Р Е Ш
Е Н И Е
№ 129
гр. Враца, 16.04.2021г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ВРАЦА, VI състав,
в публично заседание на 18.03.2021г./осемнадесети март
две хиляди двадесет и първа/ година в състав:
АДМ. СЪДИЯ: ТАТЯНА КОЦЕВА
при секретаря СТЕЛА БОБОЙЧЕВА, като разгледа
докладваното от съдията адм. дело № 637 по описа на АдмС – Враца за 2020г., и за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и сл. АПК, във връзка с чл.73, ал. 4, вр. с чл. 27, ал. 1 и ал.5 - 7 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Враца,
представлявана от К.К. ***, чрез * Р.Г. срещу РЕШЕНИЕ №РД-02-36-1620/13.11.2020г.
на Зам. министър на МРРБ и Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ (УО
на ОПРР), за
налагане на финансова корекция на Община Враца в размер на 25% от стойността на допустимите
разходи по засегнатия договор № BG16RFOP001-1.019-0004-С01-S-004 от 11.09.2017г. с изпълнител „И.Т.“ ЕООД. Твърди се, че
оспореният административен акт е незаконосъобразен и е постановен при грубо
нарушение на материалния закон, и при несъответствие с целта и принципите на
закона, както и необоснован и немотивиран. Излагат се съображения във вр. с
наложената финансова корекция с решението по отношение и на двете нарушения,
като се твърди, че не е налице нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент
№1303/2013, съответно основанието по чл.70, ал.1,т.9 ЗУСЕСИФ за налагане на
финансова корекция на Общината. Иска се отмяна на решението. Претендират се
разноски по делото.
В с.з.
жалбоподателят се представлява от * Р.Г., която поддържа жалбата и
допълнително представеното към нея становище. Моли за отмяна на оспореното решение, като незаконосъобразно,
недопустимо и неправилно.
Ответникът - Заместник
министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на
ОПРР 2014-2020г., редовно
призован, в с.з. чрез процесуалния си представител * В.Р. моли за отхвърляне на
жалбата по съображения изложени в представена по делото писмена защита.
Претендират се разноски по делото, съгласно представен списък, ведно с
доказателства за тяхното заплащане.
Съдът, като прецени събраните по
делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, във връзка с доводите и
твърденията на страните, приема за установено от фактическа страна следното:
Между Министерство на
регионалното развитие и благоустройство, Управляващ орган на Оперативно
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и
Община Враца, представлявана от К.К. – * на Общината е сключен административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020
процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.019 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Враца“, част
от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ № от ИСУН -
BG16RFOP001-1.019-0004-С01№РД-02-37-73/02.05.2017г., предвиждащ предоставяне на БФП
(100%) в максимален размер до 3 999 994,11 лева за изпълнение на
проектно предложение BG16RFOP001-1.019-0004 „Реконструкция,
ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на административни
сгради/Ремонт и обновяване на административната сграда на Община Враца/. Договорът
е сключен при Общи условия, приложени към него (л. 33-53).
С Решение № 1826/07.07.2017г. на Община Враца е
открита процедура за възлагане чрез публично състезание на обществена поръчка с
предмет „Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност
на административни сгради/Ремонт и обновяване на административната сграда на
Община Враца/ с посочена прогнозна стойност на поръчката 3 214 661,91
без ДДС. Посочено е, че офертите на участниците не следва да надхвърлят
максималния одобрен бюджет на поръчката, както и че участник, чието ценово
предложение надхвърля финансовия ресурс за обществената поръчка ще бъде
отстранен от участие в процедурата/л.468/.
В резултат на проведената
обществена поръчка с Решение за определяне на изпълнител
№2126/24.08.2017г. на Кмета на Община Враца е определен класирания на първо
място за изпълнител на поръчката „И.Т.“ ЕООД
*** и е отстранен от участие другия участник
ДЗДЗ “Е.Г.“ поради несъответствие на техническото предложение с изискванията на
възложителя. Посочено е, че дружеството не е представило линеен график, който
да отразява технологичната последователност на различните видове СМР с указани
етапи, както и че дружеството не доказва по никакъв начин, че разполага с
посочените му в техническото предложение експерти. С оглед на което ценовото
предложение на дружеството не е отворено, оценено и разгледано. Допусната до
оценяване и класиране е само офертата на „И.Т.“
ЕООД *** /л.463/.
Между класирания на първо
място за изпълнител на поръчката „И.Т.“ ЕООД ***, представлявано от * И.Й.Ц. и Община
Враца, представлявана от Кмета е сключен договор № С-209/11.09.2017г. с номер BG16RFOP001-1.019-0004-С01-S-004 с предмет „Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за
енергийна ефективност на административни сгради/Ремонт и обновяване на
административната сграда на Община Враца/. /л.78/. Съгласно чл.3, ал.1 от договора срокът
за изпълнение е 175 дни, считано от датата на подписване на акт обр.2, а
съгласно ал.2 срокът по ал.1 спира да тече
при спиране на строителството /акт обр.10/ и при продължаване на
строителството /акт обр.11/ срокът по договора продължава да тече. Съгласно
чл.4, ал.1 общата цена за изпълнението на договора е в размер на
3 192 685,36 лева без ДДС и в размер на 3 831 222,43 лева с
ДДС.
В Регистъра на сигнали и нередности в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при
МРРБ е регистриран сигнал рег.№1486. По сигнала за
нередност №1486 е извършена проверка и е изпратено писмо до Кмета на Община
Враца изх.№ 99-00-6-761/1/05.10.2020г./л.64/, в което са отразени
констатираните нарушения и нередности по договора, както и че е стартирана
процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ, като е дадена възможност в двуседмичен срок от
получаване на писмото да представи своите възражения, вкл. и писмени
доказателства. Писмото е изпратено чрез ИСУН на 5.10.2020г., като в указания
срок от страна на Община Враца не е постъпило възражение.
Налице е изготвено
уведомление за нередност № 1287/13.11.2020г./л.77/, както и контролен лист за
изменение на сключен договор с изпълнител по ОПРР /л.56/.
Във Форма за изчисление на финансова
корекция № 1335/09.11.2020г. е посочено, че финансовата корекция е в общ размер
766 244,49лв. без ДДС, представляваща 20% от БФП по договор № BG16RFOP001-1.019-0004-С01-S-004
от 11.09.2017г. с изпълнител „И.Т.“ ЕООД/л.76/.
На 13.11.2020г. е издадено процесното
Решение № РД-02-36-1620/13.11.2020г. от Зам.министъра на МРРБ и Ръководител на УО на
ОПРР, с което е определен размер на
финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи
по засегнатия договор № BG16RFOP001-1.019-0004-С01-S-004 от 11.09.2017г. с изпълнител „И.Т.“ ЕООД на стойност
3 192 685,36 лева без ДДС. Прието е, че с оглед влязло в сила Решение
№ РД-02-36-630/12.06.2018г. по сигнал за нередност №281, финансовата корекция
която се доналага до достигане на посочения процент 25% е в размер на 766 244,49
лв. с ДДС, представляваща 20% от
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.019-0004-С01-S-004
от 11.09.2017г. с изпълнител „И.Т.“ ЕООД и включва сума в размер на 429 825,41 лева с ДДС,
представляваща верифицирана и платена БФП по договора с изпълнителя, която
следва да се възстанови доброволно от бенефициента и сума в размер на 336 419,08
лева с ДДС следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания и
плащания.
С решението за налагане на
ФК, УО на ОПРР е установил, че е извършена нередност от Община Враца, в качеството й на бенефициент по
договора, като са установени две
нарушения. УО по отношение на първото нарушение е приел, че е налице нарушение
на чл.2, ал.1,т.1 и 2 и чл.116, ал.1,т.7 вр. чл. 116, ал.5,т.1 и 2 ЗОП - съществено
изменение на договор за възлагане на обществена поръчка-изменение на срока за
изпълнение на договора. По отношение на второто нарушение е приел, че е налице изменение на стойността на договора в
нарушение на чл.2, ал.1,т.1 и 2 и чл.116, ал.1,т.7 вр. чл. 116, ал.5,т.1 и 2
ЗОП и представляващо съществено изменение на договора за възлагане на
обществена поръчка. Определената ФК е изчислена по пропорционалния метод, за
всяко едно от нарушенията- за изменение на договора 25% от стойността върху
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.019-0004-С01-S-004
от 11.09.2017г. с изпълнител „И.Т.“ ЕООД на стойност 3 192 685,36
лева без ДДС и за изменение стойността на договора 25% от стойността върху
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.019-0004-С01-S-004
от 11.09.2017г. с изпълнител „И.Т.“ ЕООД на стойност 3 192 685,36
лева без ДДС. В решението е посочено съдържанието на сигнала за нередност,
описана е фактическата обстановка въз основа на доказателствата по преписката и
са изложени подробни мотиви във вр. с
установените нарушения, въз основа на които са изведени правни изводи, че сигналът е основателен и са налице
две нарушения по чл.2, ал.1,т.1 и
2 и чл.116, ал.1,т.7 вр. чл. 116, ал.5,т.1 и 2 ЗОП, относно съществено
изменение на срока на договора и стойността на договора за възлагане на
обществена поръчка. Прието е, че установените нарушения представляват нередност
по чл.2,т.36 от Регламент/ЕС/ №1303/2013
и са квалифицирани, като нередност по т.23,б.“а“ към приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредба за посочване на нередности „незаконосъобразни изменения на договора
за обществена поръчка, б.“а“ в частта „съществена промяна на елементите на
договора/като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение,
условията на плащане, използваните материали/ е налице, когато промяната прави
изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Също
така е прието, че нарушенията имат финансова отражение, нанесена е вреда на
средства от ЕСИФ. Изложени са подробни мотиви за това в решението.
Като доказателство за компетентността
на издателя на решението по делото е представена Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018
г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която ** Д.Н. е
определена за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020, в това число и да издава
актове от вида на оспорения/л.7/.
Приложени са по делото и
приети, като доказателства Акт обр.15 за установяване годността за приемане на
строежа от 17.07.2018г./л.180/, Протокол за откриване на строителна площадка и
определяне на строителната линия обр.2 от 20.10.2017г., ведно с приложение №1
към протокола; Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на
строителството, обр.10 от 10.04.2018г.; Акт за установяване състоянието на
строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи обр.
11 от 28.06.2018г.
Приложени са и протоколи
№1/ 06.11.2017г./л.335/, Протокол №2/31.01.2018г./л.281/, Протокол №3/05.03.2018г./л.221/,
Протокол №4/06.07.2018г./л.98/, Протокол №5/06.07.2018г./л.135/, относно приемане
на извършени СМР и които подлежат на заплащане, както и Протокол
№6/06.07.2018г., за извършени СМР и които подлежат на заплащане и отразяващ
непредвидените количества СМР в размер на 197 808,05лв. без ДДС и
237 369,65 лева с ДДС/л.172/. В протокол №4 и №5 непредвидените
количества СМР са отразени 5,5% и в размер на 166 443,31лева без ДДС.
По
преписката са приложени отчети и платежни нареждания за извършени
плащания по договора от страна на Община Враца на „И.Т.“ ЕООД /л.87-97,л.218,л.280,л.319-322
и л.325-334/.
По делото не е налице спор
между страните, че по същия договор и
изпълнител е издадено Решение № РД-02-36-630/12.06.2018г. на Ръководителя на УО
във вр. с приключване на сигнал за нередност №281 с наложена финансова корекция
в размер на 5% от допустимите разходи. Решението е обжалвано от Община Враца и
с Решение № 83/09.08.2018г., постановено по адм.дело № 172/2018г. на АдмС-Видин
е отхвърлена жалбата на Община Враца срещу решение № РД-02-36-630/12.06.2018г.
на Ръководителя на УО. Решението е оставено в сила с Решение №
364/10.01.2019г., постановено по адм.дело № 13576/2018г. на ВАС, като решението
е влязло в законна сила.
По преписката се съдържа част от документацията по
проведената обществена поръчка, но същата не е спорна от страните по делото,
още повече, че същата е достъпна и на интернет страницата на Община Враца, в
раздел обществени поръчки/т.20/.
При така установената
фактическа обстановка, която не се оспорва от страните по делото, съдът приема
от правна страна следното:
От приложените към преписката писмени
доказателства се установява, че жалбата е депозирана в предвидения в чл.149,
ал.1 АПК 14-дневен срок. Процесното
решение е подлежащ на оспорване по реда на АПК административен акт.
Жалбоподателят, като адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна.
Предвид това съдът счита, че жалбата е процесуално допустима. Разгледана по
същество, настоящият съдебен състав я намира за ОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно изричната разпоредба на
чл.168, ал.1 АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията,
посочени от оспорващия, а е длъжен, въз основа на представените от страните
доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт
на всички основания по чл.146 АПК, като
съгласно ал.2 на същия член съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва
искане за това.
Според чл.5, ал.1, т.10 от
Устройствения правилник на МРРБ, Министъра организира, координира и контролира
дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“
2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. Съгласно
чл.9, ал.5, изр.2 ЗУСЕСИФ ръководителят на УО е ръководителят на
администрацията или организацията в чиято структура се намира УО или
оправомощено от него лице. В случая ръководител на УО е Министърът на
МРРБ, който със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г./приложена по делото л.7/ е
оправомощил Заместник министъра да ръководи и организира дейността на УО на
ОПРР 2014-2020, вкл. да издава всички ИАА по см. на ЗУСЕСИФ.
С оглед на горното и оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган - Заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия
орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР), в кръга на неговите правомощия, съобразно
разпоредбата на чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ,
във връзка със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г, в съответната писмена форма
и необходимите реквизити по чл.59, ал.2 АПК, което го прави валиден
акт. Изложени са
фактически и правни основания за
издаване на акта, като от тях може да
се направи извод каква е действителната воля на
административния орган. По тези съображения решението не е нищожно. Оспорения
акт е издаден и при спазване на административнопроизводствените правила, като
адм.орган е уведомил Община Враца за постъпилия сигнал за нередност и
започналата процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ с писмо изх.№
99-00-6-761/1/05.10.2020г./л.64-73/, изпратено чрез ИСУН на 5.10.2020г., като е
дадена възможност в двуседмичен срок от получаване на писмото да представи
своите възражения, вкл. и писмени доказателства. В указания срок от страна на
Община Враца не е постъпило възражение.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 г., към
която препраща нормата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието
"нередност", а именно - всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С ПМС № 57 от 28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на
нередности), с последно изм. и доп. в ДВ
бр.19/6.03.2020г.
Съгласно чл.1 от Наредбата за посочване на нередности,
с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото
право, извършени чрез действия и бездействия от бенефициента, които имат или
биха имали за последица нанасянето на вреди на средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за
извършване на финансова корекция по чл.70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл.2, ал.1 ЗОП - Обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането
на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност,
публичност и прозрачност.
Съгласно чл.116, ал.5, т.1 и 2
ЗОП изменение на договор за обществена
поръчка се смята за съществено по см. на ал.1, т.7 когато са изпълнени едно или
повече от следните условия: 1. Изменението въвежда условия, които ако са били
част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие
допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други
участници или кандидати различни от първоначално избраните, или биха довели до
приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. Изменението води до
ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде отменена при
установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на
средствата от ЕСИФ.
Съгласно чл.72, ал.1
и ал.3 ЗУСЕСИФ - При определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се
даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се
прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за
плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на
финансова корекция. Съгласно ал.4 на чл.72 ЗУСЕСИФ при констатирани два или
повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една
корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто
размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.
73, ал. 1.
При издаване на административния акт съдът
приема, че неправилно е приложен материалният
закон.
По
отношение на първото нарушение – чл.2, ал.1, т.1 и 2 и чл.116, ал.1,т.7 вр.
чл.116, ал.5, т.1 и 2 ЗОП – съществено изменение на договор за възлагане на
обществена поръчка, изменение на срока на изпълнение на договора.
По отношение на това нарушение УО на
ОПРР е приел, че е налице съществено изменение на договора за обществена
поръчка - изменение на срока за изпълнение на договора. Прието е, че
изпълнението на строителството по договора от изпълнителя „И.Т.“ ЕООД е
започнало на 20.10.2017г., когато е подписан Акт обр.2, а Констативния акт
обр.15 за установяване годността за приемане на строежа е подписан на 17.07.2018г.
Посочва се, че от датата на започване изпълнението на СМР-20.10.2017г. до
датата на приключване на изпълнението на строителството по договора-17.07.2018г.
са изминали 270 календарни дни. Посочено е, че строителството по договора е
било спряно за период от общо 79 дни, съгласно предвидената възможност в чл.3,
ал.2 от договор № BG16RFOP001-1.019-0004-С01-S-004 от 11.09.2017г. УО твърди, че съгласно чл.3, ал.1 от договора
общия срок за изпълнение на СМР е 175, а реално предметът на договора е бил
изпълнен за 191 дни, като изпълнителя е допуснал просрочие/закъснение по
отношение изпълнението на договора от общо 16 дни, което по никакъв начин не е
било санкционирано от бенефициента
и същото представлява съществено изменение на договор № BG16RFOP001-1.019-0004-С01-S-004 от 11.09.2017г. по см. на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 ЗОП. В
заключение УО на ОПРР е направил извода, че е налице незаконосъобразно
изменение на договора за обществена поръчка по см. на чл.116, ал.5,т.1 и т.2
ЗОП, което въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагана
не обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или
кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни
от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата, и което води до ползи за изпълнителя, които не са
известни на останалите участници в процедурата. Прието е, че така описаното
нарушение е с финансово влияние, налице е съставомерност и нарушението се
квалифицира, като нередност- нарушението произтича от действието на
бенефициента-Община Враца, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на
договора за обществена поръчка чрез приемане без забележки на изпълнението на
строителството извън срока, предложен от изпълнителя, и неначисляването на
предвидената в договора неустойка за забава; нарушена е конкретна нормативна
разпоредба на националното законодателство-чл.2, ал.1,т.1 и т.2 и чл.116,
ал.1,т.7 вр. чл. 116, ал.5,т.1 и 2 ЗОП-незаконосъобразно изменение на договора
за обществена поръчка; нарушението има финансово отражение-нанесена вреда на
средства от ЕСИФ-при неспазване принципите на чл.2 ЗОП възложителя е ограничил
участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката
икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на
по-конкурента оферта.
По отношение на това
нарушение не е налице спор между страните по фактите. Спорът се свежда до това налице ли е съществено изменение на срока
по договора с изпълнителя или не и дали
същото представлява нередност, която
подлежи на финансова корекция, тоест спора е по приложението на материалния
закон.
Съгласно чл.3, ал.1 от
Договор № С-209/11.09.2017г. с изпълнител
„И.Т.“ ЕООД срокът за изпълнение на
дейностите по предмета на договора е 175 календарни дни, считано от датата на
подписване на Протокола за откриване на строителната площадка и определяне на
строителната линия и ниво на строежа Акт обр.2 по Наредба №3/31.07.2003г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
В договора не е посочена
крайна дата за изпълнение на СМР, като УО на ОПРР приема, че крайната дата на
изпълнението на СМР е датата на подписване на Акт обр.15 за установяване
годността и приемане на строежа -17.07.2018г.
От данните по делото е видно, че началото на строителните работи е на
дата 20.10.2017г. с подписването
на Акт обр.2 по Наредбата. С Акт обр.10
от 10.04.2018г. строителството е спряно, поради необходимост от изготвяне и
одобряване на проекти по чл.154 ЗУТ, каквато възможност е предвидена в чл.3, ал.2 от договора и с Акт обр.11 е
продължило, като периода на спиране на строителството е общо от 79 дни.
С писмо изх.№ 075/25.06.2018. от „И.Т.“ ЕООД до Община Враца, вх.№ 9100-705/25.06.2018г. /приложено
по делото в копие и в оригинал/, неоспорено от страните е уведомена Община
Враца, че във вр. с изпълнението на договор № С-209/11.09.2017г. с изпълнител “И.Т.“
ЕООД, че към дата 25.06.2018г. са извършени всички видове СМР по договора за
строителство и моли да бъде определена дата за подписване на акт обр.15. От
данните по делото е видно, че след тази дата не са извършвани СМР, нито пък са
налице твърдения от страните за това.
В конкретния случай с оглед данните по делото
следва да се приеме, че крайния срок на завършване на строителството е дата 25.06.2018г., когато е изпратено писмо
от дружеството до Община Враца, че към тази дата са завършени всички СМР, а не
датата на подписване на акт обр.15/17.07.2018г. за установяване годността и приемане на строежа, както е приел УО на
ОПРР. Тоест срокът от започване на строителство 20.10.2017г. до 25.06.2018г. е общо 247 календарни дни и от
тях като се извади срокът за спиране на строителството общо 79 дни се получават 168 календарни дни, с оглед на
което не може да се приеме, че е налице
изменение на срока на договора предложен от изпълнителя /175 дни/.
В тази насока следва да се
посочи, че не става ясно защо УО на ОПРР приема и прави извод, че крайния срок
за изпълнение на договора е дата 17.07.2018г. – датата на подписване на акт
обр.15. С подписване на акт обр.15 се удостоверява годността и приемането на
извършените СМР, а не че същите тогава за завършени, тъй като подписването на
акта е свързано с действия на други лица и независи от изпълнителя. Забавянето
за подписване на акт обр.15 от страна на участниците в строителство не може да
се вмени във вина на изпълнителя и не може да бъде предпоставка за налагане на
санкция на изпълнителя, тъй като е свързано със действия и бездействия на други
лица.
В
случая, видно от доказателствата по делото, нито една клауза на сключения в
резултат на проведената процедура договор във вр. със срока не е била изменена.
Макар и да се приеме, че изпълнителя не е изпълнил точно и в срок договора,
както е приел УО това не значи изменение
на договора, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на
бенефициера да наложи договорената неустойка и която е изрично и предварително
включена в съдържанието на проекта на договор и в самия сключен договор. Следователно,
в случая не може да става и въпрос за изменение на договора, а за неговото
неточно изпълнение. Макар и да се приеме, че е налице забавяне от 16 дни, както
е приел органа, този факт не обосновава извода на органа за осъществено от
бенефициера фактическо нарушение на правилата за определяне на изпълнител и
ползи за същия. Бенефициерът не би могъл да отстрани от участие или да не оцени
отговаряща на изискванията му оферта, защото това би било нарушение на
правилата за оценка.
Дори
и да се приеме, че е налице изменение на договора, досежно неговия срок с 16
дни, както е приел органа, то не може да се приеме, че се касае за съществено
изменение по смисъла на чл. 116, ал.5,
т.1 и т.2 вр. с ал.1,т.7 ЗОП, каквато е квалификацията на
твърдяното нарушение, респективно не е налице нередност по т. 23, б.
"а" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Липсват
каквито и да са данни, спрямо избрания изпълнител да са приложени правила и
условия, които не са били известни на всички потенциални участници, като по
този начин да му е дадено някакво предимство пред тях. Безспорно срокът на
изпълнението на договора за възлагане на обществената поръчка е съществен
елемент на договор (видно и от изричното изписване на това обстоятелство в
колона втора на т.23 б.“а“ от Наредбата за посочване на нередности). Сам по
себе обаче този факт не е достатъчен, за да се приеме, че каквото и да било
неизпълнение на договора в срок, без значение неговата продължителност и
значението на срока в процеса на оценяване на офертите, би могло да се
характеризира като съществена промяна на елементите на договора. Характерът на
договора чрез допуснатото просрочие от 16 дни не може да се приеме, че се
изменя съществено. Неангажиране на задължението на изпълнителя да заплати
неустойка, както се посочва от органа касае неизпълнение на друго задължение на
възложителя по договора и не може пряко да рефлектира като обоснове корекция
поради нарушение на изпълнителя представляващо забава. Предвид изложеното съдът намира, че извода на органа за
осъществяване на нередността по т.23, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности и налагане на финансова корекция по
отношение на това нарушение за неправилен.
По отношение на второто твърдяно
нарушение в решението - чл.2, ал.1, т.1 и 2 и чл.116, ал.1, т.7 вр. чл.116,
ал.5, т.1 и 2 ЗОП – съществено изменение на договор за възлагане на обществена
поръчка, изменение
стойността на договора.
Посочени са подробно фактите и
обстоятелствата по отношение на нарушението, които не са спорни по делото от
страните. Посочено е, че прогнозната стойност на поръчката е
3 214 661,91лв. без ДДС. Видно от образеца на КСС, изготвен от
възложителя процентът на непредвидените разходи следва да бъде в размер на 5,5%
от стойността на СМР дейностите. Посочва се, че изпълнителя е приложил към
ценовото си предложение КСС, в което е изчисли обща стойност на непредвидените
разходи да е в общ размер на 166 443.31 лв. без ДДС от стойността на СМР
дейностите, която по офертата му е в общ размер от 3 026 242.05 без
ДДС, т.е заложения от изпълнителя размер на непредвидените разходи изцяло
отговаря на заложения като изискване от страна на възложителя процент 5,5%.
Прието е, че в хода на изпълнение на договора, действителната стойност на
непредвидените разходи не е в общ размер, както е заложено първоначално в
ценовото предложение на изпълнителя 166 443.31 лв. без ДДС-равняваща се
5,5%, а е с общ размер на 197 808,05 лв. без ДДС, видно от протокол
№6/06.07.2018г. Тази стойност на непредвидените разходи не съответства на
първоначално заложения процент, предвиден от възложителя - 5,5%, както и
стойността на непредвидените разходи 197 808,05 лв. без ДДС събрана със
стойността на СМР дейностите 3 026 242.05 без ДДС по КСС надвишава
прогнозната стойност на обществената поръчка без ДДС.
УО на ОПРР счита, че изменението на стойността
на непредвидените разходи има ефекта на изменение на стойността на договора за
възлагане на обществена поръчка и
представлява съществено изменение на договора по см. на чл.116, ал.5, т.1 и т.2
ЗОП, тъй като въвежда условия, които ако са били част от процедурата за
възлагане …..биха привлекли….допълнителни участници или кандидати“ и „води до
ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата“. Същото е квалифицирано като нередност по т.23,б.“а“ от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. За да приеме, че е
налице изменение стойността на непредвидените разходи УО се е позовал на
протокол №6 от 06.07.2018г.
По отношение на това нарушение съдът
приема, че не е налице посоченото от УО нарушение на чл. 116, ал.5,
т.1 и т.2 вр. с ал.1,т.7 ЗОП, каквато е квалификацията на твърдяното
нарушение, респективно не е налице нередност по т. 23, б. "а" от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, което да представлява
съществено изменение на стойността на договора и да води до налагане на
финансова корекция. Това е така, тъй като видно от представената преписка,
както и от документацията на обществената поръчка/достъпна и на интернет
страницата на общината, раздел обществени поръчки/т.20/ се установява, че стойността
по договора за обществената поръчка е 3 831 222,43 лева с ДДС и
3 192 685,36 без ДДС, а по окончателното плащане по договора е
заплатена сума в размер на 3823 567,44 лева с ДДС и 3186306,20, което е по-малко от общата
стойност на договора. Тоест общината не е надвишила прогнозната стойност на
обществената поръчка, както и стойността на самия договор.
Макар и да се приеме, че е налице
изменение на стойността на договора по отношение на непредвидените разходи по
КСС, както е приел органа в решението,
то същото не е съществено, тъй като не е повлияло на стойността на договора,
нито и при определянето на изпълнител за обществената поръчка. Всички
потенциални участници са били наясно със стойността на договора. В решението за
обявяване на обществената поръчка е посочено, че офертите на
участниците не следва да надхвърлят максималния одобрен бюджет на поръчката,
както и че участник, чието ценово предложение надхвърля финансовия ресурс за
обществената поръчка ще бъде отстранен от
участие в процедурата. Липсват каквито и да са
данни, спрямо избрания изпълнител да са приложени правила и условия, които не
са били известни на всички потенциални участници, като по този начин да му е
дадено някакво предимство пред тях. Това налага извод за липса на нарушение на чл. 116, ал.
5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, както и не е налице нередност по т.23, б."а" от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Съществена промяна на
елементите на договора е налице, когато промяната прави изпълнения договор
съществено различен по характер от първоначално сключения. В случая характерът
на договора не се изменя съществено с допуснатото увеличение на стойността на
непредвидените разходи по КСС, тъй като разходите направени по всички плащания
вкл. и окончателното плащане са в размер по-малко от стойността на сключения
договор, видно от данните по преписката.
Също така следва да се посочи, че в
протокол №4 от 06.07.2018г. и в Протокол № 5/06.07.2018г. за приемане на
извършени СМР непредвидените разходи са отразени в размер на 5,5% и на стойност
166 443,31 лева без ДДС. В протокол №6/06.07.2018г. непредвидените разходи
действително са отразени на стойност 197 808,05 лв. без ДДС, като същите
са подробно описани. Тоест налице е и различно отразяване на непредвидените
разходи в съответните протоколи, които са от една и съща дата и не става ясно
защо органа се позова само на протокол №6
и обсъжда размера на тези разходи само по този протокол, но не и по
останалите.
Макар
и да се приеме, че е налице такова увеличение на непредвидените разходи по КСС по
договора от първоначално определените с протокол №6/06.07.2018г., както е приел
органа, то същото води до неверифициране на тези разходи от органа, като недопустими и неизвършване на
плащане по тях. Неангажиране на задължението на изпълнителя да заплати
неустойка, както се посочва от органа касае неизпълнение на друго задължение на
възложителя по договора и не може пряко да рефлектира като обоснове корекция
поради нарушение на изпълнителя относно
увеличение на стойността на непредвидените разходи.
Освен
това съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на нередности при констатирани два
или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1 или Приложение № 1а,
се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях
в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Това означава, че при извършена
проверка на разходите по един договор в рамките на тази проверка следва да се
установят допуснатите нарушения и в резултат да се определи една обща корекция
за всички допуснати нарушения, засягащи едни и същи разходи, която се определя
в завършващия производството индивидуален административен акт – в решението за
финансова корекция. Затова съдът счита за недопустимо, когато е било проведено
такова производство, извършена е проверка на разходите по договора и е наложена
финансова корекция за установено нарушение с предходно решение/влязло в сила/
да се инициира ново производство за същия договор и да се приспада стойността
на предходната финансова корекция, както незаконосъобразно е процедирал в
случая УО. Налице е влязло в законна сила на 10.01.2019г. предходно решение на
органа №РД-02-36-630/12.06.2018г., с което е наложена финансова корекция на
Община Враца в размер на 5% по същия договор поради което в случая, с издаване на оспореното решение са нарушени и изискванията
на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, първото от които е да се определя
само една ФК за всички нарушения с един акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и второто – размерът на определената ФК за всички нарушения да
е с размер, равен на най-високия
процент, приложен за всяко от нарушенията.
С
оглед на изложеното съдът приема, че при изпълнението на договора за обществена
поръчка възложителят не е извършил посочените в РФК нарушения на ЗОП. В този
смисъл нито има, нито би могло да бъде нанесена вреда на средствата от ЕСИФ
като последица от твърдяните нарушения на ЗОП, поради което не е налице
соченото основание за налагане на финансовата корекция по отношение и на двете
нарушения визирани в решението.
Оспореното
решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и
следва да се отмени. Жалбата е основателна и следва да се уважи.
При
този изход на делото и своевременно направено искане за разноски от
процесуалния представител на жалбоподателя
на същия следва на основание чл.143, ал.1 АПК да се присъдят
претендираните разноски по делото, включващи заплатена държавна такса по делото в размер на
1 700/хиляда и седемстотин/ лева и юрисконсултско възнаграждение в размер
на 450/четиристотин и петдесет/лева, съгласно представения списък.
Водим
от горното и
на основание чл.172, ал. 2 АПК,
съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ
№РД-02-36-1620/13.11.2020г. на Зам. министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020г., за налагане на финансова корекция на Община Враца в размер на 25% върху
допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.019-0004-С01-S-004
от 11.09.2017г. с изпълнител „И.Т.“ ЕООД.
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройство да заплати на Община Враца разноски по делото в
размер на 1 700/хиляда и седемстотин/ лева внесена
държавна такса и в размер на 450 /четиристотин и петдесет/ лева за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване, чрез
АдмС - Враца пред ВАС-София в
14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл.138 АПК да се изпрати препис от същото.
АДМ.СЪДИЯ: