорите
на Главните дирекции управляват човешките ресурси, съгласно чл.41 ал.3 т.2 ЗМВР, следва, че служителите на ГДБОП се командироват от директора на ГДБОП, като
преценката кое лице точно да бъде командировано, е въпрос, предоставен на
свободната преценка на компетентния орган. Поискано е присъждане на юрисконсултско възнаграждение при отхвърляне на жалбата.
Окръжна Прокуратура – Пловдив не
участва в съдебното производство.
Оспорването е осъществено в срока по
чл.149 ал.1 АПК /в обжалваната заповед е отразено запознаване със същата на
дата на издаването й - 13.01.2023г., л.31; в приложен с жалбата екземпляр от
заповедта – л.6 гръб е вписано, че на 13.01.2023г. жалбоподателят е получил
копие от заповедта; вх.номер на жалбата е от 16.01.2023г./ от адресат на
неблагоприятен индивидуален административен акт.
По отношение допустимост на жалбата
поради отпаднал правен интерес във вр. с възражение
на процесуалните представители на ответника, основано на Заповед на министъра
на вътрешните работи № 6121К-2278 от 13.03.2023г. за прекратяване служебното
правоотношение на Д.А. бе съобразено следното : Към момента на издаване на
оспорената заповед от 13.01.2023г. служебното правоотношение на жалбоподателя
не е прекратено. Заповедта за прекратяване на служебното правоотношение от
13.03.2023г. е съдебно оспорена и не е влязла в сила, поради което резултатът
от спора не би могъл да бъде съобразен от съда по правилото на чл.142 ал.2 от АПК. Оспорената в настоящото производство заповед е със срок на действие 30
календарни дни, считано от датата на запознаване, която е дата на издаването й,
поради което този срок е изтекъл преди издаване на заповедта за прекратяване на
служебното правоотношение, вследствие на което за жалбоподателя е налице правен
интерес от оспорване на заповедта от 13.01.2023г. с оглед възможността за
обезщетение по реда на чл.203 и сл. от ЗМВР при евентуална отмяна на
административния акт. Посоченото е относимо в случай на въведено от органа
предварително изпълнение с вписване в текста на заповедта „…считано от датата
на запознаване със заповедта.“. В хипотеза на спряно изпълнението на оспорената
заповед с подаване на жалбата, не предварителната изпълняемост
по см. на чл.230 ал.1 ЗМВР, а законосъобразността на заповедта за прекратяване
на служебното правоотношение на оспорващото лице е от значение за правния му
интерес по отношение обжалвания административен акт за командироване. В тази вр. се съобрази, че при евентуална отмяна на заповедта за
прекратяване на служебното правоотношение се възстановява служебното
правоотношение в цялост и в състоянието преди издаване на прекратяващата го
заповед, поради което държавния служител разполага с правен интерес от
оспорване на акт за командироване, издаден при действащо служебно
правоотношение.
1. Фактически и правни основания за
издаване на заповедта : Приложени са чл.41 ал.3 т.2 ЗМВР – „Директорите на
главните дирекции: 2. управляват човешките ресурси;“ и чл.181а ЗМВР – „При
служебна необходимост служителите на МВР могат да бъдат командировани временно
да изпълняват задълженията си в друго населено място.; (2) Командироването се
извършва за не повече от 30 календарни дни непрекъснато. Когато командироването
е за по-дълъг срок, е необходимо писмено съгласие на служителите за това.; (3)
За времето на командировка служителите имат право да получават освен брутното
си възнаграждение, още и пътни, дневни и квартирни пари при условия, по ред и в
размери, определени с акт на Министерския съвет.; (4) Размерът на квартирните
пари за една нощувка се утвърждава със заповед на министъра на вътрешните
работи“.
Според обстоятелствената част на
оспорената заповед : Административният акт е издаден в изпълнение на заповед № 8121К-200/11.01.2023г.
на Главния секретар на МВР относно командироване на ръководен служител от
Главна дирекция „Борба с организираната престъпност“ – МВР за подпомагане
дейността по гранично наблюдение на зоната на СПО на българо-турската граница и
във вр. с докладна записка рег.№
3282р-84/10.01.2023г. по описа на Главна дирекция „Гранична полиция“ – МВР.
С разпоредителната част на заповедта,
жалбоподателят – началник на отдел Център-южен към ГД БОП е командирован в
Гранично полицейско управление – Резово към регионална дирекция „Гранична
полиция“ – Елхово при Главна дирекция „Гранична полиция“ – МВР, поради служебна
необходимост, с цел обезпечаване на нормалното функциониране и изпълнението на
възложените със закон на МВР задачи по противодействие на миграционния натиск,
за подпомагане на дейностите по гранично наблюдение в зоната на СПО на
българо-турската граница, за срок от 30 календарни дни, считано от датата на
запознаване със заповедта.
2. Данни от преписката :
Със Заповед № 8121К-13739/02.12.2022г.
на Министъра на вътрешните работи Комисар К.С. е преназначен на висша ръководна
длъжност – Директор на ГД БОП – МВР със специфично наименование Главен комисар
и на същата дата е встъпил в длъжност /акт за встъпване в длъжност от
02.12.2022г., л.23/. В представената специфична длъжностна характеристика на
длъжността „директор“ на Г БОП – II. Основни длъжностни задължения, т.1.2, е посочено, че
директорът на ГД БОП следва да изпълнява заповедите и разпорежданията на
министъра на вътрешните работи, заместник-министрите и на главния секретар на
МВР.
В докладна записка рег.№
3282р-874/10.01.2023г. на ВПД Директор на Главна дирекция „Гранична полиция“
/л.29/ до ВПД Директор на дирекция „Човешки ресурси“ – МВР относно необходимост
от командироване на ръководен служител от ГДБОП – МВР за подпомагане дейностите
по гранично наблюдение в зоната на СПО на българо-турската граница е посочено,
че от началото на 2022г. до момента са регистрирани голям брой опити на
граждани от трети страни да преминат на територията на РБългария
през границата на страната, което представлява увеличение с около 6 пъти
сравнено със същия период на предходната година. Отразено е, че най-натоварена
от началото на годината остава българо-турската граница, като натискът по нея
представлява 64% от общия миграционен натиск на държавната граница на РБългария. Вписано е, че оперативната обстановка през
периода се характеризира с продължаване опитите за незаконно преминаване през
„зелена граница“ от територията на РТурция към РБългария. Предпочитани за преминаване на вход на
държавната граница са участъците в зоната на отговорност на ГПУ-Резово,
ГПУ-Елхово, ГПУ-Малко Търново и ГПУ-Свиленград. Това налага продължаване на
съвместната СПО на МВР за засилена физическа охрана на българо-турската
държавна граница. За изпълнение на задачата и на основание чл.181а ЗМВР е
предложено – да бъде командирован в ГПУ-Резово при РДГП-Елхово, за подпомагане
на дейностите на гранично наблюдение в зоната на СПО на българо-турската
граница, ръководен служител от ГД БОП – МВР за срок от един месец.
Със Заповед № 8121К-200/11.01.2023г.
/л.30/ на Главен секретар на МВР относно командироване на ръководен служител от
ГД БОП – МВР за подпомагане на дейностите на гранично наблюдение в зоната на
СПО на българо-турската граница, на основание чл.36 ал.2 т.4 ЗМВР, докладна
записка рег.№ 3282р-874/10.01.2023г. и с цел обезпечаване на нормалното
функциониране и изпълнението на възложените им със закон задачи по
противодействие на миграционния натиск е заповядано – Директорът на ГД БОП-МВР
да командирова при условията на чл.181а ЗМВР за срок от 30 календарни дни
ръководен служител от дирекцията в ГПУ-Резово към РДГП-Елхово при ГДГП-МВР, за
подпомагане на дейностите по гранично наблюдение в зоната на СПО на
българо-турската граница. В т.3 от разпоредителната част на заповедта е
посочено на командирования служител да бъдат поставяни задачи, свързани с
дейностите по гранично наблюдение в зоната на СПО на българо-турската граница.
Основните длъжностни задължения за
длъжност Началник на отдел в отдел Център-южен към ГД БОП-МВР са вписани в
специфична длъжностна характеристика /л.32 и сл./ за ръководна длъжност със
специфично наименование – комисар. Задълженията са ръководни, организационни,
както и за планиране, контролиране и оценяване цялостната дейност в отдела.
Отсъстват установени задължения свързани с физическа охрана на държавна граница,
респект. на гранично наблюдение в зоната на българо-турската граница.
3. Заеманата от жалбоподателя длъжност
в ГД БОП е ръководна – Приложение № 1, А. Държавни служители с висше
образование, II
– т.5 от Класификатор на длъжностите в МВР за служители по чл. 142 ал. 1 т. 1 и
3 и ал. 3 ЗМВР, утвърден със Заповед № 8121з-140/24.01.2017г. на министъра на
вътрешните работи, обн. ДВ бр. 13/2017г. В тази вр. е приложима нормата на чл.158 т.1 ЗМВР : „Министърът на
вътрешните работи или определено от него длъжностно лице от състава на
министерството: 1. назначава държавните служители на висши ръководни и
ръководни длъжности;“, при което орган по назначаването на жалбоподателя е
министърът или определено от него длъжностно лице от състава на министерството.
Директорът на ГД БОП - МВР не е лице от състава на министерството и не би могъл
да бъде орган по назначаването на лице на ръководна длъжност в системата на МВР.
По отношение командироването се съобрази, че съгласно чл. 169 ал. 1 ЗМВР – „Министърът
на вътрешните работи или определено от него длъжностно лице от състава на
министерството след получено писмено съгласие на държавния служител може да го
командирова временно да изпълнява службата си в друго ведомство или институция,
за които се прилагат разпоредбите на този закон относно държавната служба или в
служба за сигурност или за обществен ред, за срок до две години с възможност за
еднократно удължаване срока на командироването.“. Възприето е, че специфична
хипотеза на командироване е регламентираната в разпоредбата на чл. 181а ал. 1 и
ал. 2 ЗМВР - при служебна необходимост служителите на МВР могат да бъдат
командировани временно да изпълняват задълженията си в друго населено място за
срок не повече от 30 дни непрекъснато. В тази разпоредба не се предвижда
изрична компетентност в отклонение от установеното правило в чл. 169 ал. 1 ЗМВР
– например правомощие за нареждане на командироване от страна на йерархичния ръководител, различен от
органа по назначаване за държавния служител. Предвид това следва да бъде
прието, че е приложимо общото правило и при краткосрочното командироване на
държавните служители, което попада в периода на срока по чл. 169 ал. 1 ЗМВР
относно компетентността на органа по назначаването. Отчете се, че съгласно чл.
10 ал. 1 от Наредбата за командировките в страната, заповедта за командировка
се издава от работодателя или от упълномощено от него длъжностно лице. В този
смисъл, макар в оспорената заповед да отсъства позоваване на чл. 10 ал. 1 от
Наредбата, разпоредбата съответства на чл. 158 т. 1 ЗМВР, поради което с оглед
заеманата от жалбоподателя ръководна длъжност - държавен служител в системата
на МВР, същият би могъл да бъде командирован само от министъра на вътрешните
работи или определено от него лице от министерството, каквото лице е главния
секретар или друго лице от обхвата на чл.34 ал.1 ЗМВР. В случая отсъстват
доказателства за определяне на главния секретар на МВР за длъжностно лице с
правомощие от обхвата на чл.169 ал.1 ЗМВР и не главният секретар на МВР е
издател на оспорената заповед. Дори да бъде възприето /макар без
доказателства/, че на главният секретар на МВР е делегирано правомощие за
командироване, органът, на когото са делегирани правомощия няма право да ги
предоставя на друго длъжностно лице. В тази вр.
според Т.Р.№ 4 / 2004г. по т. д. № ТР-4/2002г. на Общото събрание на съдиите на
ВАС –„ Делегирането представлява възможност, предвидена в закона, временно - за
определен случай или период от време, съгласно конкретната обстановка и
преценката на горестоящ административен орган, той да
предостави част от правомощията си на някой от подчинените му органи.
Подчиненият орган издава административни актове въз основа на това специално
овластяване от органа, в чиято компетентност поначало е решаването на
съответния проблем. Той не запазва за постоянно делегираното правомощие.
Обикновено делегацията е продиктувана от фактическата невъзможност по-горният
орган да реагира своевременно на необходимостта от издаване на множество актове
на територията на по-голям район или цялата страна. Възможността за делегиране
на административни правомощия се характеризира с няколко принципни ограничения:
никой не може да делегира правомощия, които не притежава; не могат да бъдат делегирани правомощия, които
законът определя като изрична компетентност на съответния орган; органът, на
когото са делегирани правомощия, не може да ги предоставя другиму.”. Или, в хипотезата на определяне на
главния секретар от министъра за длъжностно лице по см. на чл.169 ал.1 ЗМВР,
главният секретар няма право да предоставя своите правомощия на друго лице. В
случая Заповед № 8121К-200/11.01.2023г. на главния секретар на МВР е правно
основана на чл.36 ал.2 т.4 ЗМВР, а не на чл.169 ал.1 от закона. Съгласно чл. 36
ал.2 т.4 ЗМВР : „ Главният секретар: 4. издава заповеди във връзка с
изпълнението на правомощията си.“, но упражненото правомощие със заповедта от
11.01.2023г. не е основано на конкретна правна норма от закона, от която пряко
произтича, както и не е основано на делегирано от министъра - правомощие от
обхвата на чл.169 ал.1 ЗМВР. Цитираната норма от ЗМВР определя общото
правомощие на главния секретар да издава заповеди в изпълнение на правомощията
си, но не представлява акт за командироване на конкретен държавен служител по смисъла
на чл. 9 от Наредбата, изискващ индивидуализиращи данни за командированото
лице, мястото на командировка и възложената му задача. Следователно, главният
секретар в случая не е оправомощено лице от министъра
по възможността на чл.169 ал.1 ЗМВР, а дори да бе – няма право да предостави
другиму делегираното му правомощие. Ведно с изложеното следва да бъде
отбелязано, че в нормата на чл.181а ЗМВР изрично не е посочено, че заповедта за
краткосрочното командироване при служебна необходимост се издава от йерархичния
ръководител на командирования служител, което е аргумент в подкрепа на тезата
за приложимост на правилото за командироване по см. на чл.169 ал.1 ЗМВР.
Независимо от задължението на директора
на ГДБОП-МВР, произтичащо от чл.41 ал.2 ЗМВР – „Директорите на главните
дирекции са пряко подчинени на главния секретар.“, във вр.
с което е и задължението по р.II,
1.2 от длъжностната характеристика на този административен орган – „Изпълнява
заповедите и разпорежданията на министъра на вътрешните работи,
заместник-министрите и на главния секретар на МВР и отчита дейността си пред
тях“, предвид изложените съображения за заповедта на главния секретар от 11.01.2023г.,
в конкретния случай същата не може да бъде основание за издаване на оспорената
заповед за командироване. Тоест, издателят на оспорената заповед – директорът
на ГДБОП-МВР, няма качеството на орган по назначаване на жалбоподателя като
държавен служител на ръководна длъжност и няма правомощие да командирова същия,
респективно да променя мястото на изпълнение на служебните му задължения. В
тази вр. следва извод за издаване на оспорената
заповед от некомпетентен орган, което я квалифицира за нищожен административен
акт.
Компетентността на лицето издало
обжалвания акт, съдът проверява служебно, при съобразяване основанията за
обявяване нищожност на административния акт : нарушаване изискванията за
компетентност, пълна липса на правно основание, невъзможен предмет и др. според
спецификата на случая, както и мотивите на ТР № 2 от 14.05.1991 г. по гр.д. №
2/1991г.на ОСГК на ВС, според които: „…Издаденият от държавен орган в нарушение
на специалната му правосубектност административен акт
е недействителен (нищожен) и не поражда правни последици.“. Компетентността на
всеки административен орган е нормативно определена. Делегирането на материална
компетентност и съответните правомощия за осъществяването й от определен
административен орган на друг административен орган е възможно само в рамките,
установени в съответната правна норма /Т.Р. № 4 от 22.04.2004г. на ВАС/.
В допълнение следва да бъде
отбелязано, че посоченото в оспорената заповед правно основание – чл.41 ал.3
т.2 и ал.4 ЗМВР, касае общото правомощие на директорите на главните дирекции в
МВР да издават заповеди в изпълнение на правомощията си по ал. 3 от
разпоредбата, в обхвата на които и управление на човешките ресурси, която
компетентност е обща и ограничена само до структурата на съответната главна
дирекция, вкл. създадени дирекции, териториални звена, отдели, сектори и други
звена от по-нисък ранг в главната дирекция – чл.40 ал.1 ЗМВР. Управлението на
човешките ресурси не е идентично с правомощието за командироване на ръководен
служител.
Оспорената заповед противоречи на
изискванията за командироване, установени в чл. 169 ал. 1 и чл. 181а ал. 1 ЗМВР. Нормите в съдържанието си - "временно да изпълнява службата си в
друго ведомство или институция" и "временно да изпълняват
задълженията си в друго населено място", не допускат промяна на функционалните
задължения за заеманата от държавния служител длъжност във връзка с
командироването, тъй като е предвидено да се промени само мястото на изпълнение
на длъжността - в друго ведомство или институция или друго населено място. В
оспорената заповед не са посочени конкретни задължения, които жалбоподателят да
изпълнява във вр. с изискването на чл.9 ал.1 т.4 от
Наредбата за командировките в страната, а общо е отразено – изпълнение на
възложените със закон на МВР задачи по противодействие на миграционния натиск,
които задачи са от обхвата на чл.39 ал.3 ЗМВР за ГД Гранична полиция, респект.
във вр. с чл.37 ал.1 т.5 и чл.43а ал.2 – Дирекция
„Миграция“, вкл. за подпомагане на дейностите по гранично наблюдение в зоната
на СПО на българо-турската граница, което означава осъществяване на гранично
наблюдение - различни задължения от тези за заеманата длъжност комисар,
началник на отдел „Център-южен“ към ГД БОП - организиращи, ръководни и
контролни. Посоченото следва и от т.3 от заповедта на главния секретар на МВР –
„На командирования ръководен служител да бъдат поставяни задачи, свързани с
дейностите по гранично наблюдение в зоната на СПО на българо-турската
граница.“. Вярно е отразеното в писмените съображения по същество на
процесуалния представител на ответника относно функционалната компетентност на
ГДБОП по см. на чл.39 ал.2 т.6 ЗМВР, но в т.3 от заповедта на главния секретар
на МВР не са описани ръководни функции, а задачи, свързани с дейностите по
гранично наблюдение в зоната на СПО на българо-турската граница. Отсъства
конкретизация на дейности на ръководния служител във вр.
с цел - обезпечаване на нормалното функциониране и изпълнението на възложените
със закон на МВР задачи по противодействие на миграционния натиск. Последица от
това е осъществено от Директора на ГД БОП-МВР разпореждане, представляващо по
същността си едностранна промяна на задълженията за заеманата длъжност и
мястото на изпълнението й. Това правомощие има само министъра - чрез
едностранно волеизявление да предизвика пряка правна промяна в служебното
правоотношение на държавния служител, която касае изпълняваните от него функции
- длъжността и мястото - структура и териториална определеност, в която се
изпълнява службата. Посоченото правомощие е проява на качеството му на
едноличен централен орган на изпълнителната власт, който ръководи
министерството и е отговорен за провеждането на държавната политика за защита
на правата и свободите на гражданите, националната сигурност, обществения ред и
защитата при бедствия, дори и когато го упражнява по отношение на служители, за
които се явява орган по назначението, в какъвто смисъл е приетото в мотивите на
ТР № 2 от 26.02.2014г. по № 2/2013г. на ВАС : „…Органите по назначаването, с
изключение на министъра, не биха могли да разпоредят преместване в структура,
която не ръководят. Правомощието на министъра е чрез едностранно волеизявление
да предизвика директно правна промяна в служебното правоотношение на държавния
служител, която касае изпълняваните от него функции - длъжността, и мястото -
структура и териториална определеност, в която се изпълнява службата. Това
правомощие не е обвързано от качеството на министъра на орган по назначаването
по смисъла на чл. 185 ЗМВР. То е проява на качеството му на едноличен централен
орган на изпълнителната власт, който ръководи министерството и е отговорен за
провеждането на държавната политика за защита на правата и свободите на
гражданите, националната сигурност, обществения ред и защитата при бедствия -
чл. 21 ЗМВР, дори и когато го упражнява по отношение на служители, за които се
явява орган по назначението.“.
По отношение твърденията за
незаконосъобразност на заповедта /жалбоподателят се е позовал на мотиви от
Решение № 4807 от 13.07.2022г. на АдмС - София по адм. д. № 3030/2022г.; Решение № 2029 от 14.11.2022г. на АдмС
- Пловдив по адм. д. № 2068/2022г./ : Оспореният
административен акт се основава фактически на наличие на „служебна
необходимост“, дефинирана в §1 т.23 ДР ЗМВР : "Служебна необходимост"
е налице при извънредни промени в оперативната обстановка, състоянието на
престъпността и обществения ред, нормативни промени и/или промени във
функционалните задължения на структурите. Фактическото основание за прилагане
нормата на чл.181а ал.1 ЗМВР в случая представлява докладната записка от
10.01.2023г. на ГД Гранична полиция – МВР, посочена в обстоятелствената част на
оспорената заповед. С препратка към докладната е прието да са налице хипотезите
от дефиницията за служебна необходимост. Докладната не съдържа информация за
увеличението на опитите на граждани на трети страни да преминат на територията
на РБ през границата на страната спрямо предходната година – отсъства
съпоставка в цифров израз. Съдържаща идентични цифри /увеличение 6 пъти…, 64%
от общия миграционен натиск…/ е докладна от м.03.2022г., отбелязана в Решение №
2029 от 14.11.2022г. на АдмС - Пловдив по адм. д. № 2068/2022г. Действително, съдът не е обявил на
страните по реда на чл.155 ГПК, че му е известно служебно за докладната от
м.03.2022г., но фактическото основание за издаване на оспорената заповед –
докладната в случая, следва да обосновава безсъмнен извод за обстоятелства от
извънреден характер по отношение промени в оперативната обстановка, състоянието
на престъпността и обществения ред, нормативни промени и/или промени във
функционалните задължения на структурите. В този см. може да бъде прието, че
отсъстват в заповедта и в докладната конкретни обстоятелства, разкриващи
извънредни промени в оперативната обстановка, състоянието на престъпността
и/или обществения ред, като общото посочване за увеличение 6 пъти в сравнение
със същия период на предходната година на опити за преминаване на територията
на страната, както и най-натоварената част от границата, не обосновава извод за
служебна необходимост, доколкото няма данни за недостатъчност на поддържаните
сили и средства в съответните ГПУ. Следователно, наличието на фактическо
основание – служебна необходимост, за да бъде приложено правното основание –
чл.181а ЗМВР, в хипотеза на издадена от компетентен орган заповед, не е
убедително доказано. Отбелязва се, че общоизвестен факт е засиления миграционен
натиск по отношение на РБългария, широко медийно
оповестен, но извънредност по см. на дефиницията за
„служебна необходимост“ изисква конкретна фактическа установеност, която да
съдържа достатъчно факти и обстоятелства, мотивиращи убедително
административния акт.
Относно командироването на
жалбоподателя се съобрази, че преценката за конкретно лице, което да бъде
командировано е предоставена на компетентния орган, което не преодолява
задължението за мотивиране на решението. В оспорената заповед отсъстват
съображения за необходимост от командироване на конкретния държавен служител. Неспазването
на изискването за излагане на мотиви при разрешаване на въпрос по свободна
преценка, съставлява основание за отмяна на административния акт - т. 2 от ТР №
4/22.04.2004г. по ТД № ТР-4/2002г. : Въпреки предоставеното от закона право на
действие при оперативна самостоятелност, неизлагането на мотиви по въпроса защо
е избрано едно от няколкото възможни законосъобразни
решения и/или необсъждането на възраженията и обясненията на заинтересованите
граждани и организации, които пряко касаят решавания с административния акт
въпрос, съставляват съществени нарушения на административно-производствените
правила и са основания за отмяната на акта. Актът се проверява по съдебен ред
за неговата законосъобразност, а тя освен преценката дали органът не е нарушил
съответните законови рамки включва в себе си и отговор на въпроса дали той не е
упражнил превратно така предоставеното му право на оперативна самостоятелност и
съответства ли взетото решение на целта на закона. В случая правото на органа
на свободна преценка е упражнено в нарушение на принципите на чл. 4 ал. 2
и чл. 6 АПК,
тъй като не е обосновано и пряко касае адресата на административния акт за
командироване на конкретен ръководен служител. Изложеното обосновава извод и за
незаконосъобразност на заповедта.
Поради установена нищожност на
оспорената заповед, която е по-силния порок при издаване на оспорения акт
спрямо незаконосъобразността, на основание чл. 172 ал. 2
пр. 1АПК съдът обявява нищожността на акта.
Адвокатско възнаграждение по чл.38 от Закона
за адвокатурата /ЗАдв./ е претендирано
за осъществена правна помощ по отношение колега юрист /чл.38 ал.1 т.3 ЗАдв./ – отразено в пълномощно на л.5. Правото на адвоката
да окаже безплатна адвокатска помощ на лице от обхвата на чл.38 ал.1 ЗАдв. е установено със закон. За упражняване на това право
е достатъчно да се представи сключен със страната договор за правна защита и
съдействие, съответно пълномощно, в които да е посочено, че е на основание
чл.38 от ЗАдв. Възнаграждението по чл.8 ал.2 т.3 от Наредба № 1/2004г. за минималните
възнаграждения на адвокатските възнаграждения в действаща редакция е в
минимален размер от 750лв.
Мотивиран така , съдът
Р Е Ш И :
Обявява за нищожна Заповед № 1266з-94/13.01.2023г.
на Директора на Главна дирекция „Борба с организираната престъпност“ при МВР.
Осъжда МВР да заплати на Д.М.А.,
гр.Пловдив, ЕГН **********, 10лв. – държавна такса.
Осъжда МВР да заплати на адвокат С.Г.Д.
***, булстат : *********, гр.Пловдив, ул.Р.Даскалов №
53 – адвокатско възнаграждение в размер на 750лв
Решението може да се
обжалва пред Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до
страните за постановяването му.
Административен съдия :