Решение по адм. дело №46/2024 на Административен съд - Смолян

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на В. Б. Г. от [населено място], [община], [област] срещу Заповед № К-47/01.02.2024 г. на Кмета на [община].

С оспорената заповед, на основание чл. 44, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1 и 2 от ЗМСМА, във връзка с чл. 5, ал. 1 от ЗУТ, чл. 225, ал. 2, т. 2 , чл. 137 ал. 3 от ЗУТ, чл. 153, ал. 2, т. 2 от ЗУТ; чл. 154, ал. 3, ал. 5 и чл. 157, ал. 2, ал. 4, ал. 5 и ал. 6 от ЗУТ във връзка с чл. 35, чл. 36, ал. 1 и чл. 6, ал. 4 и ал. 5 от АПК, във връзка с чл. 225 а, ал. 1; ал. 2 от ЗУТ, чл. 224 а, ал. 6 от ЗУТ, във връзка с чл. 222, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 4 от ЗУТ, в т. 1 е спряно изпълнението на незаконен строеж: „Цех за преработка на мляко“ находящ се в УПИ XVII кв.8 по плана на [населено място], [община], [област] с извършител: В. Г..

В т.2 е определен 14 /четиринадесет/ дневен срок от получаването на Заповедта за доброволно изпълнение на заповедта, в който срок извършителят на строежа да вземе мерки за освобождаване на строителната площадка от хора, строителна механизация, пожароопасни и взривоопасни материали. В т.3 е даден 3-дневен срок от изтичане на срока по т.2, изпълнителният директор на "Електроразпределение-Юг" ЕАД да прекъсне захранването и да преустанови доставянето на електрическа енергия за строежа, а управителят на "В и К" ЕООД - [област] да прекъсне захранването му с вода. В т.4, считано от датата на връчване на настоящата Заповед, забранен достъпа до строежа, като на същата дата разпоредено от служителите на [община], отдел „ОСУТ“ да бъдат поставени сигнални ленти.

В т.5. на основание чл. 225а, ал. 1, ал. 3 и ал. 5 от ЗУТ В. Б. Г. в 14 /четиринадесет/ дневен срок, считано след получаването на заповедта, да премахне за своя сметка, следния незаконен строеж: На кота 3,50 м. - 23 кв.м. железобетонна тераса в южната част на сградата в отклонение на одобреният проект, с размери 2,90 м. х 11,88 м. и участък от 1,01 м., както и на кота 0+00 две железобетонни тераси в отклонение на одобреният проект с площ от 4,2 кв.м. с размери 1,01 м. х 4,16 м., разположена в южната част на сградата от към улицата, която е покрита и 7,5 кв.м. с размери от 5,24 м. х 4,23 м. в източната част на сградата към „Цех за преработка на мляко” попадащ в УПИ XVII кв.8 по плана на [населено място], общ. Д. одобрен Заповед № 220/04.07.1990 г. на ОНС, в отклонение на одобрените строителни книжа и разрешение за строеж с размери в план и геодезическо заснемане, приложени към преписката на настоящата Заповед.

В т.6 на основание чл. 225а, ал. 3 и ал. 5 от ЗУТ е предупреден В. Б. Г., че ако не премахне доброволно за своя сметка незаконните части от строежа, представляващи: в срока за доброволно изпълнение, същите ще бъде премахнати принудително за негова сметка по реда на Наредбата на Общински съвет [населено място] и за извършените разходи ще бъде поискано издаването на заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 от ГПК.

В жалбата се твърди незаконосъобразност, необоснованост и немотивираност на оспорения акт, постановен при съществени нарушения на материалния и процесуалния закон. Твърди се, че с обжалваната заповед, административният орган с един и същи индивидуален административен акт е разпоредил извършването на две самостоятелни действия по отношение на един и същи строеж: от една страна е разпоредил спиране изпълнението на целия строеж, като незаконен на основание чл. 224а от ЗУТ и забранен достъпа до него и от друга страна - разпоредил е премахване на отделни части от същия строеж на основание чл. 225а от ЗУТ.

Излагат се доводи, че оспорената заповед в частта й, с която е разпоредено спиране изпълнението на строежа е издадена в нарушение на срока по чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ. Съгласно цитираната правна норма при констатиране на строеж от четвърта до шеста категория или на част от него, незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, от служителите по чл. 223, ал. 2 се съставя констативен акт, който се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Заповедта за спиране на незаконния строеж се издава от кмета на общината или от упълномощено от него длъжностно лице в тридневен срок от изтичането на срока за възражения. В случая Констативен акт № 04/23.06.2023 г. е връчен по реда на § 4, ал.2 от ДР на ЗУТ - чрез залепване на строежа на 14.07.2023 г. и направена публикация на Съобщение изх. № УТ-1252/14.07.2023 г. на сайта на [община]. При положение, че срокът за възражение срещу съставения констативен акт по чл. 224а, ал. 2 от ЗУТ е изтекъл най-късно на 24.07.2023 г., то заповедта по чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ следваше да се издаде най-късно до 27.07.2023 г., а оспорената заповед е издадена на 01.02.2024 г., т.е. повече от 6 месеца след изтичане на предвидения от закона срок.

В нарушение на закона за същия строеж е съставен и втори Констативен акт № 04, но с дата 09.11.2023 г. със съдържание, което не се покрива изцяло от съдържанието на първия Констативен акт № 04 от 23.06.2023 г., но такъв констативен акт не се цитира в оспорената заповед, като в същия не се сочи основанието за неговото издаване.

По отношение на срока за издаване на втория констативен акт, дори да се приеме, че срокът по чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ следва да се брои от изтичане на срока за възражения срещу него (т.е. от 16.11.2023 г.), то оспорената заповед е издадена отново (повече от 2 месеца) след изтичане на предвидения от закона срок.

Сочи, че оспорената заповед е издадена в противоречие с материалния закон, като административният орган е приел, че жалбоподателят е нарушил разпоредбите на чл. 153, ал. 2, т. 2 и чл. 157, ал.1 , ал. 4 и ал. 6 от ЗУТ, при извършване на строеж: „Цех за преработка на мляко,“ находящ се в УПИ XVII, кв.8 по плана на [населено място], [община] - I категория“, поради което строежът се явява незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ.

Твърди се, че в оспорената заповед неправилно се приема, че процесният строеж се явява незаконен, тъй като е изграден без необходимите строителни книжа, след като за строежа са представени всички актове и протоколи по време на строителството.

Сочи се и че в заповедта липсват мотиви, както и че посочените основания на чл. 153, ал. 2, т. 2, чл. 154, ал. 3 и 5 и чл. 157, ал. 1, ал. 4 и ал. 6 от ЗУТ не са сред основанията за спиране на строежа, както и че междувременно Г. е подал искане до главния архитект за промени в одобрените инвестиционни проекти по чл. 154 от ЗУТ, но това не е обсъдено, както и че е налице мълчалив отказ на Главния архитект на [община].

В частта й за премахване на отделни части от строежа на основание чл. 225а от ЗУТ се приема, че железобетонна тераса на кота 3.50 м., както и на две железобетонни тераси на кота 0+00 са изпълнени в отклонение на одобреният проект и строителните книжа.

Сочи се, че в оспорената заповед, като правно основание за издаването й е посочената разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, а именно - че строежът е изпълнен без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж, а такива са приложени, поради което и в тази част оспорената заповед е немотивирана, като в случая не е направена преценка дали отклонението при извършване на строителството е съществено.

С оглед на това оспорената заповед в частта й, с която е разпоредено премахването на части от строежа, също противоречи на закона и е издадена при съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

В съдебно заседание жалбоподателят, поддържа жалбата.

В писмено становище сочи, че незаконосъобразно административният орган е приел, че издаденото Разрешение за строеж № 16/13.04.2017 г. на Главния архитект на О. Д. е изгубило правното си действие, тъй като в продължение на 5 години от започване на строителството не е завършен грубият строеж, включително покривът на сградите като цитира разпоредбата на чл. 153, ал. 2 от ЗУТ. Твърди, че за строежа са съставени всички актове и протоколи съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Това се установява и от заключението на вещото лице арх. М., при което неправилно е прието, че сградата не е завършена, тъй като липсва удостоверение по чл. 181, издадено в срока по чл. 153, ал. 2, т. 2 от ЗУТ в периода 11.05.2017 - 11.05.2022 година. Удостоверяването на степен на завършеност на строеж „груб строеж“ по смисъла на § 5, т. 46 от ДР на ЗУТ не е сред актовете, изрично и формално изброени в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, а представлява административен удостоверителен документ, компетентността за издаването на което е в правомощията на общинската/районната администрация. Освен това видно от самата заповед, въпреки изброяването на множество правни норми от различни закони, нормите на чл. 224а, ал. 1 и чл. 224, ал. 1 от ЗУТ не са посочени като основание за спиране на строежа, поради което същата се явява и издадена в противоречие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК в тази и част, а последното се явява съществено нарушение на административнопроизводствените правила за нейното издаване.

Сочи се, че за самият строеж има одобрени инвестиционни проекти и издадено разрешение за строеж, което е констатирано и с приетата по делото съдебно-техническа експертиза. В случая се касае за изпълнено строителство на железобетонни тераси в отклонение от одобрените инвестиционни проекти, което е основание за издаване на заповед за премахване само ако отклонението е съществено (чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ). Това основание на закона, обаче, липсва в изброените правни основания на оспорената заповед, поради което поради което същата се явява и издадена в противоречие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК в тази и част, а последното се явява съществено нарушение на административнопроизводствените правила за нейното издаване. Въпросът дали отклонението при извършване на строителството от одобрените инвестиционни проекти е съществено следва да бъде преценен в съответствие с разпоредбата на чл. 154, ал. 2 от ЗУТ, но такава преценка не е направена от административния орган с оспорената заповед. Според заключението на вещото лице арх. М. и изрично изразеното от нея становище при разпита й в с.з. на 13.05.2024 г. посочените в оспорената заповед отклонения от одобрените инвестиционни проекти и разрешението за строеж не покриват хипотезите на чл. 154, ал. 2, т. 1-8 от ЗУТ, (т.е. не представляват съществени отклонения от одобрените инвестиционни проекти), а се касае за несъществени отклонения по смисъла на чл. 154, ал. 3 от ЗУТ. Вещото лице е категорично в становището си, че на практика внесения проект за изменение по чл. 154 от ЗУТ, представлява екзекутивен проект по смисъла на чл. 175, ал. 2 от ЗУТ, тъй като „конструкцията на сградата не се изменя, единствено и само се допълват ограждащи зидове, които са на кота нула и стъпват на терена. Няма нови колони и нови стени. Според вещото лице „Това как ще се кръсти е формално, в ситуацията проекта е кръстен като „изменение по време на строителството“, но в крайна сметка, одобряващия орган - главният архитект, също има право да се произнесе дали предложения проект касае съществени изменения. Главният архитект не се е произнесъл, произнесъл се е кмета (т.е. има произнасяне от некомпетентен орган). Важно е също така да се отбележи, че към представения проект има заключение на инженер-конструктор, в което се пояснява, че няма допълнителни натоварвания върху основните конструкции. Що се касае до посочената в заключението стоманобетонова слънцезащитна козирка, изградена пред входа на сградата на кота 0.00, за която в с.з. на 13.05.2024 г. от процесуалния представител на О. Д. се твърди, че е незаконна, то тази „козирка“ не е описана в оспорената заповед, поради което е извън предмета на настоящото производство.

В проведеното съдебно заседание, ответника оспорва жалбата, като неоснователна, с твърдения, че сочените в нея пороци на административния акт са недоказани. Твърди се, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган - Кмета на [община], като в нея и в документите по административната преписка са посочени правните и фактически основания за издаването й, и при издаването не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Разрешението за строеж на обекта е издадено на 13.04.2017 г. и в законовият петгодишния срок грубият строеж не е завършен. Съгласно чл. 181, ал. 2 от ЗУТ степента на завършеност на строежа се удостоверява от общинската администрация с протокол, а не с акт за приемане на конструкцията обр. 14, но видно от заключението на вещото лице и доказателствата по делото, до момента за обекта не е издаден протокол по чл. 181, ал. 2 от ЗУТ, поради което и Разрешение за строеж № 16/13.04.2017 г. е изгубило правно действие. Същото не е презаверено в сроковете и при условията на чл. 153, ал. 4 от ЗУТ. Самото строителство е стартирало в нарушение на разпоредбите на чл. 157, ал. 1, ал. 4 и ал. 6 от ЗУТ, тъй като в представените протокол за откриване на строителна площадка и протокол за определяне на строителна линия и ниво липсват подписите на служител на О. Д. и лицензиран геодезист. В тази връзка е и приложената на л.29 от делото декларация.

Вещото лице по т.3, е дало заключение, че в екзекутивните документи са отразени всички отклонения от одобрения инвестиционен проект към Разрешение за строеж № 16/13.04.2017 г. и същите са описани в оспорената Заповед като установени нарушения. В случая от заключението се установява, че освен посочените в заповедта железобетонни тераси на коти 0.00 и 3.50 и нива на кота „било“, в обекта са извършени съществени изменения от одобрения проект, които нарушават както обемно-планировъчните характеристики на строежа и вътрешното разпределение на помещенията, така и вида на строителната конструкция и натоварванията (изградени нови помещения, променени носещи и преградни стени на помещения, изградена стоманобетонова слънцезащитна козирка и др.). Тези нарушения са описани подробно в заключението на вещото лице, те са съществени по смисъла на чл. 154, ал. 2 т. 4 и т. 5 от ЗУТ, които разпоредби са сред основанията, установяващи незаконността на извършения строеж. В тази връзка бе поискана и допълнителната съдебна експертиза, която следваше да установи как и с какви конкретни стойности са променени натоварванията на конструкцията на строежа, по установените от вещото лице арх. М. промени на инвестиционния проект /т.5 и графично приложение към заключението/.

Неоснователно е и възражението, че в заповедта не е обсъдено обстоятелството, че жалбоподателят е подал искане до Главния архитект на О. Д. по чл. 154 от ЗУТ за одобряване на промени в одобрените инвестиционни проекти по време на строителството. Констативният акт, с който са установени констатираните нарушенията е съставен на 23.06.2023 г., а заявлението по чл. 154 от ЗУТ е депозирано на 17.11.2023 г., т.е. след установяване на извършените в отклонение на проекта СМР. Съгласно чл. 154, ал. 5 ЗУТ след издаване на разрешението за строеж изменения в проекта се допускат след одобряване на инвестиционен проект и издаване на заповед за допълване на разрешението за строеж преди реализирането на тези изменения. След като констатираните от вещото лице изменения в одобрения проект са извършени преди депозиране на заявлението по чл. 154 от ЗУТ, то е налице незаконен строеж и това искане е неотносимо към процедурата по чл. 225а от ЗУТ.

В тази връзка следва да се посочи, че становището на вещото лице, че представените проекти по заявлението по чл. 154 ЗУТ представляват екзекутивна документация е в противоречие с разпоредбата на чл. 175 от ЗУТ и не намира опора в доказателствата по делото, и констатациите на самото вещо лице, относно състоянието на строежа /незавършен строеж, без инсталации и мазилки/. Отделно от това самият възложител е посочил като основание за одобряване на инвестиционните проекти чл. 154 ЗУТ, а не е депозирал искане да одобряване на екзекутивна документация.

По делото не е спорно, че за процесния строеж е издадено Разрешение за строеж № 16 от 13.04.2017 год. и към момента на проверката сградата „Цех за преработка на мляко” [населено място] е изпълнена в груб строеж, като при изпълнение на строителството са допуснати отклонения от издаденото разрешение за строеж.

Приета по делото е съдебно-техническа експертиза, по която вещото лице е установило, че за строеж: „Цех за преработка на мляко” [населено място], [община], са съставяни актове, съгласно изискванията на Наредба 2/2003 год. за съставяне на актове и протоколи по време на строителство, описани в констативно-съобразителната част, а именно - акт обр.2 за започване на строежа, актове обр.7 за изпълнение на конструкцията, акт обр.12 и акт обр. 14 за финализиране на грубия строеж на сградата. С. Р. за строеж №16 от 13.04.2017 год., обектът представлява строеж пета категория, като от момента на започването му /20.06.2017 год./, техническото ръководство и отговорността за съставянето на актове се осъществява от технически ръководител. Инвеститорът е депозирал в О. Д. проекти, които са с наименование „Изменение по чл. 154 от ЗУТ на „Цех за преработка на мляко”, находящ се в УПИ XVII, кв.8 по плана на [населено място], общ. Д. с писмо с вх. № УТ-1954 от 17.11.2023 год. но няма произнасяне на Главния архитект на [община]. В отговор на искането е писмо с изх. №УТ-2243 от 21.12.2023 год. на Кмета на [община], с което се уведомява, че за обект „Цех за преработка на мляко”, находящ се в УПИ XVII, кв.8 по плана на [населено място], [община], има административно производство съгласно чл. 224а, ал. 3, ал. 4 от ЗУТ, което към момента не е приключило.

Измененията основно касаят функционалното разпределение на сградата за оптимизиране на технологичния процес. Проектът, депозиран в О. Д. с писмо с вх. № УТ-1954 от 17.11.2023 год. представлява по своето същество екзекутивна документация на измененията по време на строителство на строеж: „Цех за преработка на мляко”, находящ се в УПИ XVII, кв.8 по плана на [населено място], общ. Д. по смисъла на чл. 175, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ. В екзекутивните документи са отразени всички отклонения от одобрения инвестиционен проект към Разрешение за строеж № 16 от 13.04.2017 год. и същите са описани в оспорената Заповед, като установени нарушения.

След замерване на място е установило, че кота „било” на ниската част от покрива на изпълнения строеж е +7,58, а на високата част е +7,97 от кота +/-0.00. В схемата по оспорената заповед не става ясно, за кой от двата покрива става въпрос.

За УПИ XVII, кв.8 няма съставян градоустройствен план съгласно изискванията на ЗУТ, действаш от март 2001 год. Няма установени градоустройствена зона, градоустройствени показатели, така също височина на сграда - кота „корниз” и кота „било”. С виза за проектиране се определя градоустройствената зона, градоустройствени показатели и кота „корниз” и кота „било”. Тази кота не е нормирана в дадената виза за проектиране, поради това за този вид строеж - производствен сграда, пета категория, находящ се в урбанизирана територия на малко населено място се определя с проекта, съгласно технологичните изисквания на производството.

Промяната се изразява в завишение на кота „било” и кота „корниз”, като и двете коти остават в нормативните изисквания. Няма промяна в плановата конфигурация на покрива и типа на покрива остава двускатен. Няма промяна в конструктивната схема на сградата и на покрива.

На кота +/-0,0 не открива тераси, части от сградата с описаните характеристики в оспорената Заповед. Около сградата са разположени площадки, части от вертикалната планировка с подобни размери.

На кота +3,35 промяната отново се състои в променена позиция на оградни и преградни зидове, без носеща функция. Предвид промяна на складовите площи, се е формирала тераса с различна конфигурация от проектираната, но в рамките на изградената конструкция на обекта. Отклоненията от одобрения проект изцяло попадат в очертанията на одобрената конструктивна част и засягат неносещи ограждащи и преградни елементи.

При така събраните доказателства, съдът установи следното:

Административното производство е започнало с проверка в отсъствието на собственика на строежа, за която е съставен Констативен акт № 04/23.06.2023 г., на основание чл. 223, ал. 2, т. 1 от ЗУТ от работна група при [община], в състав: В. Т., инж. Н. В. и Б. Т..

При извършената служебна проверка и при направеното геодезично заснемане са изискани и представени: Одобрен проект; Разрешение за строеж; Протокол за откриване на строителна площадка - представен, но без подпис на техническо лице от община Д. и лицензиран геодезист; Протокол за определяне на строителна линия и ниво, без подпис на техническо лице от община Д. и лицензиран геодезист; Заповедна книга. Допълнително са изискани: З. П. №2 за откриване на строителна площадка и определяне на линия и ниво на строежа; Договор за авторски надзор между възложител и проектант; Заверена заповедна книга; и всички законово изискуеми документи по Наредба №3 от 31.07.2003 година за съставяне на актове и по време на строителството па МРРБ. Изготвена е Окомерна скица на разположението на строежа на имота - с посочени отстоянията до границите му и до съществуващите в него сгради и до сгради в съседните имоти и през улица, размерите на строежа в план и във височина (разрез).

Въз основа на посочените документи се установява, че е изпълнен незаконен строеж, в отклонение на одобрените строителни книжа и издадено разрешение за строеж, по смисъла на чл. 225, ал. 2, т.3 от ЗУТ защото в одобрения проект на кота било е +7,30=1251,27, а в действителност /при геодезично заснемане/ кота било е 1251,85 м., което е с 58 см. в повече от проектната кота, видно от работния проект и действителното изграденото съгласно геодезичното заснемане.

На кота 3,50 м. е прието, че са построени 23 кв.м. в отклонение на одобреният проект, представляващи тераса със желязо-бетонна конструкция с размери 2,90 м. х 11,88 м. и участък от 1,01 м., разположена в южната част на сградата. На кота 0+00 са построени две тераси със желязо-бетонна конструкция с площ от 4,2 кв.м. с размери 1,01 м. х 4,16 м., разположена в южната част на сградата от към улицата, която е покрита и 7,5 кв.м. с размери от 5,24 м. х 4,23 м., изградени в източната част на сградата в отклонение на одобрения проект.

Констатирано е, че е изпълнен строеж „Цех за преработка на мляко” на два етажа, в отклонение на одобрените строителни книжа в собствен имот в нарушение на разпоредбите на ЗУТ и проекти и издадено разрешение за строеж. Строежа представлява: масивна сграда на два етажа с застроена площ на първи етаж от 169 кв.м., на втори етаж от 214 кв.м. Така изградения строеж представляват V /пета/ категория строежи, следователно съгласно изискванията на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ незаконните строежи от четвърта, пета и шеста категория подлежат на премахване въз основа на заповед на кмета на общината. Строежа не попада в хипотезата на §16 или §127 от ПЗР на ЗУТ, видно от представено становище вх. № УТ-1140/22.06.2023 година на Главния архитект на [община].

Предвид параметрите на строежа е извода, че същия не попада в хипотезите на чл. 147 и чл. 151 от ЗУТ, поради което е задължително одобряване на инвестиционни проекти и издаване на разрешение за строеж па строежите, както и се изискат всички необходими Протоколи и актове по време на строителството /и Наредба №3 от 31.07.2003 година за съставяне на актове и протоколи по време на строителството на МРРБ/, следователно част от строежа представлява незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, защото са изградени в нарушение на изискванията на: чл. 154, ал. 3, ал, 5 от ЗУТ; чл. 143, ал. 2, т. 2 от ЗУТ; чл. 157, ал. 2, ал. 4 и ал. 6 от ЗУТ.

При така установеното, съдът направи следните изводи:

Подадената жалба е допустима, а по същество основателна.

С оспорената заповед в т.1 е спряно изпълнението на строеж: „Цех за преработка на мляко“, находящ се в УПИ XVII, кв.8 по плана на [населено място], [община] - I категория“, собственост на жалбоподателя, а в т. 5 наредено да премахне незаконен строеж на кота 3.50 м. железобетонна тераса, както и на кота 0.00 две железобетонни тераси, като сочените основания в оспорената заповед са неясни и не сочат, каква част от същите се отнасят до спирането на строежа и кои са приети, като основания за премахване на части от същия, при което заповедта е немотивирана, като сочените правни основания в случая са изредени, без конкретика за всяко едно в мотивната част и приложенията към заповедта.

По отношение на фактическите основания също не е изяснено, какви точно са отклоненията от издаденото разрешение за строеж по смисъла на разпоредбата на чл. 154 от ЗУТ. АО е цитирал разпоредбата на чл. 154, ал. 3 и ал. 5 от ЗУТ, като същевременно приел, че е налице съществено отклонение в одобрения инвестиционен проект без да сочи ал. 2 и съответно т. 5 от разпоредбата, като се има предвид, че това кои отклонения са съществени определя нормата на чл. 154, ал. 2 от ЗУТ. Ал. 3 на чл. 154 ЗУТ, предвижда, че несъществени отклонения от одобрения инвестиционен проект са всички отклонения извън посочените в ал. 2. Ал. 5 на същия текст предвижда, че след издаване на разрешението за строеж се допускат изменения в одобрения инвестиционен проект в обхвата на съществените отклонения по ал. 2, т. 5, 6, 7 и 8, по искане на възложителя въз основа на одобрен инвестиционен проект към издаденото РС. В случая е прието, че изпълнението на процесния строеж нарушава разпоредбите на чл. 154, ал. 3 и ал. 5 от ЗУТ, но не и на ал. 2, съответно липсва конкретната от посочените от законодателя хипотези в същата. По този повод, след като в оспорената заповед и документите, които я съпътстват липсва констатация за нарушение на чл. 154, ал. 2 от ЗУТ, дори да са установени съществени отклонения при изпълнението на строежа от издадените книжа, при повторно заключение, то изводите на вещото лице не могат да заместят мотивите на административния орган в тази насока, а именно какви съществени отклонения от издаденото строително разрешение са допуснати при изпълнение на процесния строеж, при което съдът и да беше уважил искането на процесуалния представител на ответника не би могъл да стигне до различен извод.

От изложените мотиви не става ясно, в какво се състои изпълнението на строежа при съществени изменения по смисъла на чл. 154, ал. 2 от ЗУТ, като освен, че не е установено изпълнено строителство в нарушение на чл. 154, ал. 2, т.5 от ЗУТ не е конкретизирано как се променят строителната конструкция и вида на конструктивните елементи и/или натоварванията при което заповедта е постановена и в нарушение на чл.35 от АПК.

Предвид изложеното, Кмета на О. Д. не е изпълнил задължението си и не е установил по безспорен начин нарушение на задълженията на жалбоподателя, които дори да са налице касаят чл. 163, ал. 2, т. 1 от ЗУТ за изпълнение на строежа в съответствие с издадените строителни книжа, или чл.154, ал.2 съответно т.5, 6 или 8 от ЗУТ, а не както е посочено, чл. 154, ал. 3 и ал. 5 от ЗУТ.

При това описание на нарушението не става ясно в какво точно се състои същото, тъй като не е установено при изпълнението на строежа как точно извършеното строителство от Г. е в отклонение от одобрения инвестиционен проект по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 5, т. 6 и т. 8 от ЗУТ и в какво точно се състои това съществено отклонение по смисъла на иначе формално посочената разпоредба на чл. 154, ал. 3 и 5 от ЗУТ.

Следваше АО конкретно да отрази в КА и в заповедта, в какво точно се състои нарушението и по-точно, какви съществени изменения при изпълнението на строежа, жалбоподателят, в качеството му на строител е осъществило в конкретния случай по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 5, т. 6 и т. 8 от ЗУТ, тъй като всяка една от посочените точки, предвижда различни отклонения, така както се посочи по-горе. Така посочената норма изисква кумулативно наличие на две условия, за да бъде едно отклонение съществено, а именно същото да води до промяна на строителната конструкция и вида на конструктивните елементи и/или натоварванията. При така описаното нарушение не става ясно налице ли е такава промяна на строителната конструкция или не и едновременно с това налице ли е и промяна на вида на конструктивните елементи и/или натоварване. Съгласно чл. 154, ал. 2, т. 6 от ЗУТ съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект са тези, които нарушават предвижданията на проекта, като се променя предназначението на обекти, отнемат се или се изменят съществено общи части на строежа или инвестиционното намерение се променя за етапно изграждане при условията на чл. 152, ал. 2. В случая от обстоятелствената част на заповедта и приложените документи не може да се направи извод, кое от тези лимитативно посочени в закона нарушения на строителя АО е счел, че е налице за да приеме, че строежът е извършен в нарушение с издадените строителни книжа.

Такива констатации не се съдържат и в приложения КА № 4 от 23.06.2023 г. който касае установените нарушения и процедурата по чл. 225а от ЗУТ, при което същата в частта с която е спряно изпълнението на строежа не се съдържат констатации.

Основателни са и доводите, че административния орган не е посочил въпреки многото цитирани разпоредби, конкретното основание по чл. 224, ал. 1 от ЗУТ за спиране.

Освен това, заповедта касаеща спиране на изпълнението на строежа е издадена и в противоречие с материалния закон, като на първо място не се установява строеж, чието изпълнение да не е завършено, тъй като видно и от заключението на вещото лице на място е реализирана сграда, чието изпълнение в груб строеж е завършено, строежът представлява изградена конструкция, ограждащи стени, положен покрив, положени дограми, на етажите, положени електрически инсталации, така също и основните ВиК - инсталации също са положени, частично са положени мазилки. На второ място констатираните нарушения не се доказват от събраните по делото доказателства.

Съгласно чл. 224а, ал. 1, Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице с мотивирана заповед спира изпълнението и забранява достъпа до строеж или до част от строеж от четвърта до шеста категория с нарушения по смисъла на чл. 224, ал. 1 от ЗУТ, като в случая няма констатирани нарушения на цитираната разпоредба и не се сочи същата, като основание за спиране.

Съгласно разпоредбата на чл.224а, ал. 2 от ЗУТ, обстоятелствата по ал. 1 се установяват с констативен акт, съставен от длъжностните лица по чл. 223, ал. 2, а в случая приложеният КА, сочи основанията, които касаят само премахването на строежа, при което заповедта в т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 е издадена и в противоречие с материалния закон нарушение на чл. 224, ал. 2 от ЗУТ, без да е съставен констативен акт, касаещи заповедта в т. 1 - спиране на строежа и без предвид ал. 3 да са дадени указания за отстраняване на причините, довели до спиране на строителството и сроковете за тяхното изпълнение.

Основателни са и наведените доводи за допуснати нарушения на материалния закон и в частта по т. 5 от заповедта за премахване на части от строежа като незаконен по реда на чл. 225а, ал. 1от ЗУТ.

Съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, незаконните по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината или на упълномощено от него длъжностно лице. В случа от АО не са изложени точни и ясни констатации относно установената незаконност, а е обозначено на стр.3 „Незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, а именно:

1. Липсва удостоверение по 181, издадено в срока изискващ се от чл. 153, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, издадено в периода 11.05.2017 г. - 11.05.2022 година /Разрешението за строеж губи правно действие, когато в продължение на 5 години от започването на строителството не е завършен грубият строеж, включително покривът на сградата - обективира се с издаване на удостоверение по чл. 181 от ЗУТ/.

2. Липсва искане по чл. 157, ал. 5 от ЗУТ, с което не могат да се приложат разпоредбите на чл. 157, ал. 6 от ЗУТ /Служителите по чл. 223, ал. 2 са длъжни да се явят на определената в изискванията на ал. 5 дата, като неявяването му не препятства съставянето на протокола за откриване на строителна и определяне на строителна линия и ниво на строежа;

3. В протокол обр.2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа липсва означение на регулационните и нивилетните репери, 13 протокола не са отразени мерките за осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд, безопасността на движението и опазването на съседните сгради, заварените сгради, мрежи и съоръжения в имота, които се запазват по време на строителството и след него, съгласно чл. 157, ал. 4 от ЗУТ.

4. В протокол образец 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа липсват:

- Подпис на служител на общината по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ;

- Подпис на техническо правоспособно лице по част „Геодезия“.

Видно от приетото заключение, след замерване на място, вещото лице е установило, че кота „било” на ниската част от покрива на изпълнения строеж е +7,58, а на високата част е +7,97 от кота +/-0.00, а в схемата по оспорената заповед не става ясно, за кой от двата покрива става въпрос.

Предвид изложеното и само на това основание оспорената заповед е незаконосъобразна, издадена в нарушение на чл. 59, т. 4 и т. 5 от АПК и чл. 35 от АПК.

Дори да се приеме, че тези констатации не са абстрактни и касаят процесният строеж, то установените несъответствия не са доказват от събраните от АО доказателства, като на първо време не е установено по безспорен начин, че издаденото през 2017 г. Разрешение за строеж е изгубило действието си.

От приетата съдебно-техническа експертиза се установява, че за процесния строеж е съставен, съгласно изискванията на Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството Акт за приемане на конструкцията обр. 14 от 20.08.2019 г., с който е прието, че „грубия строеж“ е изпълнен.

От вещото лице се установява и че с изпълнението на процесният строеж не се променя вида на конструктивните елементи и натоварванията. Промяната на покрива се изразява в завишение на кота „било” и кота „корниз”, като и двете коти остават в нормативните изисквания. Няма промяна в плановата конфигурация на покрива и типа на покрива. Промените са в червен цвят в графичната част на приложените проекти. На кота +/-0,0 не открива тераси, части от сградата с описаните характеристики в оспорената Заповед. Около сградата са разположени площадки, части от вертикалната планировка с подобни размери.

На кота +3,35 промяната отново се състои в променена позиция на оградни и преградни зидове, без носеща функция. Предвид промяна на складовите площи, се е формирала тераса с различна конфигурация от проектираната, но в рамките на изградената конструкция на обекта.

Отклоненията от одобрения проект изцяло попадат в очертанията на одобрената конструктивна част и засягат неносещи ограждащи и преградни разпоредбата на чл. 153, ал. 2 от ЗУТ

Предвид изложеното, оспорената заповед е издадена от компетентен орган, но при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и приложимите материално-правни норми. Заповедта е писмена, но не съдържа каквито и да е мотиви относно частта, с които е наредено спиране на изпълнението и забрана на достъпа до строежа от жалбоподателя, а посочените такива в т. 5 са неясни и непълни, Административния акт е издаден без да е конкретизиран наредения за премахване строеж и без да е взето предвид, че към датата на проверката сградата е изпълнена в груб строеж, като липсата на съставен протокол по чл. 181 от ЗУТ не води като последица прекратяване на действието на Разрешението за строеж, при условие, че на място сградата е изпълнена на груб строеж предвид разпоредбата на § 5, т. 46 от ДР на ЗУТ, която предвижда, че „Груб строеж“ е сграда или постройка, на която са изпълнени ограждащите стени и покривът, без или със различна степен на изпълнени довършителни работи.

За да се приеме, че действието на Разрешението за строеж е изтекло предвид разпоредбата на чл. 153, ал. 2 от ЗУТ, следва да бъде установена една от посочените хипотези, а именно в продължение на три години от влизането му в сила не е започнало строителството, което в случая не е установено; в продължение на 5 години от започване на строителството не е завършен грубият строеж, включително покривът на сградите, каквато хипотеза също не установено, тъй като при огледа на вещото лице и не се спори по делото, че сградата е завършена, вкл. положен покрив и издаден акт-образец 14.

Строеж „Цех за преработка на мляко”, находящ се в УПИ XVII, кв.8 по плана на [населено място], общ. Д. е разрешен с Разрешение за строеж № 16 от 13.04.2017 год. К. Р. за строеж № 16/13.04.2017 год. са одобрени и съгласувани проекти по части: Архитектурна, Конструкции, ВиК, Електрическа, ОВК, Технологична, Геодезия-трасировъчен план, Пожарна безопасност, Енергийна ефективност, План за безопасност и здраве, План за управление на строителните отпадъци. Разрешението за строеж е влязло в сила на 11.05.2017 год. За терена е представен Нотариален акт № 169, т. 1, рег. № 1690, д. 0144 от 30.09.2010 год. на името на В. Б. Г., Виза за проектиране от 16.12.2015 год. Направен е доклад за оценка за съответствие на проектите с Протокол на ОЕСУТ № 07/13.04.2017 год. при [община].

Строежът „Цех за преработка на мляко”, находящ се в УПИ XVII, кв.8 по плана на [населено място], общ. Д. е започнал с Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа с дата 20.06.2017 год.

Съставена е и заверена Заповедна книга за строежа на 21.06.2017 год. и с писмо вх. № АПИО-492 от 22.06.2017 год. е уведомен Кмета на [община], че е започнал строежа и е издадена Заповедна книга и Протокол обр.2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа.

По време на строителство са издавани Актове обр.7 за изграждане на грубия строеж и полагане на арматура и бетони на сградата както следва:

• Акт обр.7 от 23.06.2017 год. за фундаменти основи и настилка;

• Акт обр.7от 23.07.2017 год. за плоча на кота -0.05;

• Акт обр.7 от 23.08.2017 год. за плоча на кота +3,32;

• Акт обр.7 от 16.05.2019 год. за греди и колони на покривната конструкция;

• Акт обр.7 от 05.08.2019 год. за покривна конструкция;

• Акт обр.12 от 10.08.2019 год. за установяване на всички строително-монтажни работи, подлежащи на закриване.

Към актовете, съставяни по време на строителството на грубия строеж са прилагани бетонов дневник, декларации и сертификати за съответствие на полаганите строителни материали.

Грубият строеж на обект „Цех за преработка на мляко”, находящ се в УПИ XVII, кв.8 по плана на [населено място], общ. Д. е финализиран с акт обр.14 от 20.08.2019 год. - 2 години и 3 месеца след влизане в сила на Разрешение за строеж № 16 от 13.04.2017 год. /в сила от 11.05.2017 год./.

В процедурата по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, административният орган действа в условията на обвързана компетентност, като при установен незаконен строеж, който не е търпим, за него не е налице друга законова възможност, освен да разпореди премахването му, но случая не е такъв, тъй като видно и от заключението на вещото лице строежът е изпълнен в срока на издаденото разрешение за строеж, без да са налице съществени отклонения от издаденото разрешение за строеж и същите според вещото лице касаят вертикалната планировка и изменение на помещенията според нуждите на дейността на предприятието.

При тези изводи, съдът намира, че са налице отменителни основания по чл. 146 от АПК, поради което и оспорената заповед следва да се отмени с последиците по чл.143 от АПК.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

Отменя Заповед № К-47/01.02.2024 г. на Кмета на [община], с която е спряно изпълнението на незаконен строеж: Цех за преработка на мляко находящ се в УПИ XVII кв.8 по плана на [населено място], [община], собственост на жалбоподателя. Даден е срок за доброволно изпълнение, като му е указано да освободи строителната площадка и прекъсне захранването на „Електроразпределение – Юг“ и „В и К“, и в т. 5, наредено да премахне незаконен строеж на кота 3.50 м. железобетонна тераса, както и на кота 0.00 две железобетонни тераси и предупреден, че ако не го премахне доброволно, ще се премахне принудително.

Осъжда О. Д. да заплати на В. Б. Г. от [населено място], [община], [област] разноски в размер на 2610 лв.

Решението може да се обжалва пред ВАС, в 14 дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.