Р Е
Ш Е Н
И Е
Номер 2397 17 декември 2018 година
град Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД БУРГАС, осми състав, в открито заседание на пети декември, две хиляди и
осемнадесета година, в състав:
Съдия : Златина Бъчварова
.
като разгледа
административно дело номер 2944 по описа за 2018 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във
връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на община Малко Търново, ЕИК/Булстат
*********, гр.Малко Търново, ул. Малкотърновска комуна“ №3, представлявано от
кмета Илиян Янчев, против решение №РД-02-36-1298 от 11.10.2018 г. на заместник
министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на
управляващия орган /УО/ на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.
/ОПРР/, с което, за установени нередности по сигнал, рег.№581, на общината, в
качеството й на бенефициер, е наложена финансова корекция в размер на 76 296.00
лева с ДДС, представляваща 5% от допустимите разходи по всеки от договорите по
обособени позиции, както следва: №BG16RFOP001-2.001-0034-C01-S-01 от 21.07.2017
г., №РД-ОП-20 от 21.07.2017 г., с изпълнител „Евроинженеринг“ДЗЗД, на
стойност 347 200.00 лева без ДДС, с предмет „инженеринг за реконструкция,
модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради на територията на гр.Малко Търново по четири обособени позиции“,
по обособена позиция №1 „инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане
на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр.малко
Търново, ж.к „Изток“, блок 16“/л.361-382 от делото/; №BG16RFOP001-2.001-0034-C01-S-02 от 21.07.2017 г., №РД-ОП-21 от 21.07.2017 г., с
изпълнител „Евроинженеринг“ДЗЗД, на стойност 309 200.00 лева без ДДС, с
предмет „инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на гр.Малко
Търново по четири обособени позиции“, по обособена позиция №2 „инженеринг за
реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на
многофамилна жилищна сграда в гр.Малко Търново, ж.к „Изток“, блок 17“/л.383-404
от делото/; №BG16RFOP001-2.001-0034-C01-S-04 от 29.09.2017 г., №РД-ОП-28 от 29.09.2017 г., с изпълнител
„Валео Лад“ДЗЗД, на стойност 308 200.00 лева без ДДС, с предмет
„инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на гр.Малко Търново
по четири обособени позиции“, по обособена позиция №3 „инженеринг за
реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на
многофамилна жилищна сграда в гр.Малко Търново, ж.к „Изток“, блок 22“/л.405-426
от делото/ и №BG16RFOP001-2.001-0034-C01-S-03 от 21.07.2017
г., №РД-ОП-04-22 от 21.07.2017 г., с изпълнител „Валео Лад“ДЗЗД, на
стойност 307 000.00 лева без ДДС, с предмет „инженеринг за реконструкция,
модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради на територията на гр.Малко Търново по четири обособени позиции“,
по обособена позиция №4 „инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане
на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр.Малко
Търново, ж.к „Изток“, блок 24“/л.427-448 от делото/.
Жалбоподателят, редовно уведомен, чрез процесуалния
си представител, поддържа сезиращата
съда жалба и твърди, че решението на управляващия орган на оперативната
програма е неправилно и незаконосъобразно. Счита, че не са били налице
основания за налагане на финансова корекция. Излага подробни съображения. Иска
да се отмени решението. Не ангажира доказателства. Представени са писмени бележки.
Ответникът по жалбата-зам.министър на регионалното
развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., редовно уведомен, чрез процесуалния
си представител, оспорва жалбата, счита същата за неоснователна. Представя
административната преписка по издаване на решението. Не ангажира допълнителни
доказателства. Претендира разноски. Представени са писмени бележки.
Административен съд Бургас, като взе предвид
доводите на страните, съобрази събраните по делото доказателства и закона,
намира за установено следното:
Жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 АПК, от
лице, което има правен интерес от оспорването, съдържа необходимите форма и
реквизити, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество е основателна.
По делото няма спор по фактите, които се
установяват от представената административна преписка, както следва:
На 01.09.2016 г. между Министерство на регионалното
развитие и благоустройството-управляващ орган на оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г./ОПРР/ и община Малко Търново като бенефициер, във връзка с
постъпило проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-2.001-0034 „реконструкция, модернизация и въвеждане на
мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на
община Малко Търново и одобрено на 25.07. 2016 г. от ръководителя на
УО на ОПРР 2014-2020 г., е сключен административен договор №РД-02-37-42 за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмата/100 %/ в максимален
размер до 1 713 468.80 лева/л.456-464 от делото/.
С решение №768 от 02.12.2016 г., община Малко
Търново като възложител, е открила процедура по възлагане на обществена поръчка
с предмет - инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на община
Малко Търново по оперативна програма/ОП/ „Региони в растеж“ 2014-2020 г.,
процедура BG16RFOP001-2.001.
„Енергийна ефективност на периферните райони“ по четири обособени позиции“, с
прогнозна стойност 1 285 268.00 лева без ДДС/л.86-91 от делото/.
Обявлението за разглеждане на обществената поръчка
е изпратено и публикувано в Регистъра за обществените поръчки /РОП/ под
№00031-2017-0008. Поръчката не е публикувана в Официалния вестник на ЕС и няма
трансграничен характер/л.538-548 от делото/.
Във връзка с решение №233 от 07.06.2017 г. на кмета
на община Малко Търново за класиране на участниците и определяне на изпълнители
на обществената поръчка по обособените позиции/л.350-360 от делото/ са сключени
следните договори: №BG16RFOP001-2.001-0034-C01-S-01 от 21.07.2017 г., №РД-ОП-20 от 21.07.2017 г., с
изпълнител „Евроинженеринг“ДЗЗД, на стойност 347 200.00 лева без ДДС, с
предмет „инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на гр.Малко
Търново по четири обособени позиции“, по обособена позиция №1 „инженеринг за
реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на
многофамилна жилищна сграда в гр.Малко Търново, ж.к „Изток“, блок 16“/л.361-382
от делото/; №BG16RFOP001-2.001-0034-C01-S-02 от
21.07. 2017 г., №РД-ОП-21 от 21.07.2017
г. с изпълнител „Евроинженеринг“ДЗЗД, на стойност 309 200.00 лева без ДДС,
с предмет „инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на гр.Малко
Търново по четири обособени позиции“, по обособена позиция №2 „инженеринг за
реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на
многофамилна жилищна сграда в гр.Малко Търново, ж.к „Изток“, блок 17“/л.383-404
от делото/; №BG16RFOP001-2.001-0034-C01-S-04 от
29.09.2017 г., №РД-ОП-28 от 29.09.2017
г. с изпълнител „Валео Лад“ДЗЗД, на стойност 308 200.00 лева без ДДС, с
предмет „инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на гр.Малко
Търново по четири обособени позиции“, по обособена позиция №3 „инженеринг за
реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на
многофамилна жилищна сграда в гр.Малко Търново, ж.к „Изток“, блок 22“/л.405-426
от делото/; №BG16RFOP001-2.001-0034-C01-S-03 от 21.07.2017
г., №РД-ОП-22 от 21.07.2017 г. с изпълнител „Валео Лад“ДЗЗД, на стойност
307 000.00 лева без ДДС, с предмет „инженеринг за реконструкция,
модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради на територията на гр.Малко Търново по четири обособени позиции“,
по обособена позиция №4 „инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане
на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр.Малко
Търново, ж.к „Изток“, блок 24“/л.427-448 от делото/.
По повод подаден сигнал за нередност № 581
ръководителят на УО на ОПРР е информиран за извършената проверка и е направено
предложение да стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ с установяване на нередност
по т.9 от Раздел ІІ от Наредбата като се наложи финансова корекция в размер на
5%, определена по пропорционален метод, от стойността на допустимите разходи по
посочените 4 бр. договори, с изпълнители „Евроиноженеринг“ДЗЗД и „Валео
Лад“ДЗЗД/вж. докладна записка от10.10.2018 г., л.518-522 от делото/.
С писмо, изх.№99-00-6-831 от 14.09.2018 г. кметът
на община Малко Търново е уведомен за становището на УО на ОПРР по повод
постъпилия сигнал за нередност № 581и че стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ за
констатираните нарушения, посочени в т.ІІ.2 от писмото/л.508-511 от делото/.
В срока по чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ, е постъпило
възражение, рег.№99-00-6-831/2/ от 21.09.2018 г., в което се сочи, че община Малко
Търново не е извършила нарушения по ЗОП, поради което не следва да се налага и
финансова корекция по сигнал №581/л.513-517 от делото/.
На 11.10.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е
издал решение №РД-02-36-1298, с което е приключен сигнал за нередност, рег.№581;
установена е нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“ от приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/наредбата/, приета с ПМС №57
от 28.03.2017 г.; установено е извършено нарушение от община Малко Търново/неправомерен
критерий за подбор/- по чл.2, ал.2 ЗОП и е определена финансова корекция на
бенефициера община Малко Търново в размер на 76 296.00 лева без ДДС,
представляващи 5% от допустимите разходи по следните договори: №BG16RFOP001-2.001-0034-C01-S-01 от 21.07.2017 г., №РД-ОП-20 от 21.07.2017 г. с
изпълнител „Евроинженеринг“ДЗЗД, на стойност 347 200.00 лева без ДДС, с
предмет „инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на гр.Малко
Търново по четири обособени позиции“, по обособена позиция №1 „инженеринг за
реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на
многофамилна жилищна сграда в гр.Малко Търново, ж.к „Изток“, блок 16“; №BG16RFOP001-2.001-0034-C01-S-02 от 21.07. 2017
г., №РД-ОП-21 от 21.07.2017 г. с изпълнител „Евроинженеринг“ДЗЗД, на
стойност 309 200.00 лева без ДДС, с предмет „инженеринг за реконструкция,
модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради на територията на гр.Малко Търново по четири обособени позиции“,
по обособена позиция №2 „инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на
мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр.Малко
Търново, ж.к „Изток“, блок 17“; №BG16RFOP001-2.001-0034-C01-S-04 от 29.09.2017
г., №РД-ОП-28 от 29.09.2017 г. с изпълнител „Валео Лад“ДЗЗД, на стойност
308 200.00 лева без ДДС, с предмет „инженеринг за реконструкция,
модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради на територията на гр.Малко Търново по четири обособени позиции“,
по обособена позиция №3 „инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане
на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр.Малко
Търново, ж.к „Изток“, блок 22“ и №BG16RFOP001-2.001-0034-C01-S-03 от 21.07.2017
г., №РД-ОП-22 от 21.07.2017 г. с изпълнител „Валео Лад“ДЗЗД, на стойност
307 000.00 лева без ДДС, с предмет „инженеринг за реконструкция,
модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради на територията на гр.Малко Търново по четири обособени позиции“,
по обособена позиция №4 „инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане
на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр.Малко
Търново, ж.к „Изток“, блок 24“/л.525-534 от делото/.
Това решение е предмет на разглеждане в настоящото
производство.
При така установените факти се налагат следните
правни изводи:
На първо място, решение
№РД-02-36-1298 от 11.10.2018 г. е издадено от компетентен орган-зам.министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия
орган/УО/ на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 г./ОПРР/, съобразно чл.69, ал.1 ЗУСЕСИФ и
заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството /л.454 от делото/.
На второ място обаче, решението е издадено при
съществени нарушения на административнопроизводствените правила, материалния
закон и неговата цел, като съображенията за това са следните:
По делото няма спор по фактите.
Спорът се свежда до това, дали жалбоподателят е
извършил вмененото му нарушение, за което УО му е наложил финансова корекция.
Разпоредбата
на чл.2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ,
дава определение на понятието „нередност“, което е всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор“ е
определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган. Няма спор, че община Малко
Търново има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2(37) от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. Спорен е въпросът за наличието на действие или бездействие на икономически
оператор, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза.
Като
правно основание за издаване на оспорения ИАА, административният
орган е приел нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ според който, финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От мотивите на решението не
се установява от действията на бенефициера, квалифицирани като нередност от
административния орган, да „има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета
на Съюза“.
Съгласно
чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9
се посочват в акт на Министерския съвет.
Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г./наредбата/.
В случая, финансовата корекция на
общината е наложена, поради установена нередност по т.9 от раздел
1 „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана“ към приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ/наредбата/, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г./обн.ДВ, бр.27/31.03.2017
г./- „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“ - чл.2, ал.2 ЗОП/неправомерни критерии за подбор/.
В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ/чл.1, т.1 и 2 от наредбата/. Чл.2, ал.1 от цитираната наредба сочи, че
нередностите
по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.
По
отношение на община Малко Търново е констатирано нарушение по чл.2, ал.2 ЗОП и
чл.102 от Регламент(ЕС, Евратом)
№996/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012
относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета-нередност по т.9 от приложение №1
към чл.2, ал.1 от наредбата - неправомерни критерии за подбор, посочени в
обявлението за поръчката и в документацията за участие.
Възложителят
въвел ограничаващ критерий за подбор- изискване за техническия ръководител е да
има висше образование и специалност „строителен инженер“ или „строителен
техник“, съгласно чл.163а, ал.2 и 3 ЗУТ или еквивалент.
Във
връзка с това нарушение контролният орган е приел, че процесната обществена
поръчка съдържа ограничаващ критерий за подбор, съобразно нормата на чл.163а,
ал.2 ЗУТ. Счел е, че с това минимално изискване към критерия за подбор,
възложителят е нарушил основните принципи на ЗОП за недопускане на
дискриминация и свободна конкуренция. Приел е също, че след като разпоредбата
на чл.163а, ал.4 ЗУТ изрично предвижда възможността за технически ръководител
на обектите от всички категории, да бъде назначавано лице с квалификация „строителен инженер“, „архитект“ или „строителен техник“, то
въведеното изискване заемащия длъжност
„технически ръководител“ да бъде само „строителен инженер“ или „строителен
техник“, представлява ограничително и по- неблагоприятно третиране на
потенциалните участници, разполагащи с експерти-технически ръководители,
отговарящи на изискванията по чл.163а, ал.4 ЗУТ, но с различна специалност,
поради което поставянето на това изискване е в нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП. Прието
е, че нарушението представлява нередност по т.9 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от наредбата.
Същото произтича от действие на бенефициера. Нарушена е нормата на чл.2, ал.2
ЗОП и чл.102 от Регламент(ЕС, Евратом)
№996/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012
относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета. Нарушението има финансово
отражение - нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ. Не са спазени принципите на
ЗОП- поставен е ограничителен критерий, което стеснява кръга на участниците
като възложителят е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Приел е, че нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния
закон като ограничително изискване, нарушило конкуренцията, което е създало
предпоставки да не бъдат класирани икономически по-изгодни оферти, водещо до
вреда на националния бюджет и този на ЕС.
Административният
акт е издаден в нарушение на правилото на чл.59, ал.2, т.4 АПК. Същият не
съдържа мотиви, обосноваващи цитираната нередност по т.9 от наредбата, а
такива, които биха били относими в производство по оспорване на извършената
обществена поръчка, открита с решение № 768 от 02.12.2016 г. на кмета на община
Малко Търново. Изрично в решението на УО е посочено, че решението за откриване
на процедурата не е обжалвано и липсват индикатори, че потенциални участници в
поръчката са оценили изискванията, съдържаща се в документацията, като
увреждаща правата им; не са постъпили
искания за разяснения, свързани с ограничително заложеното условие; няма
отстранен участник неотговарящ на въведения критерий от възложителя;
процедурата е проведена в условията на добра конкуренция при постъпили 11 броя
оферти за всички обособени позиции.
По
отношение цитираната нередност по т.9, Управляващият орган твърди, че избраният
подход не гарантира обективно класиране и обсъждайки заложените критерии, във
всеки от случаите потвърждава, че се създават предпоставки за субективизъм при
определяне на комплексната оценка на участниците без за това, да излага мотиви за противоречие със
законовите разпоредби. Управляващите органи на оперативни програми имат
правомощията да следят за законосъобразното разходване на европейски средства,
като в тази си дейност обаче, не следва да ограничават възложителите в тяхната
оперативна самостоятелност в рамките на закона.
Съдът намира, че не е налице
твърдяното нарушение, изразяващо се в ограничително и
по-неблагоприятно третиране на потенциалните участници, което ограничава участието на стопански субекти в обществените поръчки, поради
следните причини:
Неправилно в решението е посочено,
че с оглед разпоредбата на чл.163а, ал.2 и 3 ЗУТ е въведен ограничаващ критерий
за подбор за „технически ръководител“, тъй като цитираната разпоредба дефинира
технически правоспособните лица, в т.ч. и техническия ръководител, които
да извършват техническо ръководство на строежите от начало
да край. Техническото ръководство на един строеж се осъществява от
голям и широк кръг специалисти: възложител, строител, проектант, лице,
извършващо строителен надзор - консултант,
технически ръководител и доставчик на машини и съоръжения за строителството, всеки от които съгласно своята квалификация, има своите задължения и отговорности
в различните фази на строителния процес. Всяко от тези лица е необходимо да
притежава техническа
правоспособност, за да има право свободно да упражнява
професията си в границите на тази
правоспособност. Техническа
правоспособност се присъжда на лица с висше или средно техническо образование и
достатъчно практически опит за свободно упражняване на професията. Техническата
правоспособност на контролните и изпълнителските кадри в строителството се
присъжда от Българската строителна камара, а в областта на архитектурното
проектиране - от камарата на архитектите в България.
Всеки от участниците
в строителния процес извършва различни дейности, нуждаещи се от различна
квалификация. Проектантът
е технически правоспособно лице, на което се възлага изработването на проекта
или на отделни негови части. Тъй като инвестиционният проект се състои от
отделни части - архитектура, конструкции,
електро, ВиК, пожарна безопасност, план за безопасност и здраве /ПБЗ/,
геодезия и план за управление на строителните отпадъци, които трябва да се
изготвят от лица с различна професионална квалификация: архитект, инженер
конструктор, електроинженер, инженер /ВиК/,
инженер геодезист и др., тези специалисти трябва да притежават
проектантска правоспособност, тоест да имат удостоверение, издадено от Камарата на
архитектите, съответно Камарата
на инженерите в инвестиционното проектиране и въз
основа на него да са вписани във водените от камарите публични регистри.
Лицето,
упражняващо строителен надзор - консултант, извършва оценка за съответствие
на инвестиционния проект с основните изисквания към строежите и/или упражнява
строителен надзор при изпълнение на строежите; следи за спазването на изискванията
за здравословни и безопасни условия на труд в строителството; носи отговорност
за неспазване на техническите правила и нормативи и одобрените проекти и др. За
извършването на дейността е необходимо издаването на удостоверение от началника
на Дирекция „Национален строителен контрол” /ДНСК/.
Удостоверението се вписва в публичен регистър, воден от ДНСК. Правоспособността
на тези лица се определя от частите на проекта, арг от чл.7 от Наредба № 9 от
22 май 2001 г. за лицензиране
на лицата, упражняващи строителен надзор.
Управлението на
строителството на обекта се осъществява от технически ръководител, който също е
техническо правоспособно лице, което осигурява техническото ръководство на
изпълнението на строежа или на отделните строителни и монтажни работи. В този смисъл и разпоредбата на чл.163а, ал.4 ЗУТ поставя изискване, техническият
ръководител да бъде строителен инженер или строителен
техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на
отговорностите по чл.163, ал. 2, т. 1 - 5, а
за строежите от пета категория - и
отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други
технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано
техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно
придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.
Следователно,
относимата разпоредба, поставяща изискване към техническата правоспособност на
длъжността „технически ръководител“ е чл.163а, ал.4 ЗУТ и тя не е нарушена, предвид заложеният критерий за подбор - строителен инженер или строителен
техник. В допълнение, следва да се отбележи
и обстоятелството, че законодателното решение е съобразено изцяло с
професионалните знания и умения на всеки от посочените специалисти.
Архитектурната професия е изцяло свързана с планирането и проектирането на
сградата и пространството около нея, докато строителният инженер/техник с
различна квалификация,
е свързващото
звено между архитектурния план и практическото му
осъществяване. В този смисъл, изискването въведено от възложителя не
само, че не е в нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, а е напълно адекватно с оглед необходимостта
от конкретна професионална квалификация.
Пространното
и многословно изложение не заменят липсата на мотиви, които недвусмислено да
сочат за такива съществени пороци при провеждане на обществена поръчка, които
без съмнение водят или ще доведат до възникването на финансова загуба.
Действително, нито националното законодателство, нито законодателството на
Съюза поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице само възможност за нанасяне на вреда без
изискване за наличие на точно финансово изражение. Необходимо е обаче, тази
възможност да бъде доказана от административния орган. В случая конкретна
финансова вреда, респ. потенциална възможност за нанасяне на такава не е
установена, не се и твърди от издателя на акта. Невъзможността за определяне на
количественото изражение на вредата /действителна или потенциална/ не изключва
задължението на органа да се произнесе по този въпрос, независимо от приложения
метод за изчисляване размера на корекцията. Следователно, твърдяното в акта
почива на шаблонно позоваване на общи принципи и цели, без да е извършена
реална преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на ЕС и
връзката му с констатираните като нарушение обстоятелства, което още веднъж
налага извода за липса на нередност, която да бъде квалифицирана по т.9 от
Наредбата.
Ето
защо, оспореният в настоящото производство административен акт е постановен при
съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е
самостоятелно основание за неговата отмяна.
Отделно от това, на бенефициера е определена финансова корекция за установените според УО нарушения по ЗОП, квалифицирана като нередност по т.9 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с
ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. Последната е влязла в сила на 31.03.2017 г., а
обществената поръчка, в хода на която, според УО са извършени нарушенията, е
открита с решение от 02.12.2016 г., когато е била действаща Методология за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на
миграционните потоци“, приета
с ПМС № 134 от 5.07.2010 г.,
обн., ДВ, бр. 53 от
13.07.2010 г., в сила от 13.07.2010 г., отм. отм., бр. 27 от 31.03.2017 г., в
сила от 31.03.2017 г. Независимо от обстоятелството, че описанието на
нередностите в двата нормативни акта е идентично, то по арг. от чл.142, ал.1 АПК, в случая, е приложима цитираната Методология. Налице е основание за отмяна
на решението на УО и поради противоречие
с материалния закон/чл.146, т.4 АПК/.
В тежест на административния орган е да докаже не само, че възложителят е
допуснал нарушение на правилата на ЗОП, но и че същите имат характер на
„нередност“ при доказване на всеки елемент от фактическия състав, включващ
доказано негативно „финансово отражение“, обикновено предполагащо извършването
на недопустим поради незаконосъобразност разход.
Както беше
посочено, за да достигне до извод за нанесена вреда, не е достатъчно
бланкетното му и общо заявяване от страна на административния орган, а е
необходим задълбочен анализ на констатираните пороци при проведената обществена
поръчка, доколко са съществени и без
съмнение ще доведат до възникването на действителна,
количествено изразима финансова загуба. Дори и да се приеме, че
нарушенията са с трудно определяемо стойностно изражение, то при всички случаи
предполагаемата вреда, следва да е резултат от такова нарушение на националното
и съюзно право, което винаги има финансово отражение. При описание на
нарушението „неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“, контролният орган е приел, че процесната
обществена поръчка е извършена при неправомерни критерии за подбор.
Проведена е при наличието на ограничителни и непропорционални критерии за
подбор, което създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда. Това твърдение би могло и да е вярно, но е останало недоказано, най-малкото
поради липса на каквато и да конкретика в обратния смисъл. Последното би внесло
яснота по отношение на причинно-следствената връзка между посочените нередности
и предполагаемия вредоносен резултат в
цифрово изражение. В случая, конкретна вреда или потенциална възможност за
нанасяне на такава не е установена. Невъзможността да изрази в
количествено отношение причиненото от нередността увреждане на бюджета на ЕС не изключва
задължението на органа да се произнесе по този въпрос, независимо от посочване
на използвания метод за изчисляване на корекцията.
Административният
орган е определил размерът на финансовата корекция чрез прилагане на
пропорционален метод и по реда на чл.5 от наредбата, тъй като не било възможно
да се прецени точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договора. Същият е 76 296.00 лева с ДДС и не следва да
се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.
Липсват
мотиви и за начина, по който е определен размера на финансовата корекция.
Определянето на 5% обща финансова корекция, върху допустимите разходи по
засегнатите от нарушението договори с изпълнители „Евроинженеринг“ДЗЗД и „Валео
Лад“ДЗЗД, в рамките на административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020/АДБФП/
№РД-02-37-42 от 01.09.2016 г., в размер на 76 296.00 лева с ДДС, без
органът да направи валидна обосновка в решението, без такава да се съдържа и в
административната преписка е съществен процесуален пропуск, съставляващ
отменително основание за оспорения административен акт. Съдът не може вместо
органа да преценява естеството и сериозността на недостатъците и да ги
квалифицира като нередности, а оттам и да прецени законосъобразността на
определения размер финансова корекция. Съдът може да направи проверка само,
дали са съответни мотивите на органа относно фактите. Размерът
на финансовата корекция и основата върху която той е изчислен е от изключително
значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗЕСЕСИФ, с оглед характера на финансовата корекция, която не
е санкция. Тя е инструментът, чрез който се цели да се
възстанови положението преди извършването на разхода, който е признат за
недопустим или незаконосъобразен, т.е. да се поправи причинената вреда. А механизмът за възстановяване на вредата в бюджета на Съюза е
чрез отнемане на незаконно придобитата облага и в частност като задължи
бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата
нередност. В това именно се състои основната разлика между финансовите корекции и
налагането на глоби и санкции по националното законодателство. Без да е мотивиран определеният размер на вредата,
възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е
доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. При липса на
мотиви съдът не може да осъществи контрол за законосъобразност.
По изложените
съображения съдът намира, че решението на УО на ОПРР е незаконосъобразно, което
налага неговата отмяна. Въпреки формалното изпълнение на процедурата по
налагане на корекцията, органът не е събрал доказателства за всеки един от
елементите на фактическия състав, като е наложена финансова корекция за
нарушение на ЗОП, без последното само по себе си да позволява налагане на
корекция, предвид липсата на неправомерни и/или дискриминационни критерии, както
и при доказано финансово отражение.
При този изход
на спора в полза на ответника разноски не се следват.
Мотивиран от
изложеното и на основание чл.172, ал.2 АПК Административен съд Бургас, осми
състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение №РД-02-36-1298 от 11.10.2018 г. на заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган
/УО/ на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/, с което, за
установени нередности по сигнал, рег.№581, на община Малко Търново, ЕИК/Булстат
*********, гр.Малко Търново, ул. Малкотърновска комуна“ №3, представлявано от
кмета Илиян Янчев, в качеството й на бенефициер, е наложена финансова корекция
в размер на 76 296.00 лева с ДДС, представляваща 5% от допустимите разходи
по всеки от договорите по обособени позиции, както следва: №BG16RFOP001-2.001-0034-C01-S-01 от 21.07.2017
г., №РД-ОП-20 от 21.07.2017 г., с изпълнител „Евроинженеринг“ДЗЗД, на
стойност 347 200.00 лева без ДДС, с предмет „инженеринг за реконструкция,
модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради на територията на гр.Малко Търново по четири обособени позиции“,
по обособена позиция №1 „инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане
на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр.малко
Търново, ж.к „Изток“, блок 16“; №BG16RFOP001-2.001-0034-C01-S-02 от 21.07. 2017
г., №РД-ОП-21 от 21.07.2017 г., с изпълнител „Евроинженеринг“ДЗЗД, на
стойност 309 200.00 лева без ДДС, с предмет „инженеринг за реконструкция,
модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради на територията на гр.Малко Търново по четири обособени позиции“,
по обособена позиция №2 „инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане
на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр.Малко
Търново, ж.к „Изток“, блок 17“; №BG16RFOP001-2.001-0034-C01-S-04 от 29.09.2017
г., №РД-ОП-28 от 29.09.2017 г., с изпълнител „Валео Лад“ДЗЗД, на
стойност 308 200.00 лева без ДДС, с предмет „инженеринг за реконструкция,
модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради на територията на гр.Малко Търново по четири обособени позиции“,
по обособена позиция №3 „инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане
на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр.Малко
Търново, ж.к „Изток“, блок 22“ и №BG16RFOP001-2.001-0034-C01-S-03 от 21.07.2017
г., №РД-ОП-22 от 21.07.2017 г., с изпълнител „Валео Лад“ДЗЗД, на
стойност 307 000.00 лева без ДДС, с предмет „инженеринг за реконструкция,
модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради на територията на гр.Малко Търново по четири обособени позиции“,
по обособена позиция №4 „инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане
на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр.Малко
Търново, ж.к „Изток“, блок 24“, в
рамките на административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020/АДБФП/ №РД-02-37-42 от 01.09.2016
г.
Решението може да се обжалва, в 14-дневен срок от съобщението за изготвянето му, пред Върховен административен съд на Република България.
СЪДИЯ: