РЕШЕНИЕ
№586
гр.Бургас, 20.04.2021г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Бургас, двадесет и първи състав, в открито заседание на
22 март през две хиляди и двадесет и първа година в състав:
СЪДИЯ : Веселин Белев
при участието на
секретаря Сийка Хардалова, в присъствието на прокурора …………………, като разгледа
докладваното от съдия Белев а.д. № 104 по описа на съда за 2021г. и за да се
произнесе, взе предвид следното :
Производството по делото е по оспорване на индивидуални административни
актове, по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК),
във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Жалбоподател е община Бургас с ЕИК *********, с адрес: гр. Бургас, ул.
„Александровска“ № 26, представляван от Димитър Николов Николов – кмет на
община Бургас. В производството оспорващата страна участва чрез пълномощник –
юрисконсулт З.Х..
Ответник по жалбата е Директор на Дирекция „Добро управление“ и Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“. Същият участва
в производството чрез упълномощен представител (л.754-755) – И. К., старши
експерт в отдел „Мониторинг и верификация“, дирекция „Добро управление“, в
администрацията на Министерски съвет.
Предмет на
оспорване е решение № ФК-2020-262/30.12.2020г. на ответника, с което на община
Бургас, в качеството на бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ № BG 05SFОР001-4.001-0026-C01/07.03.2016г., по отношение на обществена поръчка с предмет „Доставка на канцеларски
материали, дидактически обучителни материали и оборудване по вид и количества,
определени с предварителни заявки по две обособени позиции“, уникален номер
00797-2016-0056 и сключен договор в обхвата на одита по обособена позиция №1
„Доставка на канцеларски материали и оборудване по вид и количества, определени
с предварителни заявки, за нуждите на община Бургас и второстепенните
разпоредители с бюджети“ – договор № 93-ОП-63/37/22.11.2016г. с изпълнител
Кооперация „Панда“, във връзка с разходване на средства по договор за БФП № BG05SFOP001-4.001-0026-С01/07.03.2016г., е определена финансова корекция в размер 25%
върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договора с изпълнител
Кооперация „Панда“, на основание т.11 б.Б и т.23 от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/28.03.2017г.
В мотивите
на решението органът обосновал изводи за допуснати следните нередности:
1.
Ограничителни изисквания по обособена позиция № 1 и нарушени разпоредби:
1.1. чл.59, ал.2, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП
1.2. чл.2,
ал.2 от ЗОП
2.
Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка и нарушени
разпоредби:
- чл.116,
ал.1, т.5 и ал.5 от ЗОП.
В жалбата се оспорват изводите на ответника, като се излагат подробни
мотиви за липсата на законови основания за констатиране на нередност. Според
жалбоподателя, при възлагане на обществената поръчка са спазени всички законови
изисквания. Мотивите на органа за всяко от установените нарушения са
анализирани поотделно, като срещу всяко едно са изложени възражения. Иска се
съдът да отмени изцяло оспореното решение. Иска се присъждане на разноски.
В съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа
жалбата, като изразява становище за липса на основания за налагане на финансова
корекция. Изтъква, че в процесното решение не е определен конкретен размер на
финансовата корекция, което довело до неяснота относно размера на дължимата
държавна такса за съдебното производство. Твърди още посоченият в решението
размер от 25% финансова корекция, следвало да бъде върху сумите, които били
част от нарушението, а не върху целия размер на договора. Не се сочат нови
доказателства.
Ответникът, редовно уведомен, не се явява и не се представлява. С писмено
становище/писмени бележки (л.749-753) от упълномощен представител (л.754-755)
не възразява да бъде даден ход на делото. Заявява, че оспорва жалбата, като
неоснователна и недоказана, моли да се приеме представената административна
преписка ведно с доказателствата по делото. Излага съображения по съществото на
спора. Не сочи нови доказателства. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Съдът намира подадената жалба за допустима. Оспореното решение е издадено
на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и с него се определя по основание и размер
финансова корекция. По този начин се засягат законни права и задължения на
жалбоподателя – адресат на акта, поради което решението се явява индивидуален
административен акт. Решението е връчено на жалбоподателя на 30.12.2020 г.,
видно от представената извадка от електронна Информационна система за
управление и наблюдение на средствата от ЕС в България – ИСУН2020 (л.36). При
тези данни съдът намира, че жалбата срещу решението е подадена в срока по чл.149 ал.1 от АПК (същата е депозирана на 13.01.2021 г. пред БАС), от
лице, което е адресат на административния акт и има правен интерес от
оспорването по смисъла на чл.147, ал.1 от АПК, респективно се явява допустима.
За да се произнесе по така поставения за решаване спор между страните съдът
се запозна подробно със становищата им, събраните по делото доказателства и
като взе предвид приложимите законови разпоредби, прие за установено следното.
С договор № BG05SFOP001-4.001-0026-С01/07.03.2016г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по оперативна програма „Добро управление“ (л.49), ответникът се задължил
да предостави на община Бургас БФП за изпълнение на проект № BG05SFOP001-4.00I-0026 с наименование „Ефективно функциониране на Областен
информационен център – Бургас“. Общата стойност на проекта, финансиран с
договора, е определена на 499 927,15лв.
На
10.01.2017г. и 31.08.2018г. били сключени допълнителни споразумения (л.60, 62),
с които били нанесени корекции в отделни разпоредби от договора.
На 15 юли 2016г. на интернет страницата на община Бургас
(https://www.burgas.bg/bg/posts/view/27048) била публикувана документацията
за обществена поръчка с предмет „Доставка на канцеларски материали, дидактически обучителни материали и
оборудване по две обособени позиции“, както следва:
Обособена позиция №1 „Доставка на канцеларски
материали и оборудване за нуждите на Община Бургас и второстепенните
разпоредители с бюджети“;
Обособена позиция №2 „Доставка на Канцеларски и
дидактически обучителни материали по проект BG05M9OP001-2.004-0001-С-01
„Общностен център за ранно детско развитие и родителска подкрепа „Надежда“,
гр.Бургас, безвъзмездно финансиран по оперативна програма „Развитие на
човешките ресурси“ 2014-2020г.“.
Според обявлението за поръчка (л.109, стр.2),
документацията за ОП се публикува за неограничен и пълен пряк безплатен достъп
на съответната интернет страница. Видно от публикуваното решение за
откриване (л.114) видът на процедурата е „открита процедура“ по смисъла на
чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП.
Със заповед № 2238/23.08.2016 г. (л.168) на зам.кмет при община Бургас била
назначена комисия за оценка и класиране на офертите. Комисията провела четири
заседания, за които били съставени протоколи № 1, 2, 3 и 4, приложени по делото
и налични на интернет страницата на общината. Видно от протокол №1 (л.175,
стр.2) за участие в обществената поръчка постъпили осем оферти. В същия
протокол е отразено и закрито заседание на комисията, на което били разгледани
приложенията към офертите на участниците и било взето решение да се изискат
допълнителни документи за някои от дружествата, като крайната преценка щяла да
бъде извършена след представянето им. В протокол №2 е отразено второ закрито
заседание на помощния орган, в което, с оглед новопредставените документи била
извършена преценка относно допустимостта до класиране на кандидатите. Според
отразеното в протокол №3 (л.214), комисията е заседавала, за да отвори ценовите
оферти на допуснатите участници. Било установено, че участниците са представили
оферти, които не надвишават финансовия ресурс на възложителя по обособена
позиция №1 (л.219). Било решено от някои от участниците да се изиска
допълнителна писмена обосновка, относно начина на образуване на предложената
стойност. След като изисканите документи били представени, комисията обсъдила
предложенията и взела решение, според което предлага за изпълнител на
обществената поръчка „Доставка на канцеларски материали, дидактически обучителни материали и
оборудване по две обособени позиции“, Обособена позиция №1 „Доставка на
канцеларски материали и оборудване за нуждите на Община Бургас и
второстепенните разпоредители с бюджети“ да бъде избран „Кооперация Панда“.
За работата на комисията бил изготвен доклад
(л.233).
С решение №2867/12.10.2016г. на зам.кмет на
община Бургас (л.240) било обявено класирането по обособена позиция №1 и
оределен изпълнител - „Кооперация Панда“.
Представен е препис от договор №
93-ОП-63/37/22.11.2016г. (л.258), сключен между община Бургас – възложител и Кооперация
„Панда“ ЕИК ********* – изпълнител, с предмет: „Доставка на канцеларски
материали, дидактически обучителни материали и оборудване по Обособена позиция
№1 „Доставка на канцеларски материали и оборудване за нуждите на Община Бургас
и второстепенните разпоредители с бюджети“. Максималната стойност на договора
е определена на 350 000лв. без ДДС или до 420 000 с ДДС.
Представен е препис от Доклад за представяне на
резултатите от проверка на проект (л.84). В раздел III от доклада са посочени
нередностите, установени по отношение на процесната обществена поръчка. На
първо място са описани ограничиетелни изисквания по обособена позиция №1.
Установени са нарушения на: 1. чл.59, ал.2, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП; 2. чл.2,
ал.2 от ЗОП. На следващо място е описано незаконосъобразно изменение на
документацията за поръчката с разяснения по нея, което противоречи на чл.33 и
чл.100 от ЗОП. На трето място е посочено незаконосъобразно изменение на
договора за обществена поръчка, в нарушение на чл.116, ал.1, т.5 и ал.5 от ЗОП.
Община Бургас била уведомена за констатациите в доклада (л.42-46). Подробно
са описани нарушенията, както и мотивите, с които същите се приемат за
нередност. Посочен е и начинът за изчисляване размера на предвидената финансова
корекция. Указан е срок за подаване на възражение срещу констатираните
нарушения. Вместо възражение до административния орган било изпратено Решение № 2984/25.02.2020г. на ВАС (л.39-41).
С процесното решение директорът на Дирекция „Добро управление“ и
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“
определил на Община Бургас финансова корекция в размер на 25% върху
допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор № 93-ОП-63/37 от
22.11.2016г. с изпълнител Кооперация „Панда“, на основание т.11, б.Б и т.23 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС №57/28.03.2017г.
Изложени са
мотиви за установени две нередности – Ограничителни изисквания по обособена
позиция №1 и Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка.
Относно първата нередност „Ограничителни изисквания по
обособена позиция №1“ административният орган е
обосновал изводи за две нарушения:
1.1. Съгласно
раздел III.1.3. от обявлението за обществена поръчка и буква Б, т.2 от
документацията по поръчката участниците следва да имат внедрена система на
управление на качеството ISO 9001:2008 или еквивалентна, от която да е видно, че в
обхвата на сертифициране попада дейността на участника да доставя продукт с
постоянно качество, в съответствие с приложимите нормативни изисквания.
Минималното изискване се доказва с представяне на копие от сертификат за
качество или доказателства за други еквивалентни мерки за осигуряване на качеството или за опазване на околната среда.
Според административния орган предметът на поръчката по обособена позиция №1 е
свързан с доставка на канцеларски материали и оборудване, и не се откроява с
особена сложност или специфика на изпълнение, която да налага стопанските
субекти да прилагат системи за управление на качеството. Доказване на система
за управление на качеството по ISO 9001:2008 щяло да бъде нужно в случай, че предметът
на поръчката е „изработка“ на канцеларските материали. Било установено още, че
в описанието на дейностите и условията на възложителя, освен изискванията за
изпълнение на заявките в срок от 6 до 8 часа не били посочени конкретни
изисквания към участника, свързани с начина на неговата организация или
професионална дейност, които да обосноват необходимостта същият да прилага
определени системи за управление на качеството, за да изпълни поръчката.
Посоченото изискване било преценено като ненужно, за да се
прецени дали участникът е годен да изпълни поръчката и същото не съответствало
с предмета и сложността на поръчката. С въвеждане на изискването били
ограничени икономическите оператори, които имат възможността, опита,
финансовите и технически възможности да изпълнят поръчката, но не разполагат с
изискуемия от възложителя сертификат.
Сочи се
конкретно нарушение на чл.59, ал.2, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП.
1.2. Съгласно обявлението и раздел X
от документацията по поръчката критерият за възлагане е оптимално съотношение
качество/цена с показатели „Срок за доставка след подадена заявка от
възложителя“ с тежест 2 % и „Предлагани ценови параметри“ с тежест 98%.
Възложителят изискал срокът за доставка да се оферира в цели часове и същият
следвало да е в границите от 6 работни часа до 8 работни часа. За работни
часове се приема интервалът между 08,30 ч. и 17,15 ч. в официално обявените
работни дни. При офериране на срок по-кратък от 6 работни часа, за целите на
оценяването същият щял да се приравнява на 6 работни часа. При офериране на
срок по-дълъг от 8 работни часа, възложителят отстранява участника, поради
несъответствие на офертата с изискванията от документацията за участие.
Административният
орган установил, че във формулата за оценка се замества най-малкият предложен
срок за доставка, съпоставен със срока за доставка на съответния участник. В
утвърдения от възложителя образец на техническо предложение е изискано да се
направи следното предложение „Срокът за
изпълнение на доставката при заявка от Възложителя е в границите от … (словом) работни часа до … (словом) работни часа (но не повече от 6
работни часа до 8 работни часа).
Съгласно образеца участниците в процедурата следва да посочат срок за
изпълнение в определените от възложителя граници – диапазон, а
не в конкретен брой часове срок за доставка. В решението са изложени мотиви,
според които това указание противоречи на указанията в
методиката за оценка, т.е. налице е неясно условие за участие в поръчката, тъй
като заинтересованите стопански субекти не разполагат с достатъчна информация
какъв срок следва да посочат в техническото си предложение, за да бъдат
допуснати до участие и класиране. Това противоречие намерило проявление и в
техническите предложения на участниците в процедурата. Избраният изпълнител по обособена
позиция № 1 предложил срок за изпълнение от 6 до 8 часа, поради което не било
ясно какъв е действително предложеният срок за изпълнение, респективно кой от
предложените часове 6, 7 или 8 часа следва да се посочи във формулата за оценка
на предложенията по показателя срок за доставка. По този начин било допуснато
представянето на несравними предложения за изпълнение на поръчката, за които не
е ясно по какъв начин ще бъде приложена предвидената формула.
Противоречивата
информация направило условието от образеца на техническо предложение и от
методиката за оценка неясно. Така била ограничена възможността на
икономическите оператори да участват в поръчката, тъй като липсвали обективни
данни какво ще е очакваното от тях изпълнение на поръчката.
Сочи се конкретно
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Относно втората нередност е посочено, че в
техническите спецификации по обособена позиция №1 е даден списък на канцеларски
материали и консумативи и ориентировъчните количества, които са предмет на
доставка за периода на изпълнение на договора. В обявлението възложителят
посочил, че ще се заявяват и други артикули. Участниците в ценовата оферта
следвало да представят списък на материалите съгласно изискванията на
възложителя и каталог на предлаганите канцеларски материали и цени.
При преглед
на отчетени по договора с изпълнителя Кооперация „Панда“ разходи по фактура № ********* от 07.03.2018
г. на стойност 1 247,52 лв. с приложен протокол от същата, било установено
несъответствие между изпълнената поръчка, техническата спецификация и ценовото
предложение на изпълнителя. Изплатените по фактурата средства били за
закупуване на 4 броя мобилни телефони, след приспадане на съответната отстъпка.
Проверяващият орган посочил, че мобилните телефони не попадат в техническите спецификации
по обособена позиция №1 от одобрената документация за откритата процедура,
както и в списъка на предложените материали и каталога с артикули, част от
ценовата оферта на участника, определен за изпълнител. Обоснован е извод, че
установеното представлява изменение на договора за обществена поръчка, в
нарушение на чл.116, ал.1, т.5 и ал.5 от ЗОП.
При така установените факти съдът прие следните правни изводи:
Съгласно чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Съгласно чл.9, ал.5, изр.
второ от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него
лице.
С §10 от Постановление №125 от 20.05.2015г. на МС
(https://legislation.apis.bg/doc/2570648/0), в сила от 25.05.2015 г. Дирекция „Добро управление“
към Министерския съвет е определена за управляващ
орган на Оперативна програма „Добро управление“. В този случай ръководител на
администрацията, в чиято структура се намира управляващият
орган е министър–председателят на България, който със Заповед №
РД-90/10.05.2017г. (л.47), на основание чл.40, ал.6 от
Закона за администрацията, чл.77а, ал.1, т.1
и т.3 и ал.2 от УП на МС и на неговата администрация е оправомощил Ирена Димова
Първанова, директор на Дирекция „Добро управление“ в администрацията на МС да
изпълнява функциите на ръководител на Управляващия
орган на ОПДУ 2014-2020.
Посоченото мотивира съда да приеме, че оспореният акт е издаден от
компетентен орган, в предвидената от закона форма – писмена, мотивирана
заповед.
Съдът не констатира съществени нарушения на процесуалните правила,
допуснати в хода на административното производство. Спазено е изискването на
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ за уведомяване и осигуряване на възможност бенефициентът
да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства (л.45-46). Уведомителното писмо
съдържа описание на установените факти, посочена е правната квалификация на
нарушенията, изложени са съображения относно приемане на същите за нередност,
както и предвижданият размер на финансовата корекция. Индивидуалният
административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма и съдържа
изискуемите реквизити. Актът е мотивиран. Обсъдени са възраженията подадени от
жалбоподателя, като същите са приети за неоснователни.
По материалния закон:
Административният орган обосновава извод за наличие на нарушения, на
приложимите към извършваната обществена поръчка норми от ЗОП, съставляващи
нередности съответно по т.11, б. „б“ (л.32) и т.23, б. „а“ (л.33, стр.2) от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. С тази
наредба, издадена на основание чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, са определени
нередностите по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, според която разпоредба финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция при установяване на нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В настоящия случай са констатирани три нарушения, квалифицирани като
нередности по:
т.11, б. „б“ на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, според който
видът нередност е: „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“. На следващо място, описанието на нередността е конкретизирано по буква „б“, според която: „случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“. За посоченото нарушение Наредбата
предвижда показател в корекцията от 5 %.
т.23, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, според който
нередност е „Незаконосъобразни
изменения на договора за обществена поръчка“. На следващо място, описанието на нередността е конкретизирано по буква „а“, според която: „има промени в договора (включително намаляване на обхвата
на договора), които не са в съответствие с чл.116, ал.1 от
ЗОП“.
1. Относно нарушението по чл.59, ал.2, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП –
ограничителни изисквания по обособена позиция №1 от обществената поръчка:
Според мотивите на оспореното
решение, в раздел III.1.3. от обявлението за обществената поръчка (л.112) и
буква Б, т.2 (л.124) от документацията по поръчката, възложителят заложил
изискване, според което участниците следва да имат внедрена система на
управление на качеството ISO 9001:2008 или еквивалентна с обхват „доставка на
продукт с постоянно качество, в съответствие с приложимите нормативни
изисквания“, като минималното изискване се доказва с представяне на копие от
сертификат за качество или доказателства за други еквивалентни мерки за
осигуряване на качество или за опазване на околната среда (л.31, стр.2). От
изложението в тази част на решението става ясно, че административният орган
намира изискването за доказване на внедрена система за управление на качеството
за ненужно с оглед предмета и сложността на доставката. След като преценил, че
изискването е ненужно, органът определил същото като ограничително.
На първо място следва да се
посочи, че съгласно чл.63, ал.1, т.10 от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява,
че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически
ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ
стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника
да прилага системи за управление на качеството, включително такива за достъп на
хора с увреждания. Посочената разпоредба предоставя на възложителя оперативна
самостоятелност да постави определени изисквания към кандидатите, тъй като той
е онзи, който най-добре знае публичната потребност, която трябва да задоволи
чрез предмета на поръчката, и именно той е отговорен за нейното постигане по
възможно най-ефективен начин. Тази оперативна самостоятелност обаче, е
ограничена от изискванията на чл.59, ал.1 от ЗОП – относно сферата до която могат да се отнасят
критериите; от изискванията на чл.59, ал.2 от ЗОП – относно целта, за която са допустими и като
обстоятелства, с които трябва да са съобразени; и от изискването на чл.2, ал.2 ЗОП – като забрана, която трябва да бъде спазвана (в
частта за съобразяване с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката
изискването на тази разпоредба е конкретизирано в чл.59, ал.2 от ЗОП).
Видно от доказателствата по
делото, в раздел III.1.3. от обявлението за обществената поръчка (л.112)
изискването за наличието на посочения сертификат е описано, както следва:
Участникът следва да има внедрена система на управление на качеството ISO
9001:2008 или еквивалентна, от който да е видно, че в обхвата на сертифициране
попада дейността на участника да доставя продукт с постоянно качество, в
съответствие с приложимите нормативни изисквания. В случай на обединение
изискването се отнася за участника/участниците, които ще извършват дейностите по
доставката. Изисквания за качество – всички, предлагани от участниците,
канцеларски материали и консумативи следва да бъдат нови, оригинални и
нерециклирани от известен произход; да бъдат произведени от качествени
материали, осигуряващи нормална и безпроблемна експлоатация за периода на
ползването им; да отговарят на Европейските стандарти за съответния вид продукт
(ако има такива приложими за него).
Същото изискване е посочено и в
буква Б, т.2 (л.124) от документацията по поръчката, където е описано, че
участникът следва да има внедрена система на управление на качеството ISO
9001:2008 или еквивалентна, от който да е видно, че в обхвата на сертифициране
попада дейността на участника да доставя продукт с постоянно качество, в
съответствие с приложимите нормативни изисквания. В случай на обединение
изискването се отнася за участника/участниците, които ще извършват дейностите
по доставката.
Разпоредбата на чл.64, ал.3 от ЗОП указва, че, когато възложителят изисква
представяне на сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата или
участника със стандарти за управление на качеството, той посочва системите за
управление на качеството чрез съответната серия европейски стандарти. Съгласно
ал.7 и 8 от същата разпоредба възложителят приема и други доказателства за
еквивалентни мерки за осигуряване на качеството или за опазване на околната
среда, когато кандидат или участник не е имал достъп до такива сертификати или
е нямал възможност да ги получи в съответните срокове по независещи от него
причини. В случаите по ал.7 кандидатът или участникът трябва да е в състояние
да докаже, че предлаганите мерки са еквивалентни на изискваните.
Анализът на посочените разпоредби налага извод, че законодателят не само,
че не е ограничил доказването на възможността на кандидата да осигури търсеното
качеството единствено с представяне на сертификат за стандарт, напротив,
императивно е указал, че за онези кандидати, които не са имали достъп до такива
сертификати или не са ги получили в съответните срокове по независещи от тях
причини, възложителят приема и други доказателства за еквивалентни мерки за
осигуряване на качеството. Правната норма не съдържа изчерпателно изброяване на
възможните други доказателства, а единствено сочи, че същите следва да
установяват еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. Следователно
възложителят не може да ограничи кандидатите само до представяне на
сертификати, а е задължен да предостави възможност за представяне и на други
относими доказателства, които пък е задължен да приеме и цени при избора на
изпълнител на поръчката. В конкретния случай общината, в качеството на
възложител, не е предоставила възможност за представяне на допустимите от
закона други доказателства, като така едностранно е въвела незаконосъобразно
ограничение за участие в процедурата, което води до ограничаване на
конкуренцията.
Съдът намира за необходимо да посочи още, че в буква Б, т.2 (л.124) от
документацията по поръчката възложителят е указал какви доказателства за
еквивалентни мерки на качеството ще приема от участника, определен за
изпълнител, като само в тази част е възпроизвел разпоредбата на чл.64, ал.7 от ЗОП и допуснал, освен съответен
сертификат, представяне и на други доказателства. Тази възможност не променя
извода за въвеждане на незаконосъобразно ограничително изискване, тъй като е
адресирана единствено до участника, вече определен за изпълнител, след
проведена процедура, а не до всички евентуални кандидати при подаване на
оферти.
По изложените съображения, съдът
намира за правилен извода на ответника, че посоченото изискване е ограничаващо
и представлява нарушение по чл.59, ал.2, вр.
чл.2, ал.2 от ЗОП.
2. Относно поставянето
на неясни и противоречиви изисквания за съществен елемент от условията по
пръчката „срок за доставка“ – нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП:
Съгласно
обявлението и раздел X от документацията по поръчката критерият за възлагане е
оптимално съотношение качество/цена с показатели „Срок за доставка след
подадена заявка от възложителя“ с тежест 2 % и „Предлагани ценови параметри“ с
тежест 98%. Възложителят изискал срокът за доставка да се оферира в цели часове
и същият следвало да е в границите от 6 работни часа до 8 работни часа. За
работни часове се приема интервалът между 08,30ч. и 17,15ч. в официално
обявените работни дни. При офериране на срок по-кратък от 6 работни часа, за
целите на оценяването същият щял да се приравнява на 6 работни часа. При
офериране на срок по-дълъг от 8 работни часа, възложителят отстранява
участника, поради несъответствие на офертата с изискванията от документацията за
участие.
Административният
орган установил, че във формулата за оценка се замества най-малкият предложен
срок за доставка, съпоставен със срока за доставка на съответния участник.
Обратно, в утвърдения от възложителя образец на техническо предложение (л.146,
стр.2) е изискано да се направи следното предложение „Срокът за изпълнение на доставката при заявка от възложителя е в границите от … (словом) работни часа до … (словом) работни часа (но не повече от 6 работни часа до 8 работни часа)“. Съгласно образеца участниците в процедурата следва да посочат срок
за изпълнение в определените от възложителя граници – диапазон, а
не в конкретен брой часове срок за доставка. В решението са изложени мотиви,
според които това изискване противоречи на указанията в методиката
за оценка, т.е. налице е неясно условие за участие в поръчката, тъй като
заинтересованите стопански субекти не разполагат с достатъчна информация какъв
срок следва да посочат в техническото си предложение, за да бъдат допуснати до
участие и класиране. Това противоречие намерило проявление и в техническите
предложения на участниците в процедурата. Избраният изпълнител по обособена
позиция № 1 предложил срок за изпълнение от 6 до 8 часа, поради което не било
ясно какъв е действително предложеният срок за изпълнение, респективно кой от
предложените часове 6, 7 или 8 часа следва да се посочи във формулата за оценка
на предложенията по показателя срок за доставка. По този начин било допуснато
представянето на несравними предложения за изпълнение на поръчката, за които не
е ясно по какъв начин ще бъде приложена предвидената формула.
Противоречивата
информация направило условието от образеца на техническо предложение и от
методиката за оценка неясно. Така била ограничена възможността на
икономическите оператори да участват в поръчката, тъй като липсвали обективни
данни какво ще е очакваното от тях изпълнение на поръчката.
Оценката на
кандидатите в конкретната обществена поръчка е разпределена по два показателя
„Срок за доставка след подадена заявка от възложителя“ с тежест 2 % и
„Предлагани ценови параметри“ с тежест 98% или общо = 100% (л.100). Предвидено
е срокът за доставка да бъде оценяван по формулата Кт=(Смин./Суч.)х2,
където: Кт е оценка по формулата на техническата част на офертата; Смин,
е най-ниското предложение по критерия „срок на доставка, след подадена заявка
от възложителя, в работни часове; Суч. е предложеният срок на
доставка от оценявания участник по същия показател в работни часове.
На
кандидатите е указано да оферират срока на доставка в цели работни часове
(л.134, стр.2), като следва да е в границите от 6 до 8 работни часа. Уточнено
е, че за работни часове се приема интервалът между 08,30ч. и 17,15ч. в
официално обявените работни дни. При офериране на срок по-кратък от 6 работни
часа, за целите на оценяването същият щял да се приравнява на 6 работни часа.
При офериране на срок по-дълъг от 8 работни часа, възложителят отстранява
участника, поради несъответствие на офертата с изискванията от документацията
за участие.
Анализът на
посочените указания води до извод, че съгласно раздел X от документацията на
поръчката, при подаване на офертата, кандидатът следва да посочи число, което
предлага точен брой работни часове за доставка на канцеларските материали.
Например: 6 часа след заявката. Именно предложеното число 6 следва да бъде
въведено във формулата, чрез която да бъде съпоставяно и оценявано спрямо
останалите предложения.
Обратно е
изискването в одобрения образец №2 (л.146, стр.2) от документацията. Съгласно
раздел I. „Срокът за изпълнение на доставката при заявка от възложителя е в
границите от … (словом) работни часа до … (словом) работни часа (но не повече
от 6 работни часа до 8 работни часа)“. Т.е. тук възложителят изисква да бъде
предложен часови/времеви диапазон за извършване на доставката, а не точен брой
работни часове за изпълнение. Така, поради въведените две различни изисквания с
документацията по една и съща поръчка, не става ясно какво се изисква от
кандидатите да посочат като срок на доставка – точен брой часове (конкретно
число) или времеви диапазон (от/до). От една страна, при изпълнение указанията
за посочване на точно число, този брой работни часове за изпълнение ще бъде
изчисляван и съпоставян спрямо съответното точно предложение на останалите
кандидати чрез посочената формула. От друга страна, ако изпълнят изискването на
одобрения образец и посочат времеви диапазон за изпълнение, то остава неясно
какво число АО ще въведе във формулата за изчисление, дали най-ниската или
най-високата стойност от диапазона, и как ще извърши преценката, какво число да
въведе за всеки отделен кандидат. Това на практика предоставя на АО възможност
за субективна преценка при въвеждане на данните, при неясни и противоречащи си
критерии относно този съществен елемент от условията на поръчката. Съдът намира,
че от своя страна, така поставените противоречиви и неясни условия относно
въвеждането на срока за изпълнение на доставката необосновано ограничават
евентуални кандидати, поради липсата на обективни критерии за преценка на срока
на изпълнение на поръчката.
Изложеното
мотивира съда да приеме, че е налице нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, съответно
налице е нередност по т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
и в тази част решението се явява законосъобразно.
3. Относно
изменението на договора за обществена поръчка в нарушение на чл.116, ал.1, т.5
и ал.5 от ЗОП:
В тази част от процесното решение е посочено, че обществената поръчка по обособена позиция №1 е за доставка, по списък, на канцеларски материали
и консумативи. В обявлението възложителят посочил, че ще се заявяват и други
артикули. Участниците в ценовата оферта следвало да представят списък на
материалите съгласно изискванията на възложителя и каталог на предлаганите
канцеларски материали и цени. При преглед на отчетени по договора с изпълнителя
Кооперация „Панда“ разходи по фактура №
********* от 07.03.2018 г. на стойност 1 247,52 лв. (л.264) с приложен протокол
от същата, било установено, че изплатените по фактурата средства били за
закупуване на 4 броя мобилни телефони. Проверяващият орган посочил, че
мобилните телефони не попадат в техническите спецификации по обособена позиция
№1 от одобрената документация за откритата процедура, както и в списъка на
предложените материали и каталога с артикули, част от ценовата оферта на
участника, определен за изпълнител. Обоснован е извод, че установеното
представлява изменение на договора за обществена поръчка, което АО квалифицирал
като нарушение на чл.116, ал.1, т.5 и ал.5 от ЗОП.
Изменението на договор за
обществена поръчка е уредено в чл.116 от ЗОП и се допуска в определените от
разпоредбата хипотези. В случая АО е посочил чл.116, ал.1, т.5, предвиждащ изменение на договора, когато се налага замяна на изпълнителя с нов изпълнител и ал.5 (в редакцията ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 1.01.2020г.),
която определя, че изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла
на ал.1, т.7, при изпълнение на конкретно посочени условия.
На първо място, не е налице изменение на договора поради замяна на изпълнителя с нов изпълнител, по смисъла на чл.116, ал.1, т.5 от
ЗОП. Доказателства в тази насока не са налични по делото и
не се твърдят от ответника, поради което не е налице извършено нарушение на
посочената от АО правна норма.
На следващо място АО е приел, че закупуването на мобилните телефони е в
нарушение на чл.116, ал.5 от ЗОП
(в редакцията ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от
1.01.2020г.). Тази разпоредба обаче, не въвежда хипотези, при които договорите
могат да бъдат изменяни, а сочи случаите, при които (вече извършено) изменение
на договора за обществена поръчка е съществено, а именно:
- Въвежда условия, които, ако са
били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата;
- Изменението води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата;
- Изменението засяга предмета или
обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение;
- Изпълнителят е заменен с нов
извън случаите на ал.1, т.4, 5 или 6.
Правната квалификация, която АО е
посочил не съдържа позоваване на конкретна хипотеза от изброените в чл.116,
ал.5 от ЗОП (в редакцията ДВ, бр.
102 от 2019 г., в сила от 1.01.2020г.). Извод в тази насока би могъл да бъде
направен с оглед мотивите на процесното решение в тази част. Доколкото органът
е установил, че мобилните телефони не попадат в техническите спецификации по обособена
позиция №1 от одобрената документация за откритата процедура, както и в списъка
на предложените материали и каталога с артикули, част от ценовата оферта на
участника, определен за изпълнител, то може да се приеме, че твърдяното
изменение засяга предмета на договора, респективно ако закупуването на мобилни
телефони е било част от условията по процедурата за възлагане на обществена
поръчка, то биха били привлечени към участие допълнителни участници или
кандидати, би позволило допускането на други участници или кандидати, различни
от първоначално избраните, или би довело до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата.
Предвид изложеното съдът намира,
че с оглед преценката на законосъобразността на оспорения акт по посоченото
основание за издаването му (изменение на договора за
обществена поръчка в нарушение на чл.116, ал.1, т.5 и ал.5 от ЗОП) следва да се
формират следните изводи:
дали, в конкретния случай,
закупуването на мобилните телефони засяга предмета на договора;
дали това засягане съставлява
изменение на договора за обществена поръчка;
дали изменението е съществено.
Предметът е договора е съществен
негов елемент. Видно от чл.1 от договора за възлагане на процесната обществена
поръчка (л.258), същият е с предмет „Доставка на канцеларски материали и
оборудване за нуждите на Община Бургас и второстепенните разпоредители с
бюджети“. Подробно описание на канцеларските материали и оборудване по вид и
технически параметри е налице в приложение №1 (л.103) от Техническо задание от
документацията по процедурата. Сред изрично и изчерпателно описаните материали
и оборудване не са посочени мобилни телефони или друга подобна техника. Освен
фактура № **********/07.03.2018г. (л.264), по делото не са представени и не се
твърдят доказателства за доставки на още мобилни устройства, въз основа на
които да бъде формиран извод за устойчивост в доставките на такива устройства,
за сметка на заложените в предмета канцеларски материали. Съдът намира обаче,
че дори еднократната заявка и доставка на 4бр. мобилни телефони, в рамките на
24 месечния период на договора е извън неговия предмет, като това отклонение
може да бъде тълкувано като изменение, доколкото такива или подобни устройства
и техника не фигурират в нито една част от документацията по обществената
поръчка. Възможност за поръчка на други артикули, извън списъка на
канцеларските материали и оборудване е изрично указана в обявлението за поръчка
(л.110). Тълкуването на тази възможност не може да бъде разширително и въз
основа на нея да бъдат заявявани и доставяни всякакъв вид стоки, различни от
изчерпателно изброените в техническото задание. Дори да се наложи заявяването
на други артикули, то същите следва да бъдат идентични или функционално сходни
канцеларски материали. Не може да се приеме още, че мобилните телефони са
оборудване по смисъла на предмета на обществената поръчка, тъй като стоките,
които представляват оборудване също са изчерпателно изброени в приложение №1
(л.103) към Техническо задание от документацията по процедурата и по същността
си представляват обзавеждане не канцеларски помещения (столове, метален шкаф и
др.), а не техника.
Основното възражение на
жалбоподателя по това нарушение е, че мобилните телефони не са закупени по процесния
договор № 93-ОП-63/37 от 22.11.2016г., а са придобити в условията на пряко
договаряне на основание чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП. Това възражение е
неоснователно по следните съображения:
Фактура № ********* от 07.03.2018 г.
на стойност 1 247,52 лв. (л.264) съдържа вписване, според което разходът е по
проект № BG05SFOP001-4.001-0026-C01 „Ефективно функциониране на Областен
информационен център – Бургас“, финансиран по ОП „Добро управление“.
Изпълнението на този проект се финансира по договор № BG05SFOP001-4.001-0026-С01/07.03.2016г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Добро
управление“ (л.49), сключен между Община Бургас и ответника. Във връзка с
разходването на средствата по посочения договор Общината е провела процесната
обществена поръчка и по обособена позиция №1 сключила именно договор № 93-ОП-63/37 от 22.11.2016г. с Кооперация Панда. Според
отразяване в Доклад за представяне на резултатите от проверка на проект,
разходът по фактурата с приложен протокол е бил отчетен именно по договора
сключен с изпълнителя по обществената поръчка по обособена позиция №1 (л.87). По тези съображения съдът приема, че разходът за закупуване на
мобилните телефони е извършен от средствата, отпуснати по договор № 93-ОП-63/37 от
22.11.2016г., сключен между възложителя Община Бургас и изпълнителя на
поръчката Кооперация Панда.
За пълнота на мотивите в тази част следва да се допълни, че установените от
АО факти, във връзка с покупката на мобилните телефони, са квалифицирани като
нарушение на чл.116, ал.1,
т.5 и ал.5 от ЗОП. Доколкото чл.116, ал.1,
т.5 от ЗОП касае хипотеза, в която
договорите за обществени поръчки могат да се изменят, когато се налага замяна
на изпълнителя с нов изпълнител, а факти в тази насока не са установявани и не
се твърдят от АО, то съдът намира тази правна квалификация за неправилна. Това
обаче не е ограничило възможността на жалбоподателя да възприеме установените и
описани в решението факти относно покупката на мобилните телефони и в пълен
обем да се защити срещу тях. По тези съображения допуснатото нарушение не е съществено.
Изложеното мотивира съда да приеме, че е налице изменение на договора за
обществена поръчка в нарушение на чл.116, ал.1,
вр. с чл.116, ал.5, т.3 от ЗОП (в
редакцията ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 1.01.2020г.), съответно налице е
нередност по т.23, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и в тази
част решението се явява законосъобразно.
Относно финансовата корекция:
Законосъобразното налагане на финансова корекция, изисква същата да бъде
правилно определена както по основание, така и по размер. В конкретния случай
органът е уточнил, че финансовият ефект от разглежданите нарушения се
изразява в това, че са създадени предпоставки за препятстване възможността за
участие на повече кандидати в поръчката. Така се стеснява кръгът от участници в
обществената поръчка и се разходват неефикасно европейски средства, създаващо
негативно финансовото отражение, което е задължително при налагането на
финансови корекции съгласно Наредбата за посочване на нередности. По тази
причина, поради разубеждаващия за потенциалните участници ефект, било необходимо да се докаже само възможността за настъпване
на вреда в общия бюджет на ЕС.
Съдът намира, че предвид
спецификата на установените нарушения и техния разубеждаващ ефект правилно е
прието, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични
средства, тъй като не е възможно да се прогнозира каква би била най-добрата
предложена оферта от потенциален кандидат, който би участвал, ако изискванията
бяха законосъобразни. В този случай, за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, съгласно
чл.5, ал.1 от Наредбата за нередностите.
Разпоредбата на чл.7, ал.1 от Наредбата за
нередностите указва, че при констатирани два или повече случаи на
нередност, посочени в приложение №1, съответно приложение №1а, се определя една
корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто
размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Разпоредбата е императивна и административният орган, при наличие на
съответните предпоставки, следва да я приложи. В конкретния случай, от всички
установени нередности, за тази по т.23, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за нередностите е предвиден най-високият процент корекция – 25%,
какъвто именно е определен.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя за
липса на определен конкретен размер на задължението, както и, че корекцията
следва да се наложи само върху размера на сумата по фактура №
********* от 07.03.2018 г. на стойност 1 247,52 лв. (л.264). Размерът на корекцията е
определеният процентен показател върху основа, която представлява допустимите
разходи по договора за обществената поръчка, засегнат от нарушението, които
разходи са средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Размерът на допустимите разходи по договора е посочен в чл.3 от същия
(л.258), т.е. ясна е основата, върху която се определя корекцията в размер на
25% от същата.
По изложените съображения жалбата
се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
При този изход от спора в полза
на ответната страна следва да бъде присъдено исканото юрисконсултско
възнаграждение (л.753, стр.2) в размер на 100 лв.,
съобразно чл.25
от НЗПП, във вр. чл.78,
ал.8 от ГПК и чл.37
от ЗПП, в минималния размер, тъй като процесуалният представител на
ответника не е участвал в единственото съдебно заседание по делото.
Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община
Бургас с ЕИК *********, с адрес: гр. Бургас, ул. „Александровска“ № 26,
представлявана от Димитър Николов Николов – кмет против Решение №
ФК-2020-262/30.12.2020г. на Директор на Дирекция „Добро управление“ и
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“.
ОСЪЖДА община Бургас с ЕИК *********, с адрес: гр. Бургас, ул.
„Александровска“ № 26, представлявана от Димитър Николов Николов – кмет да
заплати на Министерски съвет на Република България – юридическото лице, в чиято
структура се намира ответния орган, разноски по делото в размер на 100лв.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен
Административен съд, чрез Административен съд Бургас, в 14-дневен срок
от връчване на преписа.
СЪДИЯ :