Решение по дело №294/2021 на Районен съд - Дупница

Р Е Ш Е Н И Е

			16.06.2021
					Дупница

 

Номер                                                  Година                                      Град

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

	НО, V

 

Районен съд – Дупница                                                                                                        състав

	03.06.		2021

 

на                                                                                                           Година

Страхил Гошев

В публично съдебно заседание в следния състав:

Председател

Членове

Съдебни заседатели:

        1.

Росица Кечева

         2.

Секретар:

Председателя на състава

Прокурор:

Сложи за разглеждане докладваното от

	АН		294		2021

 

                                      дело №                                     по описа за                                    година.

 

за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.

Обжалвано е Наказателно постановление (НП) № НС-3/21.01.2021 г., издадено от Зам. кмет на Община Дупница, упълномощена със Заповед № 365/04.03.2015 г. на Кмета на Община Дупница, с което на Ц.Д.Т., с адрес: ***, с ЕГН: **********, по реда на чл. 53, ал.1 от ЗАНН, е наложено наказание „глоба“, в размер на 1 000,00 лева, за нарушение на чл. 232, ал.5, т. 1, пр. 2-ро от ЗУТ

Наказателното постановление се обжалва в законовия 7-дневен срок от санкционирания субект. В подадената жалба се изтъква, че постановлението е незаконосъобразно поради допуснати съществени процесуални  нарушения. Развиват се подробни съображения в тази насока. Иска се отмяна на наказателното постановление като неправилно и незаконосъобразно.

В съдебно заседание за жалбоподателя се явява редовно упълномощен процесуален представител – адв. З., който поддържа жалбата и допълва аргументите изложени в същата. Пледира за отмяна на НП

Административно наказващият орган (АНО), редовно призован се представлява от адв. В., редовно упълномощен, който пледира за неоснователност на жалбата и потвърждаване на НП.

Съдът, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото писмени и гласни доказателства, намира за установено  от фактическа страна следното:

По повод образувано административно производство през 2017 година, с оглед данни за извършено незаконно строителство в с. Джерман, общ. Дупница, в УПИ IV-238,258, в кв. 23 по РП на селото, собственост по наследство на наследници на В.И.Т.. При проверка на място и с оглед събраните документи и декларации от собствениците на имота е установено, че от починали наследодател В.И.Т. били изградени незаконно три строежа: „постройка на допълващо застрояване-навес“; „складово помещение“ и „масивна ограда“, които не са допустими съгласно действащия ЗРП на с. Джерман, одобрен със Заповед № 2415/02.06.1964г., на Председателя на КОНС. Било дадено становище от 08.11.2017 г. от гл. архитект , че е необходимо провеждане на процедура по чл. 225а от ЗУТ за премахване на описаните строежи. Констатациите на комисията са описани в съставен от св. А. Констативен акт № 5/06.06.2018 г.

Във връзка с това била издадена до жалбоподателя и останалите собственици Заповед № РД-04-792 от 19.07.2018 г., на Кмета на Община Дупница, за премахване на строежите, в т.1 от която е указан 6-месечен срок за това от влизане в сила на заповедта и в т. 2, че след влизането й в сила да бъде отправена покана за доброволно изпълнение на разпореденото премахване до извършителите на строежите, по реда на чл. 277 от АПК. Същата е обжалвана в срок от тях и потвърдена последователно в цялост с решения на АС-Кюстендил и ВАС, като е влязла в сила на 18.12.2019 г.

Във връзка с това на жалбоподателя била изпратен Покана за доброволно изпълнение на Заповедта, с посочен в нея 14-дневен срок, която е връчена на 21.07.2020 г., видно от известие за доставяне с № ИД PS2600 00BX21, получено от лице с имена Полина Т..

При извършена на място проверка, на 11.08.2020 г., от служители на ТСУ към Община Дупница- свидетелите А. и И., в отсъствие на жалбоподателя, било установено, че е премахнат единствено незаконният строеж „складово помещение“, а останалите два стоежа „навес“ и „плътна ограда“ не са премахнати доброволно. За тези констатации бил съставен Констативен протокол от 11.08.2020 г., подписан от свиделите А. и И..

С оглед на това на нарушителя била изпратена покана за съставяне на АУАН с изх. № 94-А-443(2)/16.09.2020 г., която е получена на 21.09.2020 г., видно от известие за доставяне с № ИД PS2600 00 C7V9С, получено от лице с имена Полина Т.. На посочения в поканата ден и час - 29.09.2020 г.,  в сградата на Община Дупница не се явил нарушителят или негов представител, поради което и АУАН – Акт №9/29.09.2020 г.бил съставен в негово отсъствие и в присъствието на свидетеля К.М. ***. В акта е посочено, че не са премахнати доброволно в дадения в поканата за доброволно изпълнение срок до 05.08.2020 г., посочените в заповедта незаконни строежи, като неизпълнението е установено с протокол от 11.08.2020 г., съставен от служители на отдел „УТ“ при Община Дупница. АУАН е подписан от служителите на Община Дупница – А. и М., съответно в качеството има на актосъставител и свидетел присъствал при извършване или установяване на нарушението. Същият е бил изпратен за връчване до Началника на РУ-Дупница, който разпоредил това да се осъществи от полицейските служители, свидетелите С. и П.. В акта било отбелязано ръкописно от св. С., че свидетел на отказа на нарушителя да подпише акта е И.И.П., като в т. 1 е изписан адрес: ***, а отдолу в разписката е посочена дата 12.10.2020 г.

Въз основа на съставения АУАН било издадено и обжалваното НП № НС-3/21.01.2021 г., издадено от Зам. кмет на Община Дупница, упълномощена със Заповед № 365/04.03.2015 г. на Кмета на Община Дупница, с което на Ц.Д.Т., с адрес: ***, с ЕГН: **********, по реда на чл. 53, ал.1 от ЗАНН, е наложено наказание „глоба“, в размер на 1 000,00 лева, за нарушение на чл. 232, ал.5, т. 1, пр. 2-ро от ЗУТ.

По доказателствата:

Приетата от съда фактическа обстановка по делото се установява от показанията на свидетелите А., И., Тасков, М., С. и П., както и от събраните по делото писмени доказателства, приобщени към доказателствения материал по реда на чл. 283 от НПК, които съдът кредитира изцяло, тъй като същите са непротиворечиви в своята цялост и изясняват фактическата обстановка по начина, възприет от съда. Наред с това липсата на авторство на почерка положен на стр. 2-ра от АУАН по отношение на лицето посочено като свидетел на отказа за подписване на акта се установява от заключението на извършената в хода на съдебното производство и приета по делото съдебно-почеркова експертиза, изготвена от вещото лице К.. Показанията на свидетелите служители на Община Дупница за отделните обстоятелства възприети от тях при проверките и извършените от тях действия в хода на административнонаказателното производство се еднопосочни, последователни, взаимнодопълващи се и достатъчно подробни. Същите не влизат в някакво съществено и директно противоречие със заявеното от останалите свидетели, вкл. св. Тасков, който в една част от своите показания говори за неотносими към предмета на доказване по делото обстоятелства, като влошените отношения с негови роднини и т.н. Съдът не намира основания да не кредитира показанията на който и да от свидетелите с доверие по фактите изложени от тях, които са отразени и се потвърждават от събраните множество писмени доказателства, приложени по АНП, изискани служебно от съда и представени от страните.

При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

При разглеждане на дела по оспорени НП районният съд е винаги инстанция по същество – чл. 63, ал. 1 от ЗАНН. Това означава, че следва да провери законността, т.е. дали правилно е приложен както процесуалният, така и материалният закон, независимо от основанията, посочени от жалбоподателя – арг. от чл. 314, ал. 1 от НПК, вр. чл. 84 от ЗАНН. В изпълнение на това си правомощие (право и задължение) съдът служебно констатира, че АУАН е издаден изцяло в разрез с правилата на чл. 40, ал. 1 и ал. 2 от ЗАНН, тъй като същият не е бил съставен в присъствието на нарушителя или негов представител, а в негово отсъствие и то при положение, че нарушителят е бил известен на органа и е могъл да бъде намерен, но не му е била връчена редовно изпратената покана и поради това не се е явил при съставяне на акта. Наред с това АУАН е съставен в присъствието на свидетел посочен в акта като такъв присъствал при извършване или установяване на нарушението – св. К.М., което изобщо не отговаря на събраните по делото доказателства, вкл. на посоченото в Протокол за проверка на място от 11.08.2020 г., извършена от свидетелите А. и И., в който е отразена констатацията на същите за неизпълнение на процесната Заповед № РД-04-792 от 19.07.2018 г., на Кмета на Община Дупница, за премахване на описаните в нея три незаконни строежа. Тоест свидетелката при съставяне на АУАН няма вмененото и от актосъставителя качество на присъствала при извършване или установяване на нарушението. Налице е и допуснато съществено процесуално нарушение изразяващо се в нередовно връчване на АУАН при отказ на жалбоподателя да го подпише.

В тази връзка изцяло основателни са направените в жалбата и в пледоарията на процесуалния представител на жалбоподателя възражения в тази насока.  Според настоящия съдебен състав допуснатите нарушения на процесуалните правила на ЗАНН относно съставяне и връчване при отказ, респ. предявяване на АУАН  на нарушителя са съществени и пряко рефлектират върху правото на защита на жалбоподателя, поради следното:

Основният принцип за съставяне на АУАН е регламентиран в чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, който определя, че акта се съставя в присъствието на нарушителя, респ. негов законен и упълномощен представител и свидетелите, които са присъствали при извършване или установяване на нарушението. Разпоредбата на чл. 40, ал. 2 от ЗАНН допуска изключения от основното правило в две хипотези - актът да се състави в отсъствие на нарушителя, ако същият е известен, но не може да се намери или алтернативно, само ако след покана нарушителят не се яви. От събраните писмени и гласни доказателства е установено безспорно, че нарушителят изобщо не е бил поканен редовно за съставяне на АУАН, поради което същия не е бил уведомен и известен по предвидения от закона ред за започналото срещу него административнонаказателно производство. В същото време без съмнение от доказателствената съвкупност се установява категорично, че актосъставителят е разполагал много преди съставяне на АУАН с необходимите данни /адрес/ за нарушителя и самоличността на същия. Наистина до него на посочения адрес в с. Джерман, ул „Коста Петров“ №71а е била изпратена покана, но същата е получена на 21.09.2020 г. срещу подпис от трето за административнонаказателното производство лице – Полина Т.. Никъде в разписката не е налично отбелязване, че това лице е пълнолетен член на семейството на жалбоподателката и още по-малко, че същата е поела задължение да предаде поканата. Тези два реквизита са задължителни предпоставки за редовно връчване на книжа в хода на едно административнонаказателно производство с оглед императивния характер на разпоредбата на чл. 180, ал.2 то НПК, вр. с чл. 84 от ЗАНН. Нещо повече съставения по-късно АУАН, с оглед отбелязванията в него, също не е бил връчен редовно при отказ в съответствие със законовите изисквания за това уредени в чл. 180, ал. 4 от НПК, вр. с чл. 84 от ЗАНН. Тази норма гласи: „Ако получателят или лицето по ал. 2 и 3 не може или откаже да подпише, връчителят прави бележка за това в присъствието на поне едно лице, което се подписва“. В случая е налице единствено посочване от връчителя – св. С., на лице отразено като свидетел при отказ на нарушителя да подпише акта, а именно св. И.И.П., с посочен служебен адрес и вписана отдолу дата. Няма бележка за отказа и най-вече липсва положен подпис от вписания свидетел, който в съдебно заседание изобщо не потвърждава участието си в такова събитие като предявяване и връчване на АУАН на жалбоподателката при неин отказ осъществено на посочения адрес. Св. П. добросъвестно заявява, че няма спомен да е посетил селото или на жалбоподателката да са връчвани в негово присъствие документи за събаряне на незаконно построени сгради  в техен имот.

Съставянето на АУАН, предявяването на същия и връчването на препис от него, представляват отделни действия в административнонаказателното производство, като за всяко от тях са предвидени съответните правила. Така, чл.40 от ЗАНН визира съставянето на акта, разпоредбата на чл.43 от ЗАНН - урежда предявяването му, което се установява с подписа на лицето, сочено като нарушител, а разпоредбата на чл.43, ал.5 от ЗАНН предвижда начина на връчване на препис от АУАН на нарушителя.В хода на административнонаказателното производство безспорно е установено обстоятелството, че в разрез с изискванията на чл.43, ал.5 от ЗАНН на нарушителя не е бил връчен препис от АУАН, а е посочено единствено, че той отказва да го подпише. Доколкото в ЗАНН е предвидена възможност нарушителят да откаже да подпише АУАН и това следва да се удостовери с подписа на един свидетел, в конкретния случай АУАН - Акт №9/29.09.2020 г. е съставен в отсъствието на нарушителя, но при по-късно направен от него на 12.10.2020 г. отказ от негова страна да го подпише, който не е удостоверен надлежно с подпис на вписания в акта свидетел на отказа. Начинът на съставяне на АУАН и направеният отказ от жалбоподателя да подпише същия, не освобождава актосъставителя от задължението му да връчи препис от съставения акт на соченото за нарушител лице.

От данните по делото се установява, че от актосъставителя и от връчителя – св. С. след това не са предприети допълнителни действия и не са направени опити за връчването на акта, въпреки че от фактическите установявания е видно, че нарушителят когато е отказал да подпише е присъствал на място и в нито един момент не е отказала да получи препис, а единствено да подписва каквито и да е документи. От показанията на актосъставителя и връчителя С. дадени в съдебно заседание пред настоящата съдебна инстанция се установява с категоричност, че на Ц. Тасков не e бил предоставен екземпляр от акта понеже последната била отказала да го подпише. Отказът да се подпише АУАН не изключва в никакъв случай задължението за връчване на препис, тъй като това са две последователни и самостоятелни предвидени в ЗАНН действия. Не се твърди и не се доказва да има отказ от получаване на препис - напротив, установи се, че това дори не е предложено на жалбоподателката от връчителя. От тълкуването на чл. 43, ал.5 от ЗАНН се обосновава извод, че на нарушителя се връчва препис от акта независимо дали на същият е положен подписа му или е оформен при отказ и това е така с оглед съблюдаване правото на защита на наказаното лице и с оглед възможността същото да се запознае с административно нарушение, което му се вменява с изготвения в негово отсъствие акт и с оглед възможността да предяви в три дневен срок от изготвянето и връчването му, възражение пред административнонаказващият орган, съгласно разпоредбата на чл.44 от ЗАНН. Ако се приеме обратната теза и се тълкува закона стеснително, че само при изрично подписване на акта от сочения за нарушител, на същия се предоставя препис от него, то това би означавало, че правото на възражения в предвидения от закона 3-дневен срок би могло да се упражни отново само в случай на подписване на акта от нарушителя, но не и при отказ да бъде подписан, което е абсурдно и не е вярно. Нормата на чл. 43, ал. 5 от ЗАНН е въведена като гаранция за спазване правото за защита на нарушителя срещу нарушението, изразяващо се в това същият да получи екземпляр от акта, който да му даде необходимата яснота относно нарушението и защитата срещу него. Още повече, че в случая и самата проверка, при която се сочи, че е било установено нарушението е извършена в отсъствието на жалбоподателката или неин представител видно от протокола от 11.08.2020 г. Не случайно и към АУАН е предвидена изрично разписка касаеща връчването на препис от него, която следва да се оформи независимо и без значение, дали по-горе в акта е положен подписа на нарушителя или е отразен отказът на същия, който в случая нередовно и незаконосъобразно удостоверен поради липса на подпис на посочения в акта свидетел по връчването – св. И.И.П.. Изцяло в този смисъл на тълкуване и прилагане на нормата на чл. 43, ал. 5 от ЗАНН е и касационната практика посочена в Решение № 655 от 04.05.2012 г. по н. д. № 1876 / 2011 г. на XIII състав на Административен съд – Бургас, Решение № 539 от 06.10.2008 г. по к.а.н.д. № 507/2008 г. на Административен съд София – област, Решение № 141 от 09.07.2020 г. по к. адм. н. д. № 129 / 2020 г. на Административен съд – Кюстендил и др.

На самостоятелно основание в описанието на нарушението е налице и неяснота относно твърдяната от АНО дата на извършване на нарушението. Нито в АУАН, нито в НП не е фиксирана и ясно посочена с думи или цифри конкретна дата на нарушението изразяващо се според дадената квалификация по чл. 232, ал.5, т. 1., пр. 2-ро то ЗУТ в неизпълнение на писмено нареждане на контролен орган, издадено в рамките на неговата компетентност или на лицето, упражняващо строителен надзор, да премахне посочените по-горе незаконни строежи или части от строежи в цитирания в заповедта УПИ IV-238,258, в кв. 23 по РП на с. Джерман, общ. Дупница, собственост на жалбоподателката и останалите наследници. Датата на нарушението изводима според съда от събраните доказателства, което е недопустимо да се прави би била 06.08.2020 г., т.е. денят следващ датата на която е изтекъл дадения срок за доброволно изпълнение –до 05.08.2020 г. В текста на АУАН и НП такава конкретна дата не е посочена, а описана единствено датата на крайния срок за доброволно изпълнение, като е посочено, че неизпълнението на заповедта е установено с констативен протокол от 11.08.2020 г. от служители на отдел „УТ“. Касае се за отсъствие на съществен признак от състава на нарушението, който е задължителен елемент от съдържанието на АУАН и е определящ при преценката на сроковете по чл. 34, ал.1 и ал.2 от ЗАНН, както и на давностните срокове по чл.80 и чл.81 от НК. Нещо повече същата не може да се изведе и установи и от съдържанието на цитирания в АУАН протокол от 11.08.2020 г., съставен от свидетелите А. и И.. В неговия текст също липсва посочване на конкретна дата, към която нарушението е било обективно реализирано. Горното сочи на пълна неяснота относно датата на осъществяване на релевираното деяние, която е съществен елемент от обективната страна на същото и е задължително необходим в контекста на изискванията за яснота на предявеното обвинение и за гарантиране на правото на защита на нарушителя. Изцяло в този смисъл относно значението на посочване на конкретна дата на нарушението виж и практиката на касационната инстанция - Решение № 183 от 21.06.2017 г. по н. д. № 150 / 2017 г. на Административен съд – Кюстендил.

Не следва да се пренебрегва и обстоятелството, от кога е започнал да тече в случая срокът по чл. 34, ал.1 от ЗАНН с оглед на задължителните за съдилищата тълкувателни постановки дадени в Тълкувателно решение № 4 от 29.03.2021 г. по тълк. д. № 3/2019 г. на Върховен административен съд. Разпоредбата на чл. 34, ал. 1, изречение 2, предложение 1 ЗАНН постановява, че административнонаказателно производство не се образува, ако не е съставен акт за установяване на административно нарушение в продължение на три месеца от откриване на нарушителя. Съгласно Тълкувателно решение № 48 от 28.12.1981 г. по тълкувателно дело № 48/1981 г. на Общото събрание на Наказателна колегия на Върховния съд този тримесечен срок започва да тече от деня, в който органът, овластен по закон да състави акта, е узнал за нарушението. Неговото бездействие повече от три месеца от откриването на нарушението изключва отговорността на нарушителя и е пречка за съставяне на акта. Изпращането по-късно на покана за доброволно изпълнение при вече отдавна известен извършител и ясно посочен в заповедта за премахване 6-месечен срок за изпълнение от влизането и в сила не може да удължава този давностен според чл. 34, ал. 1 ЗАНН срок.

Горепосочените няколко процесуални нарушения допуснати с оглед съдържанието  на АУАН и НП и изпълнението на процедурата по съставяне, предявяване и връчване на АУАН поотделно и в съвкупност според съда накърняват съществено и ограничават драстично правото на защита на санкционирания субект. Всичко това обосновава извод за задължителна отмяна на обжалваното НП като неправилно и незаконосъобразно.

Ако чисто хипотетично, не се обсъждат или вземат предвид посочените по-горе няколко съществени според съда процесуални нарушения следва да се отбележи за пълнота и по същество, че от събраните доказателства се установяват безспорно от обективна и субективна страна елементите на посоченото административно нарушение. Същото е съставомерно с оглед проявеното бездействие представляващо неизпълнение на влязлата в сила заповед издадена от АНО за премахване на процесните незаконни строежи, като частичното и изпълнение не променя този извод. Правилно деянието е било квалифицирано като нарушение конкретно на чл. 232, ал.5, т. 1, пр. 2-ро от ЗУТ, тъй като текста на тази норма в т.1 предвижда хипотези на няколко различни административни нарушения. От субективна страна е налице пряк умисъл, тъй като жалбоподателката е била наясно от по-рано с незаконността на строежите и съдържанието на издадената за премахването и заповед от кмета на Община Дупница, която е обжалвала неуспешно и е била потвърдена от съда, респ. е влязла в сила на 18.12.2019 г. Въпреки това не е предприела в дадения и срок съответните дължими действия по премахване на незаконните строежи. Наложеното наказание е определено в предвидения в закона минимум.

Деянието само по себе си не разкрива основания за третиране на случая като маловажен по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, тъй като обществената опасност на процесното нарушение е в степен типична на подобни нарушения по чл. 232, ал.5, т. 1, пр. 2-ро от ЗУТ.

Съобразно изложеното относно допуснатите съществени нарушения, съдът намира, че обжалваното наказателното постановление следва да бъде отменено изцяло от настоящия съд, като неправилно и незаконосъобразно.

По разноските:

На основание чл. 84 от ЗАНН, вр. с чл. 190, ал.1 от НПК, сторените разноски за служебно назначената от съда съдебно-почеркова експертиза в размер на 270,00 лева, следва да останат за сметка на държавата. В тази насока са задължителните указания дадени в Тълкувателно решение № 3 от 08.04.1985 година на ОСНК на ВС.

Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1, пр. 1 от ЗАНН, съдът

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ, НП № НС-3/21.01.2021 г., издадено от Зам. кмет на Община Дупница, упълномощена със Заповед № 365/04.03.2015 г. на Кмета на Община Дупница, с което на Ц.Д.Т., с адрес: ***, с ЕГН: **********, по реда на чл. 53, ал.1 от ЗАНН, е наложено наказание „глоба“, в размер на 1 000,00 лева, за нарушение на чл. 232, ал.5, т. 1, пр. 2-ро от ЗУТ, като НЕПРАВИЛНО И НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд - Кюстендил, в 14-дневен срок, считано от получаване на съобщението от страните, че е изготвено.

 

                                                                       РАЙОНЕН СЪДИЯ: