Р Е Ш Е Н
И Е
№ 191
гр. Русе, 11.07.2023 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд - Русе, в
публичното заседание на шести юли през две хиляди двадесет и трета година в
състав:
Съдия: ВИЛИАНА ВЪРБАНОВА
при
секретаря БИСЕРКА ВАСИЛЕВА като разгледа докладваното от съдия ВЪРБАНОВА
административно дело № 182 по описа за 2023 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във
връзка с чл. 73, ал.4 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
1.07.2022 г.).
Образувано
е по жалба от Фондация „Идеин развитие“, със седалище в гр. Русе,
представлявана от управителя К.Г.Г.-К., против Решение за определяне на
финансова корекция № РД-02-14-253 от 28.02.2023 г. на Заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на НО (националния орган)
на програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“. С решението на
жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на
допустимите разходи (допустими разходи без собствен принос на бенефициера –
27 753,32 лв. без ДДС), финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по Договор № CS-04/06.02.2020 г., сключен с изпълнителя
Сдружение „Клуб Отворено общество – Русе“ на стойност 28 320,00 лв. без
ДДС.
Според
жалбоподателя, административният орган е издал оспорения акт в противоречие с
материалноправните норми. Иска се от административния съд да отмени решението
на ръководителя на НО като незаконосъобразно. Претендират се направените по
делото разноски, съгласно представен списък на разноските с приложени към него
писмени доказателства за реалното им заплащане (л. л. 139 – 145 от делото).
Ответникът по жалбата – ръководителят
на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“, чрез
процесуалния си представител, в писмено становище вх. № 2909/05.07.2023 г. (л. л.
147 – 158 от делото), с което административният орган е представил преписката
по издаване на оспореното решение, оспорва основателността на жалбата, като
излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на административния
акт. Иска се жалбата да бъде оставена без уважение като е заявена и претенция
за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Направено е и
възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение.
Административен
съд, след като
обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени
доказателства, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от
надлежна страна, адресат на индивидуалния административен акт, имаща право и
интерес от обжалването.
Разгледана по същество, жалбата се явява основателна.
От фактическа страна, въз основа на събраните
доказателства, съдът приема за безспорно установено по делото следното:
Фондация
„Идеин развитие“ е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за
предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-272 от
15.08.2018 г. (л. 35 и сл. от адм. преписка). Договорът касае предоставяне от
НО на жалбоподателя като партньор по проекта, на безвъзмездно финансиране по
програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020“, по проектно предложение, озаглавено „Integrated
risk management and efficient reactions of authorities for civil safety“. Общият размер на бюджета по
проекта е 988 827,18 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ
от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера.
Общият размер на бюджета на партньора Фондация „Идеин развитие“ е
158 522,14 евро, от които 134 743,81 евро от ЕФРР, 20 606,31
евро – национално финансиране и 3 172,02 евро – собствен принос.
В изпълнение на проекта жалбоподателят е провел
процедура за избор на изпълнител с публична покана по чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
с предмет „Организиране на обучения за обмен на добри практики“, по обособени
позиции – Обособена позиция 1: Логистична организация на 2 (две) обучения в
Румъния; Обособена позиция 2: Предоставяне на експерти – обучители и
координатор за провеждане на обучения в Румъния и работилници (уъркшопи) за
обмен на опит в Румъния и България. Проект ROBG-393
“Civil Safety –
интегрирано управление на риска и ефективни реакции на органите за гражданка
безопасност“. Прогнозната стойност на поръчката е в размер на 28 030,83
лева без ДДС за обособена позиция 1 и 28 416,67 лева без ДДС за обособена
позиция 2. По процедурата е постъпила една оферта и за обособена позиция 2 е
сключен договор - Договор № CS-04/06.02.2020 г. със Сдружение „Клуб Отворено
общество – Русе“ на стойност 28 320,00 лева без ДДС.
При НО е
постъпило уведомление за съмнение за нередност/измама без данни за номер и дата
(л. л. 32 - 34 от преписката), в което експертът сочи, че според него са налице
две нарушения:
- нарушение
на чл. 51, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 от ПМС №
160/2016 г., при провеждане на процедурата, в частта й по обособена позиция 2,
което нарушение представлява нередност, имаща финансов ефект по т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и
- нарушение на чл. 51,
ал. 4 и чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, представляващо нередност по т. 11, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Във
връзка със сигнала за нередност до жалбоподателя било отправено писмо изх. №
99-00-3-72(6)/28.10.2022 г. (л. л. 20 - 34 от преписката), с което той е
уведомен, че е налице сигнал за нередност, ведно с намерение на НО да наложи
финансова корекция. В писмото констатациите на подателя на сигнала били
възприети от НО и нарушението на чл. 51, ал. 3 от ЗИСЕФСУ, във връзка с чл. 3,
ал. 13, т. 1 и ал. 14 от ПМС № 160/2016 г. също било квалифицирано като
нередност по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности
като била посочена и следващата се за тази нередност финансова корекция
съобразно същото приложение, аналогично и досежно нарушението на чл.
51, ал. 4 и чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, което също било квалифицирано като
нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, като била посочена и следващата се и за тази нередност финансова
корекция, съобразно същото приложение. На фондацията бил даден двуседмичен срок
да представи своите коментари, бележки и/или допълнителни документи. В
преписката липсват данни за подадени от жалбоподателя възражения.
На 28.02.2023
г. ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“
издал оспореното пред настоящата инстанция Решение № РД-02-14-253/28.02.2023 г.
(л. л. 6 - 17 от преписката). Решението е съобщено на жалбоподателя на 29.03.2023
г. (л. 7 и л. 18 от преписката). Жалбата
срещу решението е депозирана в деловодството на АС – Русе чрез изпращане с
куриерска фирма на 12.04.2023 г. (л. 129 от делото).
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Според § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от
2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). до приключването на програмите за програмен период
2014-2020г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват
своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по
отношение на изпълнението и контрола на тези програми.
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен
орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“. Националният орган,
съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията на
България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството, като
със Заповед № РД-02-14-195/21.02.2023 г. на Министъра на регионалното развитие
и благоустройството за ръководител на НО е определен заместник-министър
Десислава Георгиева, която е подписала оспорваното решение в качеството си на
ръководител на НО по Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“. По
компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решението
е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл.59, ал. 2 от АПК, във
вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и
правни основания с оглед на изискванията на чл.59, ал. 2, т. 4 АПК. Като
фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност.
Фондация „Идеин развитие“ е била уведомена за констатираната нередност. С
решението си, НО на Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ приключва
сигнала за нередност, с определяне на финансова корекция на фондацията.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ
е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия случай
не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е спазено.
Жалбоподателят не се е възползвал от предоставената му възможност за
възражения.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размера и налице ли са пречки за настъпване на
разпоредените последици.
Съгласно
чл. 69 ал. 1 от ЗУСЕФСУ, Управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013. Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или
по сигнал. В конкретния случай процедурата по администриране на нередност е
започнала по сигнал за нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания – „за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ“. В конкретния случай не е спорно, че Фондация „Идеин
развитие“ не е възложител по реда на ЗОП и на основание чл. 49, ал. 2, т. 2 от
ЗУСЕСИФ следва при определяне на външен изпълнител да прилага правилата на Глава
Четвърта от ЗУСЕСИФ (чл. 50 – чл. 54). Съгласно чл. 54 от ЗУСЕСИФ правилата за
разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за
избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв акт е ПМС № 160/2016 г.
Дефиницията
за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, според която
това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано
с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Същата дефиниция е възприета и от националния законодател в чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ и чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Чл. 2, т.
37 определя като „икономически оператор ― всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая Фондация
„Идеин развитие“ участва като бенефициер (партньор) в изпълнението на помощта
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява
икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент
от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Вторият
елемент от фактическия състав на нередността е действие или бездействие, което
води до нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане. В тежест на административният орган е, с оглед
на чл. 170, ал. 1 от АПК, да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или
националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената
процедура за възлагане.
Относно нарушението на чл. 51,
ал. 3 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 3, ал.13, т. 1 и ал. 14 от ПМС № 160/2016 г.
В случая,
не е налице спор между страните относно установените фактически обстоятелства и
те се свеждат до следното: жалбоподателят е определил изпълнител на услуга
„Организиране на обучения за обмен на добри практики – Обособена позиция 2 – Предоставяне на експерти –
обучители и координатор за провеждане на обучения в Румъния и работилници
(уъркшопи) за обмен на опит в Румъния и България“ след провеждане на процедура за избор с публична
покана по реда на глава Четвърта от ЗУСЕСИФ и на ПМС № 160/2016 г.
При
обявяване на процедурата, в раздел ІІІ.2.3) Технически възможности и/или
квалификация (по чл. 3, ал. 13 от ПМС № 160/01.07.2016 г.) на поканата,
възложителят поставил към кандидатите (и за двете обособени позиции) следното
условие:
„Кандидатите
следва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези
на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на
офертата, съгласно чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160 от 1 юли 2016 г., както
следва:
през
последните три години, считано от датата на подаване на офертата кандидатите
трябва да са изпълнили успешно минимум 2 дейности, които са идентични или
сходни (попадащи в обхвата) с предмета на поръчката:
1)
Дейности по организиране на обучения, семинари, работни срещи и други събития“.
За
доказване на минималните изисквания, възложителят е изискал от кандидатите да
представят – „Списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или
сходни с предмета на поръчката, най-много за последните три години от датата на
подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или
е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите (в
свободен текст)“.
Съгласно чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, бенефициентите
по чл. 49, ал. 2, т. 2 (какъвто безспорно е жалбоподателят) определят
изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване
принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на
основните права и недопускане на дискриминация.
В чл. 51, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е предвидено,
че бенефициентите може да включат в поканата изисквания за икономическото и
финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификацията на
кандидатите за изпълнител.
От своя страна в чл. 3, ал. 13 от ПМС №
160/2016 г. се посочва, че когато в публичната покана са включени изисквания за
технически възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициентът може в
зависимост от характера, количеството и обекта на процедурата, да изиска от тях
да представят един или няколко от следните документи:
1. списък на изпълнените доставки или
услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за
последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата,
на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително
стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро
изпълнение;
2. списък на изпълненото строителството,
сходно с предмета на поръчката, най-много за последните 5 години от датата на
подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или
е започнал дейността си, придружен от препоръки за добро изпълнение; тези
препоръки посочват стойността, датата и мястото на строителството, както и дали
то е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания;
3. описание на техническото оборудване за
осигуряване на качеството и оборудването за изпитване и изследване;
4. декларация за техническото оборудване,
с което разполага кандидатът, при процедури за строителство и услуги;
5. списък на технически лица и/или
организации, включени или не в структурата на кандидата, включително тези,
които отговарят за контрола на качеството, а при възлагане на строителство –
лицата, които ще изпълняват строителството;
6. сертификати, които удостоверяват
съответствието на кандидата със стандарти за системи за управление на
качеството, като се посочват системите за управление на качеството чрез
съответната серия европейски стандарти или еквивалентни сертификати, издадени
от органи, установени в други държави членки, или други доказателства за еквивалентни
мерки за осигуряване на качеството или за опазване на околната среда;
7. други документи по преценка на
бенефициента.
Наред с
това разпоредбата на чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 г. регламентира, че
изискванията за икономическото и финансовото състояние и за техническите
възможности и/или квалификация, които се определят от бенефициента, трябва да
са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и
сложността на дейностите, които ще се извършват.
В
настоящия случай НО е приел, че тъй като при определяне на документите, с които
кандидатите могат да докажат изпълнение на изискването за изпълнение минимум
две дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката, възложителят е
изискал представяне само на списък с изпълнените през последните три години
преди датата на подаване на офертата дейности, без да е посочил, че този списък
следва да е придружен с препоръки за добро изпълнение, то е налице нарушение на
цитираната по-горе разпоредба на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г.,
обвързвайки я с нормите на чл. 51, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал. 14 от ПМС №
160/2016 г.
Комисията,
извършваща проверка за съответствието на офертите с предварително обявените от
бенефициера условия, е установила по отношение на кандидата Сдружение „Клуб
Отворено общество – Русе“ наличие на представен списък на изпълнените услуги,
които са еднакви или сходни с предмета на поръчката през последните три години,
считано от датата на подаване на офертата, съдържащ дата, предмет на услугата,
стойност на извършената услуга, период на изпълнение, възложител и описание на
извършените дейности, при което е констатирала, че участникът отговаря на
критериите за подбор и същият е допуснат до следващ етап в процедурата –
разглеждане на техническото предложение.
Според НО
обстоятелствата, свързани с липсата на съответствие със заложените от
възложителя изисквания по отношение на техническите възможности и/или
квалификация на кандидата, не са били изяснени в хода на разглеждане на
съответствието с критериите за подбор, като от участника не са поискани
допълнителни документи или информация. Във връзка с това НО е извел извод, че
бенефициерът е пропуснал да установи несъответствие на участника с поставените
критерии за подбор, като се е ограничил до изискването, записано в публичната
покана, без да съобрази и нормата на чл.3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. в
цялост, което според НО има за пряка последица определянето за изпълнител на
кандидат, който не отговаря на критериите за подбор. Липсата на препоръки за
добро изпълнение е основание за прилагането от оценителите на чл. 8, ал. 3, т.
3 от ПМС № 160/2016 г., а именно до отстраняване на кандидата, който не
отговаря на изискванията на възложителя.
Настоящият
състав на съда споделя довода на НО относно наличие на твърдяното от него
нарушение на чл. 51, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 3, ал.13, т. 1 и ал. 14
от ПМС № 160/2016 г., изразяващо се в това, че възложителят е изискал
представяне само на списък с изпълнените през последните три години преди
датата на подаване на офертата дейности, без да е посочил, че този списък
следва да е придружен с препоръки за добро изпълнение.
Неоснователно се
явява възражението на жалбоподателя за неправилна правна квалификация на
нарушението. Именно на основание чл. 51, ал. 3 от ЗУСЕФСУ жалбоподателят е
решил да включи в поканата изисквания за техническите възможности и/или
квалификацията на кандидатите за изпълнител, а на основание чл. 3, ал. 14 от
ПМС № 160/01.07.2016 г. е определил какви точно да са тези изисквания, като в
случая е допуснал нарушение на чл. 3, ал. 13, т.1 от ПМС № 160/01.07.2016 г.,
невключвайки към изискването за представяне на списък
на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на
поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в
зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността
си, включително стойностите, датите и получателите, същият да бъде придружен
от препоръки за добро изпълнение.
Неправилно
е даденото от бенефициера тълкуване на нормата на чл. 3, ал. 13 от ПМС №
160/01.07.2016 г. относно текста „В случай че в
публичната покана са включени изисквания за технически възможности и/или
квалификация на кандидатите, бенефициентът може в зависимост от характера,
количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да представят един или
няколко от следните документи:" в контекста на т. 1 от
цитираната правна норма, а именно, че възможността да се изискат един или
няколко от документите касае и описаните в т. 1 документи. Видно от цялостния
текст на чл. 3, ал. 13 от ПМС № 160/01.07.2016 г., всички точки, описаните
документи се отнасят към различни критерии за подбор, които възложителят може
да постави и доколкото е израз на оперативната самостоятелност на възложителя
да определи какви точно критерии за подбор да постави, то несъмнено и
изискуемите за установяване на съответствието с така поставените критерии
документи ще са различни. Изискуемите документи обаче следва да кореспондират
на поставения критерий за подбор. Несъмнено относимият документ за установяване
съответствието с избрания от възложителя критерий за подбор, свързан с
изпълнението на сходни дейности, с оглед обекта на проверяваната поръчка, който
е услуги, е документът, визиран в т. 1 на чл. 3, ал. 13 от ПМС № 160/01.07.2016
г. и по отношение на този документ възложителят няма право на избор, като
същият несъмнено следва да бъде придружен и от препоръки за добро изпълнение,
каквото е изискването на относимия нормативен текст.
Текстът
на т. 1 е ясен и недвусмислен и изисква, освен списък, да се представят и
препоръки за добро изпълнение и това е така най-малкото заради използваната
терминология, а именно списъкът да е „придружен" с препоръки. Ако
законодателят имаше предвид да предостави възможност на възложителя да избира
документите, визирани в т. 1, то щеше да използва друг подход, а именно след
списъка да посочи и/или препоръки за добро изпълнение. Освен това, именно представянето
на препоръки за добро изпълнение към списъка на изпълнените дейности цели да
удостовери пред възложителя, че декларираните дейности са изпълнени качествено,
като по този начин се гарантира, че кандидатът действително разполага с
техническите възможности да изпълни качествено поръчката, за която кандидатства.
В тази
връзка неправилно е приетото от бенефициера, че щом възложителят изначално не е
задължен да изисква който и да е от документите по чл. 3, ал.13 от ПМС №
160/01.07.2016г., то и няма как да бъде извършено нарушение при неизискването
на някой от документите. Действително нормата на чл. 3, ал. 13 от ПМС №
160/01.07.2016 г. е диспозитивна и възложителят може да постави или не критерии
за подбор, свързани с технически възможности и/или квалификация на кандидатите.
Поставянето на изисквания към кандидатите, обаче, имплицитно съдържа в себе си
и залагането на съответните документи, с които тези изисквания да бъдат
установени, т.е. когато възложителят реши да се възползва от правото си да
постави изисквания към кандидатите, същият е длъжен да постави и изискване за
представяне на съответни документи, чрез които критериите да се установят. При
поставено изискване за изпълнени сходни дейности, възложителят може да изисква
единствено посочения в т. 1 на чл. 3, ал. 13 от ПМС № 160/01.07.2016 г.
документ и то във вида, съдържанието, съответно и с приложенията към него,
изискуеми от относимия нормативен акт и в този контекст възложителят няма право
на избор – да изиска само списък, без същият да е придружен от препоръки за
добро изпълнение.
Наличието на процесното нарушение обаче само по
себе си не е достатъчно, за да бъде определена финансова корекция.
Задължително условие за законосъобразността на
оспореното решение е нарушението да е правилно квалифицирано като нередност,
той като от това пряко зависи и определения размер на финансовата корекция.
В случая НО е квалифициран нарушението като
нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности. Тази точка се намира в Раздел ІІ от приложението, където се
включват нередности, свързани с оценяване на предложения и избор на изпълнител.
По същество точка 14 дефинира като нередност случаите, в които критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Дадено е и
следното описание на нередността по т. 14 – „Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на
процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации, или – отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало
да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Не е налице
нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би
бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се
определя финансова корекция“.
Във връзка с тази квалификация на
нередността, НО посочва, че в конкретния случай поради неправилно приложен
критерий за подбор е определен за изпълнител кандидат, който не отговаря на
критериите за подбор, поставени от възложителя.
Този извод на НО, на първо място, не
кореспондира с установените по делото фактически обстоятелства. Изрично и
самият НО посочва, че в случая критерият за подбор представлява изискване
кандидатите да са изпълнили минимум 2 дейности с еднакъв или сходен предмет
като този на поръчката през последните три години преди датата на подаване на
офертата, за доказване на което изискване кандидатът следва да представи списък
с определено от бенефициера в публичната покана съдържание.
От данните по делото категорично се
установява, че участникът, избран за изпълнител, е изпълнил поставените
условия. Фактът, че участникът не е представил препоръки за добро изпълнение, каквито не са му били изискани, не води
до извод, че офертата му не отговаря на изискванията на възложителя, точно
обратното – офертата отговаря на изискванията, такива, каквито са поставени от
бенефициера.
На следващо място, не може да се каже че в
настоящия случай е налице неправилно прилагане на критерий за подбор, тъй като
оценителната комисия е съобразила изцяло действията с поставените от
възложителя изисквания към кандидатите.
В заключение следва да се отбележи и
обстоятелството, че НО сам посочва, че възложителят е нарушил изброените в
решението разпоредби на ЗУСЕФСУ и ПМС № 160/2016 г., като при дефиниране на
критерия за подбор и изискуемите за доказване на изпълнението му документи не е
съобразил в цялост нормата на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. Това,
както и цялостното описание на нарушението от фактическа страна, сочи, че
административният орган дефинира процесното нарушение като такова във фазата на
утвърждаване (определянето на съдържанието) и публикуване на публичната покана
и в частност на критерия за подбор свързан с техническите възможности и/или
квалификация на кандидатите. Последващата констатация за неправилно приложение
от оценителната комисия на същия критерий за подбор не може да бъде свързана с
посочените като нарушени правни норми, доколкото същите се отнасят именно да
фазата на определяне на критериите за подбор, а не до прилагането им.
В случая ответникът определя едно действие
на бенефициера (определяне на документи, доказващи изпълнението на критерий за
подбор) като нарушение на едни правни норми (чл. 51, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, във
връзка с чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 от ПМС № 160/2016 г.), а впоследствие
квалифицира като нередност (по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата за
посочване на нередности) друго действие (неправилно приложение на критерий за
подбор във фазата на оценка на офертите), без да посочва с това друго действие
кои правни норми от националното законодателство са нарушение.
Посоченото разминаване и неправилна
квалификация на нарушението като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности представляват неправилно приложение на
материалния закон.
Относно нарушението на чл.
51, ал. 4 и чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
В раздел III.2.3) Списък на технически лица и/или организации, включени или не в структурата
на кандидата от Публичната покана, възложителят е поставил следното изискване
към кандидата, а именно да разполага с:
„Ключов експерт
„Гражданска защита и управление на риска" - ръководител на екипа
Образование: Възложителят
не поставя изисквания относно образованието на експерта.
Общ професионален
опит: Не по-малко от 5 години общ професионален опит.
Специфичен професионален опит:
Не по-малко от 3
(три) години опит в структури, свързани с гражданската защита,
управлението и мониторинга на рискове, предизвикани от природни бедствия и/ или
човешка намеса и/или в доброволчески отряди."
НО е приел, че възложителят необосновано е
поставил условие ключовият експерт „Гражданска защита и управление на риска“, който
е и ръководител на екипа, да има натрупан специфичен професионален опит единствено в структури, свързани с гражданската защита, управлението
и мониторинга на рискове, предизвикани от природни бедствия и/или човешка
намеса. Според органа, естеството на предмета на обществената поръчка
„Организиране на обучения за обмен на добри практики", Обособена позиция №
2 — Предоставяне на експерти - обучители и координатор за провеждане на
обучения в Румъния и работилници (уъркшопи) за обмен на опит в Румъния и България"
позволява специфичният опит на ръководител екип да се реализира извън
определените от възложителя рамки. Приел е още, че доброволческите отряди са
образувани на база на свободната воля на участниците и нямат правноорганизационна
форма, за да се приеме, че позицията на ръководител на групата може да се
отъждестви с позицията на ключов експерт „Гражданска защита и управление на
риска", следователно и опитът като ръководител на такъв доброволчески
отряд не би могъл да се приеме за специфичен опит.
Така НО е приел, че поставеното от възложителя
условие необосновано ограничава експерти, които разполагат с необходимия
специфичен опит, реализиран извън
ограничените от възложителя структури, свързани
с гражданската защита, управлението и мониторинга на рискове, предизвикани от
природни бедствия и/ или човешка намеса и/или в доброволчески отряди.
НО счита още, че поставеното изискване за
наличие на специфичен опит, придобит само в определените от възложителя рамки, не
е обосновано от възложителя и не произтича от предмета, спецификата и/или
сложността на поръчката, което възпрепятства свободната конкуренция.
Според НО, невъзможността на заинтересовани лица,
които разполагат с експерти с конкретния специфичен опит, да подадат документи
за участие, съответно да предложат същата услуга на конкурентна цена, като
краен ефект несъмнено може да рефлектира в предлагането й от един участник на
по-висока цена и по-ниско качество. Посочил е, че възложителят следва да си
осигури чрез поставените от него условия икономически най-изгодни предложения,
чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените средства, но с това не
следва да нарушава принципите на конкуренция, чрез въвеждане на ограничителни
условия. Приел е, че в този случай е налице нарушение, което пряко влияе върху
подбора на участниците и заинтересованите страни. В заключение органът е приел,
че условието възпира от участие потенциални участници, което от своя страна
рефлектира върху конкурентния подбор.
Настоящият състав на съда не споделя посочените
изводи на НО по следните съображения:
Видно от посочената в Публичната покана
информация, изпълнението на Обособена позиция № 2: „Предоставяне на експерти - обучители
и координатор за провеждане на обучения в Румъния и работилници за обмен на
опит в Румъния и България", се отнася до подготовката и провеждането на
обучения за 18 доброволци, чиято цел е да повишат знанията и уменията им за
ефективно управление и превенция на риска, запознаване със съвременните
огнеборски техники, действия в извънредни ситуации, предизвикани от природни
бедствия или човешка намеса.
Предвидено е да се предостави подкрепа и за
координирането на две работилници (уъркшопи) за обмен на опит и добри практики
между доброволческите отряди.
В рамките на обособената позиция следва да бъдат
осъществени следните дейности:
Дейност 1: Оценка на нуждите на обучение на
доброволците, съобразно специфичните опасности на всеки целеви регион.
Дейност 2: Разработване на обучителна програма и
обучителни материали, на база на оценката на потребностите от обучение на
участниците. Обучителната програма и материали се подготвят на български и на
румънски език.
Дейност 3: Участие в организирането на 2 (две) петдневни
обучения в гр.Констанца, Румъния, чрез предоставянето на двама
обучители/лектори със съответната експертиза в областта на пожарната
безопасност, защита при бедствия и аварии, др.
Дейност 4: Координиране организацията на двете
обучения в Румъния и на двете работилници (уъркшопи) за обмен на добри практики
между екипите доброволци, едната от които ще се проведе в гр. Овидиу, Румъния,
а другата - в гр. Шабла, България, чрез предоставянето на един експерт -
координатор на събития.
Дейност 5: Подготовка на текст за брошурата,
предназначена за доброволците, на база на обучителните материали и резултатите
от проведените работилници. Текстът се подготвя на български език.
Съгласно чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/01.07.2016
г. изискванията за икономическото и финансовото състояние и за техническите
възможности и/или квалификация, които се определят от бенефициента, трябва да
са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и
сложността на дейностите, които ще се извършват.
В настоящия случай, поставеното изискване за
наличие на специфичен опит, придобит в определените от възложителя рамки, се явява
напълно обосновано от възложителя и произтича именно от предмета, спецификата
и/или сложността на поръчката. В този смисъл същото това изискване по никакъв
начин не възпрепятства свободната конкуренция.
В оперативната самостоятелност на възложителя е
той да определи изисквания над минимално изискуемите, като същите следва да са
необходими, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на
този предмет, съгласно решение С-195/21 на СЕС.
Противно на приетото от НО, съдът счита, че в
документацията на процесната обществена поръчка се съдържат мотиви, от които да
се установи пропорционалност на изискуемия опит на експерта, съобразно на предмета
на поръчката, съгласно решението на СЕС.
Именно с оглед специфичния предмет на поръчката,
поставените критерии за подбор не се явяват завишени, като чрез тях се
гарантира качествено изпълнение, без да се ограничава конкуренцията, като те не
възпрепятстват потенциални кандидати, притежаващи необходимите и изисквани опит
и умения за изпълнение на поръчката, да подадат оферти, като също предложат
качествено изпълнение.
При правилен анализ на предмета на процесната
обществена поръчка по обособена позиция 2, се налага категоричния и
законосъобразен извод, че процесното изискване е обосновано и поставянето му е
оправдано.
Всяка една от гореизброените пет дейности,
включени в обхвата на процесната обществена поръчка по обособена позиция 2, е
пряко свързана с наличието на практически опит в областта на гражданската
защита, управлението и мониторинга на рискове, предизвикани от природни
бедствия и/или човешка намеса и/или в доброволчески отряди.
Тематичната насоченост, както на прoекта, посочена в Раздели I и II от Техническите спецификации, така и от конкретните дейности, предполагат
и предпоставят наличието на изисквания специфичния, изискуем от възложителя,
професионален опит.
С Техническите спецификации е изрично посочено,
че контекстът, в който ще се изпълнява разглеждания договор, се отнася до
създаване на иновативно партньорство в трансграничния регион в областта на
ранното предупреждаване и реагиране при извънредни ситуации, при което се
прилага управление на риска по отношение на качеството и чиито партньори ще
разполагат с необходимото специализирано оборудване и практически умения, които
да им позволят да реагират адекватно при изключително важни териториални
бедствени ситуации като земетресения, пожари, наводнения и др., както и при
технологични аварии, имащи за цел да се осигурят мерки за защита на хората и да
се създаде един по-безопасен регион.
Описаните по-горе основни дейности са съобразени
с постигането на основната цел на проекта, а именно да се увеличи
трансграничното сътрудничество при предотвратяването на аварии и реакцията на
властите в кризисни ситуации, породени от природни и технологични бедствия.
Конкретно по отношение на процесната обособена
позиция 2, е изрично посочено, че с изпълнението й се има за цел да се подобри
съвместното управление на риска в трансграничния регион, като чрез нея ще се
предостави възможност на доброволците от двете общини (Овидиу, Румъния и Шабла, България) да обменят
добри практики в областта на съвместното управление на риска и по-специално при
защита от пожари, реакции в случай на наводнения, земетресения и други природни
и предизвикани от човешка намеса бедствия.
В рамките на позицията е предвидено извършването
на оценка на нуждите на обучение, разработване на обучителна програма и
материали, провеждане на обучения, подготовка на брошури, координация и т.н.,
именно с посочената насоченост и тематика.
Целта на обученията е повишаване капацитета на
доброволците за справяне с природни бедствия и реакции в критични ситуации,
като се направи предварително проучване на нуждите на обучение на доброволците
от двете общини, които ще вземат участие в обученията.
Посочено е, че обученията ще повишат знанията и
уменията за създаване на организирана, компетентна, специализирана служба с
добре обучени доброволци за борба в случай на пожари и действие при екстремни
условия и ситуации и че целта на обученията е доброволците да получат знания в
областта на ефективната превенция и управление на риска в трансграничния
регион, полезни съвети за това как да се справят по-добре при пожар и как да
реагират по-добре в извънредни ситуации.
Посочени са и основните теми на обученията, без
да се ограничават до тях, а именно:
-
ефективно управление и превенция на
риска и
- как да бъдем по-добри огнеборци и как да
действаме в спешни ситуации, предизвикани от природни бедствия или човешка
намеса.
Т.е. от значение е именно практическият опит и
умения на Ключовия експерт „Гражданска
защита и управление на риска" - ръководител на екипа, които без съмнение
могат да бъдат придобити именно в посочените от възложителя структури,
свързани с гражданската защита, управлението и мониторинга на рискове,
предизвикани от природни бедствия и/или човешка намеса и/или в доброволчески
отряди.
За съда не е ясно в коя друга област, освен
посочената от възложителя, би могъл да бъде натрупан визираният по-горе
практически опит и умения, освен в посочената конкретна област на гражданска защита, управление и мониторинг
на рискове, предизвикани от природни бедствия и/или човешка намеса, с оглед постигане
целта и насочеността в цялост на процесния проект.
По гореизложените съображения, поставянето на
изискване относно това Ключовият
експерт „Гражданска защита и управление на риска" - ръководител на екипа
да има специфичен професионален опит не е по-малко от 3 (три) години опит в
структури, свързани с гражданската защита, управлението и мониторинга на
рискове, предизвикани от природни бедствия и/ или човешка намеса и/или в
доброволчески отряди, се явява пряко свързано именно с предмета на
поръчката, обосновано е и законосъобразно.
Предвид изложеното, не е налице твърдяното
нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
С оглед
на изложеното, съдът счита подадената жалба - за основателна, а оспореното
решение за незаконосъобразен административен акт и като такова следва да бъде
отменено.
При този
изход на спора жалбоподателят има право на деловодни разноски. На основание чл.
143, ал. 1 от АПК, ответникът в лицето на МРРБ дължи на жалбоподателя разноски
в размер на 756 лв., от които 700 лева адвокатски хонорар (л. л. 140 – 143 от
делото) и 56 лв. заплатена държавна такса (л. 144 от делото). Съдът намира за
неоснователно възражението на ответника за прекомерност на заплатеното от
жалбоподателя адвокатско възнаграждение, тъй като същото съобразно материалния
интерес по делото (25% от 28 320,00 лв.) е под минималния размер по чл. 8,
ал. 1, във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1/2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение за определяне на
финансова корекция № РД-02-14-253 от 28.02.2023 г. на Заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на националния орган на
програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“, с което на Фондация „Идеин
развитие“, със седалище в гр. Русе, представлявана от управителя К.Г.Г.-К. е
определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите
разходи (допустими разходи без собствен принос на бенефициера – 27 753,32
лв. без ДДС), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по
Договор № CS-04/06.02.2020 г., сключен с изпълнителя Сдружение „Клуб отворено
общество – Русе“ на стойност 28 320,00 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройството гр. София да
заплати на Фондация „Идеин развитие“, със седалище и адрес на
управление: гр. Русе, ул. „Зайчар“ № 9, ЕИК *********, представлявана от
управителя К.Г.Г.-К., сумата от 756 лева, разноски по делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в
14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен
съд.
Съдия: