Решение по дело №329/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.459 Изборния кодекс ИК) вр. чл.42, ал.5 от Закона за за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) вр. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Производството е образувано по жалба на Н. Т. Ж. срещу решение № 296/11.02.2024г. на ОИК – Варна.

Жалбоподателят в жалбата сочи, че оспореният от него административен акт е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби, при неспазване на установената форма и в несъответствие с целта на закона, съответно чл.146, т.4, 2 и 5 АПК.

Сочи, че от м. юли 2002г. до 13.11.2023г. е бил вписан като адвокат в Варненска адвокатска колегия и упражнявал адвокатска професия. На 10.08.2021г., сключил безсрочен договор за правна помощ и съдействие с Н. В. В. – наследник на Р. Е. Б.. Предмета на договора е оказване на правна помощ и съдействие в процедурата по ликвидация на притежаваното от наследодателя й дружество „Контекст Плюс“ ЕООД. На втория тур на изборите за кметове, произведен на 05.11.2023г. бил избран за кмет на район „Приморски“, Община Варна и веднага предприел действия за уведомяване на наследниците на починалия едноличен собственик на капитала на „Контекст Плюс“ ЕООД, за прекратяване на договора за правна помощ за осъществяване на дейност на ликвидатор и за заличаването му като адвокат във ВАК. На 11.11.2023г. осъществил среща с адв. Н. С. – Й , ВАК и с Н. В. В., наследник на починалия собственик на дяловете на дружеството и възложител по договора за правно съдействие като ликвидатор, на която връчил приложената към жалбата молба за освобождаването му като ликвидатор на дружеството, поради несъвместимост. Молбата му била приета от г-жа В , за което поставила дата и подпис на 11.11.2023г. Предложил на г-жа В , адв. Н. С. – Й , ВАК да продължи дейността по ликвидацията на „Контекст Плюс“ ЕООД, като посочил, че адв. Н. С. – Й , ВАК и адв. А. В. А. ще продължат адвокатските му дела и производства. Между г-жа В  и адв. Н. С. – Й , ВАК било постигнато съгласие и бил сключен договор за правна защита и съдействие от 11.11.2023г., също приложен към жалбата. Счита, че предприетите действия за освобождаването му като ликвидатор се установявали и от представените към жалбата нотариално заверени декларации от 08.02.2024г. от г-жа В  и адв. Н. С. – Й , ВАК. На 13.11.2023г. на учредително заседание на Общински съвет – Варна положил клетва като кмет на район „Приморски“. С решение от 28.11.2023г. на наследниците на починалия собственик, обективирано в протокол от същата дата, приложен към жалбата, бил освободен като ликвидатор на дружеството и за такъв била избрана адв. Н. С. – Й . Сочи, че съгласно справка в ТРРЮЛНЦ към Агенцията по вписванията е заличен като ликвидатор на дружеството на 06.02.2024г. Сочи, че на 12.12.2023г. е депозирал заявление за прекратяване на адвокатската му дейност и отписване от регистъра на адвокатите. По заявлението е взето решение, с което е заличен като адвокат, считано от 13.11.2023г. Сочи, че с уведомления от 13.12.2023г. е уведомил председателя на ОС – Варна и ОИК, че към момента на избирането му е извършвал дейност като адвокат, вписан във ВАК, към момента на избирането му, която е прекратил, както и че следвало да се считат за изпълнени критериите за липса на несъвместимост с дейността на кмет на район, както и, че е подал заявление за отписване от колегията на 12.12.2023г. Във връзка с въведените твърдения релевира доводи, че при издаването на оспорения административен акт ОИК е допуснала следните нарушения: 1)на материалния закон, състоящо се в неправилната преценка на органа, че жалбоподателят не е изпълнил задължението си по чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Цитира разпоредбите на чл.41, ал.3 вр. ал.1 от ЗМСМА и сочи, че „Посочените в чл.41, ал.3 ЗМСМА три действия, по повод длъжността на ликвидатор, представляваща част от адвокатската му дейност към същия момент е извършил в следната последователност: на 11.11.2023г. е депозирал молба до наследниците на едноличния собственик на капитала на „Контекст плюс“ ЕООД за освобождаване от длъжност като ликвидатор на дружеството, получена от г-жа В  с посочен конкретен мотив в молбата „несъвместимост“; с уведомления от 13.12.2023г. е уведомил председателя на ОС – Варна и ОИК, че към момента на избирането му е извършвал дейност като адвокат, вписан във ВАК, към момента на избирането му, която е прекратил, както и че следвало да се считат за изпълнени критериите за липса на несъвместимост с дейността на кмет на район, както и, че е подал заявление за отписване от колегията на 12.12.2023г.; трите действия били извършени в законния месечен срок, който е започнал да тече от 13.11.2023г. и изтичал на 13.12.2023г. Счита, че законът изисква задълженото лице, в едномесечен срок от датата на встъпване в длъжност, да извърши само зависимите от него действия за отстраняване на началната несъвместимост и, че се изисква в краткия едномесечен срок да е осъществен целият състав по прекратяването на несъвместимостта, тъй като това често било извън волята на задълженото лице, като в този аспект цитира решение № 3686/22.03.2021г. по ахд№ 11968/2020г. на състав на Трето отделение на ВАС и решение № 13/24.09.2020г. по к.д. № 5/2020г. на КС на Р България. Счита, че с депозирането на оставката като ликвидатор пред наследниците на едноличния собственик на капитала на „Контекст плюс“ ЕООД е сторил по надлежния ред единствено зависимите от него действия, т.к не можел да контролира процес на внасяне на документи пред Агенцията по вписванията. Намира, че след като е предприел действия за прекратяване на дейността адвокат, това включва и прекратяването на дейността ликвидатор, т.к. последното е било неразделна част от задълженията му поети с договора за правна защита и съдействие, т.е. част от задълженията му като адвокат. Релевира довод, че началната несъвместимост, съгласно чл. 41, ал.1 ЗМСМА е свързана единствено с упражняване на търговска дейност и заемане на длъжност в органи на управление на търговски дружества, включително като ликвидатор. Счита, че адвокатската дейност не е търговска и не е сред изброените в чл.41, ал.1 от ЗМСМА, като за предприетите действия за прекратяването й не се дължало уведомяване по чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Намира, че отправянето на уведомления по чл.41, ал.3 от ЗМСМА има незадължителен характер и, че извършените от него действия на уведомяване на двата органа били в повече от изискуемото от закона. Счита, че не е спазена предвидената форма на оспорения акт. Правните му изводи били непълни и взаимноизключащи се. Не били дадени доводи на изложеното във възражението. Административният орган не бил изложил доводи защо не приема уведомленията до председателя на ОС и ОИК, като доказващи изпълнението на задължението по чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Намира необоснованост на решението, тъй като било прието, че негативните последици настъпват само при неосъществяване от задълженото лице на факти, които са под негов контрол и същевременно е прието, че не е заличен от търговския регистър в едномесечния срок до 13.12.2023г. Счита, че решението е издадено в несъответствие с целта на закона. Сочи, че целта на механизма на чл.41, ал.3 вр. чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА е създаване на условия за обективност и безпристрастност на упражняване на правомощията и на гаранции за това чрез установяването на ред за отстраняване на първоначална несъвместимост и налагане на санкции за това. Намира, че „тази цел е приложена превратно към казуса“, като административния орган не е съобразил фактите, че несъвместимостта е прекратена своевременно, по надлежния ред и е „приложил една несъразмерна санкция за нарушение, което не съществува“ (стр.12 от жалбата до съда). Сочи, че „няма доказателства и факти“ да е упражнил дейност на ликвидатор в периода от датата на избора му (05.11.2023г.) до дата на оставката като ликвидатор (11.11.2023г.) или да е упражнявал каквито и да било правомощия като кмет в интерес на дружеството в периода след 13.11.2023г. Иска произнасяне на решение, с което да бъде отменен оспореният административен акт.

 

Ответникът, ОИК-Варна в открито съдебно заседание, чрез неговият председател и представляващ и чрез процесуалният му представител, както и в подробни писмени бележки, изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли, Съдът да я отхвърли.

 

Съдът като съобрази съдържанието на жалбата, становищата на страните, относимата нормативна уредба и събраните доказателства намира от фактическа и правна страна следното:

Предмет на проверка в настоящото производство е решение № 296/11.02.2024г. на ОИК – Варна.

С оспореното решение на ОИК-Варна са прекратени правомощията на Н. Т. Ж., като кмет на район „Приморски“, Община Варна и е анулирано издаденото му удостоверение за избран за районен кмет на район „Приморски“, в изборите за общински съветници и кметове, проведени на 29.10.2023г. в община Варна.

За да издаде оспорения административен акт, ОИК-Варна е констатирала следното: в ОИК Варна на 29.01.2024г. е постъпил сигнал относно несъвместимост на Н. Т. Ж., като районен кмет на район Приморски, Община Варна. Към сигнала е приложена разпечатка от Търговския регистър за вписването му като ликвидатор на „Контекст плюс“ ЕООД. Направено е искане ОИК Варна да извърши проверка и да упражни правомощията си по чл.42 от ЗМСМА.

Направен е извод, че посочените в сигнала обстоятелства налагат извършването на проверка от ОИК-Варна за нарушение на законовата забрана по чл.41, ал.1 и задължението на избрано за кмет лице по чл.41, ал.3 от ЗМСМА.

С решение № 293/29.01.2024г. ОИК-Варна е уведомила Н. Т. Ж. за постъпилите в комисията документи, даващи основание за предсрочното прекратяване на правомощията му като районен кмет на район Приморски и му е предоставила възможност да направи писмено възражение в тридневен срок.

При извършената проверка за наличието на сочените обстоятелства ОИК-Варна е събрала относимите доказателства относно изложените в сигнала твърдения.

От Удостоверение за актуално състояние, издадено от ТРРЮЛНЦ от 29.01.2024г. относно вписаните обстоятелства по партидата на „Контекст плюс“ ЕООД е констатирано, че и към 29.01.2024г. ликвидатор на „Контекст плюс“ ЕООД е Н. Т. Ж..

От писмо с рег.№ 24000070ВН_001ВН/29.01.2024г. на Председателя на ОС Варна е констатирано, че в канцеларията на Председателя на ОС Варна е постъпило уведомление от Н. Т. Ж. с вх.№61/13.12.2023г. само във връзка с чл.49, ал.1, т.1 ЗПК за подаване на „заявление за отписване от адвокатска колегия“. Уведомлението е идентично със съдържанието на изпратеното до ОИК-Варна, чрез председателя на ОС.

Констатирано е, че към Председателя на ОС Варна и ОИК-Варна не са постъпили уведомления във връзка с чл.41, ал.3 от ЗМСМА относно обстоятелства, свързани със заличаването на Н. Т. Ж. като ликвидатор на „Контекст плюс“ ЕООД.

Посочено е, че правната уредба относно дейността на ликвидатора се съдържа в чл.266 от ТЗ, а действието на вписването на обстоятелствата, подлежащи на вписване е уредено в чл.7 и сл. ЗТРРЮЛНЦ. Посочените разпоредби са възпроизведени в решението и въз основа на тях и на констатираните факти ОИК-Варна е приел за установено, че Н. Т. Ж. е обявен за избран за районен кмет на район „Приморски“ с влязло в сила решение на ОИК-Варна № 281/06.11.2023г. и е положил клетва като районен кмет на 13.11.2023г.. Към момента на постановяването на оспореното решение на ОИК-Варна Н. Т. Ж. е действащ районен кмет на район „Приморски“.

Констатирано е, че „Контекст плюс“ ЕООД е дружество в ликвидация съгласно ТЗ, както и, че от 24.10.2022г. Н. Т. Ж. е вписан като ликвидатор на дружеството. Установено е, че същото качество той е имал и към момента на обявяването му за избран за районен кмет на 06.11.2023г., както и към момента на полагането на клетва на 13.11.2023г. Предвид тези констатации е установено нарушение на изискването на чл.41, ал.1 предл.девето от ЗМСМА.

Посочено е, че в установения от закона месечен срок, считано от деня на полагане на клетва, който е изтекъл на 13.12.2023г., г-н Ж  не е заличен като ликвидатор в Търговския регистър. Констатирано е, че в установения от закона срок от един месец, считано от деня на полагане на клетва Н. Т. Ж. не е уведомил писмено нито председателя на ОС Варна, нито ОИК Варна за наличието на несъвместимост, нито за предприетите от негова страна действия за отстраняването й – т.е. за заличаването му като ликвидатор в търговския регистър. Направен е извод, че Н. Т. Ж. е нарушил изискването на чл.41, ал.3 от ЗМСМА.

Констатирано е, че едва след приемането на решение № 293/29.01.2024г. от ОИК-Варна, публично обявено на интернет страницата на ОИК-Варна на същата дата, с което е започнала процедурата по предсрочно прекратяване на пълномощията му като районен кмет на район „Приморски“, Н. Т. Ж. е заличен в Търговския регистър като ликвидатор на „Контекст плюс“ ЕООД, като заличаването е извършено на 06.02.2024г.

За да се произнесе по искането в сигнал вх.№ 469/29.01.2024г. ОИК- Варна е съобразил, че: вписването като ликвидатор в Търговския регистър е нарушение на забраната по чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Тази норма изключва съвместяване на функциите на кмет на район и извършването на дейност или заемането на длъжност измежду посочените в чл.41, ал.1 от ЗМСМА. Посочено е, че изискването е императивно и следва да се спазва за целия период на мандата, като е продиктувано от волята на законодателя да изключи дори потенциални възможности за конфликт на интереси и злоупотреба със служебно положение и/или права.

Прието е, че правоприлагащият орган трябва да направи преценка за наличието или липсата на несъвместимост, съответно на основанието за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета на район и, че ОИК- Варна като административен орган следва да събере и разгледа всички относими факти, като ги съотнесе с хипотезите на приложимите законови разпоредби.

Посочено е, че ЗМСМА е предвидил негативните последици за лицето да не настъпват автоматично, а само при неспазването на определената процедура и срок (съгласно решение № 13/24.09.2020г. по к.д. № 5/2020г. Конституционния съд на Република България). Евентуалните негативни последици от неизпълнението на задължението би следвало да настъпят само при неосъществяването на факти, които са под контрола и във властта на задължения субект, а не да са в зависимост от други външни фактори. Такава възможност е предвидена в чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Посочено е, че текстът на чл.41, ал.3 от ЗМСМА задължава лицето, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал.1 на същия член, да изпълни три кумулативно предвидени изисквания: да предприеме необходимите действия за прекратяването на дейността/освобождаване от заеманата длъжност, да уведоми писмено за това председателя на общинския съвет и да уведоми писмено за това общинската избирателна комисия. Констатирано е, че в конкретния случай и в указания от закона срок не са предприети никакви действия за изпълнение на нито едно от предвидените изисквания.

Посочено е, че в производството ОИК е дала възможност на Н. Т. Ж. да се защити, като в тридневен срок възрази срещу изложението в разглеждания сигнал и, че такова възражение е депозирано в ОИК-Варна на 09.02.2024г., но при разглеждането му не са установени нови правнообвъзващи факти или обстоятелства, даващи основание да се приеме за изпълнено което и да е от посочените изисквания на ЗМСМА.

Констатирано е, че като приложение към възражението Н. Т. Ж. е представил справка за актуално състояние на „Контекст плюс“ ЕООД от 07.02.2024г., от която е установено, че ликвидатор на дружеството е друго лице, а Н. Т. Ж. е заличен като такъв на 06.02.2024г.; нотариално заверена декларация от 08.02.2024г., изхождаща от една от наследниците на починалия едноличен собственик на „Контекст плюс“ ЕООД – Н. В., в която е декларирано, че към 11.11.2023г. в частен разговор с нея Н. Т. Ж. е поискал да бъде заличен като ликвидатор; нотариално заверена декларация от 08.02.2024г., изхождаща от адвокат Н. С. - Й , в която последната декларира, че към 11.11.2023г. в частен разговор с нея Н. Т. Ж. я е информирал, че ще поиска да бъде заличен като ликвидатор на „Контекст плюс“ ЕООД; споразумение с Н. В. с отбелязване на дата 11.11.2023г. за прекратяване на договор за правна защита с адвокат Н. Желязков; Протокол с решения на едноличния собственик с отбелязана дата 28.11.2023г. без нотариална заверка на подписи, дата или съдържание за освобождаването на Н. Ж. като ликвидатор и назначаването на друг; Молба от Н. Т. Ж. с отбелязана дата 11.11.23г., без нотариална заверка на подписи, дата или съдържание, за освобождаването му като ликвидатор и с отбелязване от Н. В., че е уведомена на същата дата; Договор за правна защита между адвокат Н. Ж  и Н. В. от 10.08.2021г.; Договор за правна защита между адв. Н. С.- Й  и Н. В. с отбелязана дата 11.11.23г.; Извлечение от протокол от Адвокатски съвет на ВАК от 14.12.23г. за разглеждане искане от адвокат Н. Ж. за отписване и пояснение към възражението с вх.№ 481/11.02.2024г. на ОИК-Варна.

ОИК -Варна е констатирала, че във възражението са наведени твърдения, че към 11.11.2023г. с молба до Н. В., Н. Т. Ж. е поискал да бъде заличен като ликвидатор на „Контекст плюс“ ЕООД в ликвидация. Дружеството на свое събрание на 28.11.2023г. било взело решение за освобождаването му и за назначаване на друг ликвидатор, които обстоятелства са заявени за вписване в ТРРЮЛНЦ на 31.01.2024г. и по партидата на дружеството е извършено вписване на 06.02.2024г. не по вина на г-н Ж . Н. Т. Ж. е навел твърдение, че ангажиментът му като ликвидатор е в пряка връзка с дейността му като адвокат и, че след отписването му от адвокатска колегия е отпаднал и ангажимента му като ликвидатор. Твърдял е, че уведомяването за отписването му от адвокатската колегия е действието, което замества уведомлението по чл.41, ал.3 от ЗМСМА за длъжността му като ликвидатор. Направен е извод от г-н Ж , че в конкретния случай уведомяването на председателя на ОС и ОИК има „препоръчителен“ характер и, че заличаването му от ТРРЮЛНЦ като ликвидатор на „Контекст плюс“ ЕООД в ликвидация е било извън неговата сфера на контрол.

Констатирано е от ОИК - Варна, че към възражението на Н. Т. Ж. няма приложени доказателства с достоверна дата, от които да се направи извод, че г-н Ж  е предприел твърдeните от него правни и фактически действия за заличаването му като ликвидатор до крайния срок съгласно чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Посочено е, че приложените към възражението на Н. Ж. молба до наследниците на едноличния собственик на капитала на „Контекст плюс“ ЕООД в ликвидация и протокол с решения на едноличния собственик на капитала на „Контекст плюс“ ЕООД в ликвидация не носят достоверна дата, поради което според ОИК-Варна не представляват неоспоримо доказателство. Констатирано е, че протоколът с взети решения на едноличния собственик на капитала на „Контекст плюс“ ЕООД от 10.08.2021г., с който Н. Т. Ж. е бил първоначално назначен за ликвидатор на дружеството е с нотариално удостоверени подписи и съдържание, което обстоятелство не се установява по отношение на Протокола с взети решения на едноличния собственик на същото дружество за освобождаването му от длъжност и назначаването на нов ликвидатор. По отношение на възражението на Н. Т. Ж., че не е бил заличен като ликвидатор по независещи от него обстоятелства и соченото от Ж , че е предприел всички зависещи от него правни и фактически действия с отправянето на молба до наследниците на едноличния собственик на капитала на „Контекст плюс“ ЕООД в ликвидация, ОИК-Варна е приела, че действително напускането (освобождаването) на ликвидатор по негово желание не е изрично уредено в ТЗ, в ЗТРРЮЛНЦ и Наредбата по приложението му, като единствените относими правила са тези предвидени в чл.266 от ТЗ, евентуално по аналогия в чл.141, ал.5 ТЗ. Развити са съображения, че по силата на чл.266, ал.4 от ТЗ съдът по седалището може по важни причини да назначи или освободи ликвидатори. Наред с това е посочила като безспорно наличието на аналогия между фигурата на управителя и тази на ликвидатора, съгласно чл.269 и чл.266 от ТЗ, въпреки че ликвидаторът притежава и специфични правомощия с оглед целта на ликвидационното производство (чл.268, чл.270 от ТЗ) и охраняване на по-широк кръг интереси. ОИК -Варна е посочила, че от друга страна отношенията между ликвидатора и дружеството, подобно на тези с управителя, почиват на мандатно правоотношение, което прави приложима съответната разпоредба в ЗЗД. На това основание е направен извод за недопустимо поставянето на ликвидатора в по-неблагоприятно положение от това на управителя, предвид, че по отношение на първия са приложими част от правилата предвидени за втория и конкретно чл.145, ал.5 от ТЗ. Съгласно последната цитирана норма, е посочил ОИК-Варна в решението, управителят може да поиска да бъде заличен от търговския регистър с писмено уведомление до дружеството, като в срок до един месец, след уведомяването, дружеството трябва да заяви вписване на освобождаването в търговския регистър, а ако не стори това, управителят може сам да заяви вписване, независимо дали на негово място е избрано друго лице. Изложено е, че освен горното чл.145, ал.5 от ТЗ овластява отказалия се управител да поиска заличаването си от ТР, при липса на предприети действия от дружеството и сам да инициира регистърното производство, без да е необходимо на неговото място да е избрано друго лице. След цитиране на разпоредбите от ТЗ ОИК-Варна е направила анализ на представените документи от г-н Ж  и е стигнала до извод, че дори и да бъде прието, че уведомлението е отправено до г-жа В  на 11.11.2023г. и волята му да бъде освободен като ликвидатор е своевременно изразена пред дружеството, то срокът по чл.141, ал.5 от ТЗ е изтекъл на 11.12.2023г. – т.е. е изтекъл преди изтичането на едномесечния срок по чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Посочено е, че в този срок вписания управител, респ. ликвидатор, който е подал уведомление за освобождаване, запазва пасивната си представителна власт. Предвид изложеното ОИК – Варна е посочил, че при изтичането на предвиденият в чл.141, ал.5 от ТЗ срок и при условие, че е налице бездействие от страна на дружеството, включително е налице бездействие и от страна на новия назначен ликвидатор за отразяването на настъпилите промени, за Н. Ж. е възникнала правнообснованата възможност да инициира сам производството по заличаването си като ликвидатор по партидата на „Контекст плюс“ ЕООД в ликвидация. Посочено е, че за заличаването на ликвидатора не е необходимо да има нов избран ликвидатор, тъй като в закона не е поставено такова изискване. Освен това е посочено, че не е налице опасност дружеството да остане без представител в качеството на ликвидатор, доколкото в защита на обществен интерес в закона е разписано правомощие на Агенцията по вписванията да назначава служебно ликвидатори. Посочено е, че в наредбата няма изрично изброени хипотези за назначаване на ликвидатор по служебен почин, но в случай че едноличният собственик на капитала бездейства и не са налице хипотезите на чл.266, ал.4 от ТЗ, при които ликвидаторът да бъде заменен от окръжния съд по седалището на дружеството, именно Агенцията по вписванията е органът, който при евентуално подадено от стария ликвидатор искане за заличаването му, следва да назначи нов такъв. Направен е извод, че дори и да бъде прието, че твърдените от Н. Ж. обстоятелства по уведомяването на дружеството за желанието му да бъде заличен като ликвидатор, са се осъществили на посочената от него дата – 11.11.2023г., то не може да бъде направен извод, че с това лицето е предприело всички изискуеми от него правни и фактически действия, намиращи се изцяло в неговата сфера на възможности и контрол, за отстраняване на несъвместимостта по чл.41, ал.1 предл.девето от ЗМСМА, тъй като въпреки бездействието от страна на дружеството в едномесечен срок от връчване на адресираната до него молба за предприемане на действия пред Агенцията по вписванията – ТРРЮЛНЦ за заличаване на г-нЖ  като ликвидатор, последният макар и да е разполагал самостоятелно с това право, също не е предприел такива действия в срока по чл.41, ал.3 от ЗМСМА, който срок бил изтекъл два дни по-късно. Констатирано е, че такива действия не са предприети от лицето и в последващ момент, а се установяват след инициирането на производството пред ОИК-Варна по предсрочното прекратяване на пълномощията на Н. Т. Ж..

Констатирано е, че относно посочените обстоятелства – подаването на молба до дружеството за освобождаването му като ликвидатор, Н. Т. Ж. не е предприел никакви действия по уведомяване нито на председателя на Общински съвет Варна, нито на ОИК Варна. Посочено е, че уведомяването на председателя на ОС и ОИК не е самоцелен текст в закона, а е гаранция, защита на самото задължено лице, защото би задало неоспорима времева рамка в негова полза и би било преодоляно обстоятелството, че изявлението му до дружеството и взетото от последното решение за освобождаването му не носят достоверна дата, като същият ефект би бил постигнат и при отправяне от самото лице на искане до Агенцията по вписванията – ТРРЮЛНЦ за заличаването му, предвид публичния характер на оповестяването на тези предприети действия. Посочено е, че уведомяването до председателя на ОС Варна или до ОИК-Варна би ангажирало контролиращия орган със знание за предприети правни и фактически действия в изпълнение на императивното изискване на чл.41, ал.1 от ЗМСМА в срока по чл.41, ал.3 от ЗМСМА, дори и постигането на целения правен резултат за отстраняване на несъвместимостта да не е бил изцяло в сферата на контрол на задълженото лице. Така би се избегнало настъпването на негативните последици за лицето. ОИК-Варна е посочил, че липсата на публичност на евентуално предприети действия от задълженото лице не му позволява да направи обоснован извод в тази посока. Посочено е, че законовите изисквания по чл.41, ал.3 от ЗМСМА са кумулативни и в този конкретен случай неизпълнението само на едно от тях е достатъчно, за да се приеме, че Н. Т. Ж. в качеството си на избран за кмет не е изпълнил изискванията на закона. Крайният извод е, че избягването на негативните последици от неизпълнението на горното задължение, не е било в зависимост от други външни фактори, а само от осъществяването на факти и предприемането на необходимите действия, които са били под контрола и във властта на задълженото лице. Посочено е, че в аспекта на изложеното по-горе уведомяването на председателя на общинския съвет Варна и на ОИК-Варна би имала само „уведомителен“ и „декларативен“ характер, какъвто довод е изложен във възражението, само при условие, че лицето е предприело своевременно съответните правни и фактически действия за отстраняването на несъвместимостта си, манифестирайки ги публично в срока по чл.41, ал.3 от ЗМСМА, чрез подаване на заявление за заличаването му като ликвидатор пред Агенцията по вписванията, каквито действия в случая не са констатирани.

Посочено е, че изложените във възражението от Н. Т. Ж. доводи, че с прекратяването на качеството му на адвокат е прекратено качеството му на ликвидатор на дружеството, не могат да бъдат споделени и не намират опора в закона, като законодателят по никакъв начин не е предвидил или обвързал упражняването на адвокатската професия като условие за заемане на длъжност „ликвидатор“ на търговско дружество.

В допълнение ОИК- Варна е посочила, че отстраняването на несъвместимост може да бъде постигнато чрез волеизявление на лицето за прекратяване на едното от двете паралелно съществуващи правоотношения, по които то е страна, като в кръга на правомощията на друг правен субект (административен орган) е да прекрати несъвместимост в случай, че тя не е прекратена от самото лице в установения от закона срок. Посочено е, че разпоредбата на чл.41, ал.1 от ЗМСМА не позволява съвместяване на публичните функции на кмет на район с извършване на дейност или заемане на длъжност от кръга на визираните в нормата и, че Н. Т. Ж. не е предприел действия в срока определен по закон в изпълнение на задължението по чл.41, ал.3 от ЗМСМА, поради което при установеното нарушение на чл.41, ал.1 и чл.41, ал.3 от ЗМСМА на основание чл.42, ал.3, вр. чл. 42, ал.1, т.5 от ЗМСМА вр. чл.87, ал.1, т.1 вр. чл.463 от Изборния кодекс ОИК – Варна е приела решение, с което е прекратила предсрочно пълномощията на Н. Т. Ж. като районен кмет на район Приморски, Община Варна.

Представен е от ОИК – Варна протокол № 43/11.02.2024г. на ОИК, в който е посочено поименно кои членове на ОИК са присъствали и кои са отсъствали от заседанието проведено на 11.02.2024г., отразени са в сбит вид становищата на присъствалите и изказалите се членове на ОИК-Варна и съображенията им относно възражението на г-н Ж  и приложените към него доказателства, както и е посочено поименно как са гласували членовете на ОИК -Варна. В протокола е вписано, че от присъствалите членове на ОИК- Варна 18 са гласували за предсрочното прекратяване на пълномощията на Н. Т. Ж. като районен кмет на район Приморски и 7 са гласували против.

 

По обхватът на проверката в настоящото производство, Съдът съобрази разпоредбата на чл.459, ал. 7 от ИК, съгласно която „Съдът се произнася по законосъобразността на решението на общинската избирателна комисия в 14-дневен срок от образуване на производството, като разглежда само обстоятелствата, посочени в жалбата, подадена в срока по ал. 1.“

Предвид ограничението (ранната преклузия на възможността за сочене на нови обстоятелства след внасяне на жалбата в съда) въведено в разпоредбата на чл.459, ал.7 от ИК, която, като специална по отношение на общата уредба в АПК, следва да бъде приложена към спора се налага изясняване на понятието „обстоятелствата, посочени в жалбата“, като за изясняването на това понятие са цитирани дадените в доктрината тълкувания, а именно: Сталев, Ж., Българско гражданско процесуално право, Пето допълнено и преработено издание, Университетско издателство „Св. Климент Охридски“, София 1994, стр.196, приема че „а. Основанието на иска или както законът казва, „обстоятелствата, на които се основава искът“ (чл.98, б.“г“), обхваща фактите, от които произтича претендираното с ИМ материално субективно право (2162-69-І, Сб.90; 75-88-ОСГК, Б Х 14; 682-86-І, Б І 18), а не самото спорно право. Без тях претендираното право не може да се индивидуализира като конкретно материално правомощие (§45 ІІ).“

В този смисъл е и анализът на доц. Т. К., д.н. направен в К , Т., Л  , Ц., Д , И., Наръчник по гражданско процесуално право, Сила Норма АД, София, 2022г., стр.стр.63-64: „Изложение на обстоятелствата, на които се основава искът (основанието на иска). Този пункт визира твърдения за настъпили обстоятелства от обективната действителност, които, ако бъдат установени, ще се явят правнозначими факти. Те, от своя страна, ще обусловят наличието на определено право или задължение на страните по ГПО („ГПО“ е „граждански правоотношения“ – бел. е на съдията – докладчик по делото). Основанието на иска обхваща твърдените от ищеца факти и обстоятелства, от които произтича претендираното субективно материално право, т.е. правопораждащите юридически факти. „Не са установени конкретни изисквания за начина на изложение на фактите, представляващи основание на исковата молба, но същото трябва да е разбираемо, като съдържащите се в него фактически твърдения трябва да са ясни, пълни и логически свързани, така че съдът да може да определи ясно каква е фактическата обстановка, с която ищецът свързва възникването на твърдяното право и на която основава претенцията си“ (Решение № 142 от 14.01.2021г. по гр.д. № 3067/2019г. на ВКС, ІV г.о.) „Твърденията на ищеца в исковата молба относно обстоятелствата, от които произтича искът, са основата, върху която възниква процесуалното правоотношение между страните, и определят рамките на спора“ (ТР №87 от 26.VІ.1964г. по гр.д. №64/1964г., ОСГК).“

От значение следователно са фактите, изложени в жалбата, поставила началото на настоящия спор, които по своя характер се явяват юридически и имат правно значение за решаването на спора. В този смисъл в Г., В., Учебник по обща теория на правото от проф. В. Г., Университетска библиотека № 280, фототипно издание издадено от ДФ „7М График“, печат „Офсетграфик“, 1990, стр. 25 е посочено, че определението на юридическите факти е следното: „Това са всички факти, събития и обществени отношения, отъ предварителното проявление на които правната норма поставя въ зависимость поражданието и изпълнението на правните последици, придобиването, запазването, видоизменението и погасяването на права, указани от същата норма“ и във В , Д., Лекции по обща теория на правото, 2 част, Сиела Норма АД, София, 2019, стр.21 е дадена следното разяснение: „Юридическият факт е обстоятелството (факт) от природната или от социалната действителност, с което правният ред свързва възникването на определени правни последици.“, като допълнително са направени следните пояснения, които предвид значението им за правилното решаване на настоящият спор ще бъдат цитирани в цялост: „На първо място, когато твърдим, че юридическият факт е обстоятелство (факт) следва да подчертаем, че става въпрос за самото конкретно обстоятелство от действителността, а не за неговата проекция, закрепена чрез неговите характеризиращи белези в хипотезата на правната норма… Второ, юридическите факти са по правило реално съществуващи, а не предполагаеми или въображаеми обстоятелства…. Трето, юридическите факти са факти от материалния свят. Те представляват обстоятелства от природната действителност (природни явления) или от социалната действителност (човешки действия или бездействия). В някои случаи обаче, в юридически факти могат да бъдат въздигнати не само външни проявни форми на човешкото поведение, но и вътрешни преживявания на човека. Такива са например целите и подбудите при някои престъпления ….. И на четвърто място, въпреки че няма ограничения за това кои обстоятелства могат да бъдат въздигани в юридически факти, все пак правният ред изразява предпочитание към факти, чието проявление да бъде обективно установимо и да са налице условия за тяхното еднообразно възприемане от правните субекти.“ ( Вълчев, Д., Лекции по обща теория на правото, 2 част, Сиела Норма АД, София, 2019, стр.22 и стр.23).

В аспекта на дадените в доктрината тълкувания на понятията „обстоятелства посочени в жалбата“ и „юридически факти“ и при съобразяване на относимите към спора разпоредби на чл.459, ал.7 от ИК вр. чл.127, ал.1, т.4 ГПК приложим на основание чл.144 от АПК и чл.150 от АПК се налага извод, че съдържанието на жалбата по чл.459, ал.7 от ИК не следва да се ограничи само до това по чл.150 от АПК (доколкото тази разпоредба поставя изискване за „указание в какво се състои незаконосъобразността на акта“ и „в какво се състои искането“, но не и за „изложение на обстоятелствата, на които се основава искът“), но и да бъдат ясно конкретно и подробно изложени в нея обстоятелствата, които се твърдят от жалбоподателя във връзка с незаконосъобразността на решението на ОИК, като конкретните факти, които биха обосновали извода за незаконосъобразност на решението на ОИК следва да бъдат изложени ясно, в конкретика и пълнота. Само тези факти, т.е. „обстоятелства посочени в жалбата“, подлежат на разглеждане в производството, т.е. само за тях следва да бъдат събирани доказателства.

В този аспект се констатира, че в жалбата поставила началото на настоящото производство, жалбоподателят е посочил следните конкретни и или извлечими от съдържанието на жалбата обстоятелства:

На 10.08.2021г. Н. Т. Ж. като адвокат сключил безсрочен договор за правна помощ и съдействие с Н. В. В. – наследник на Р. Е. Б., с предмет на договора оказване на правна помощ и съдействие в процедурата по ликвидация на притежаваното от наследодателя й дружество „Контекст Плюс“ ЕООД.

На втория тур на изборите за кметове, произведен на 05.11.2023г. Н. Т. Ж. бил избран за кмет на район „Приморски“, Община Варна.

Н. Т. Ж. веднага предприел действия за уведомяване на наследниците на починалия едноличен собственик на капитала на „Контекст Плюс“ ЕООД, за прекратяване на договора за правна помощ за осъществяване на дейност на ликвидатор и за заличаването му като адвокат във ВАК.

На 11.11.2023г. Н. Т. Ж. осъществил среща с адв. Н. С. – Й , ВАК и с Н. В. В., наследник на починалия собственик на дяловете на дружеството и възложител по договора за правно съдействие като ликвидатор, на която връчил приложената към жалбата молба за освобождаването му като ликвидатор на дружеството, поради несъвместимост. Молбата му била приета от г-жа В , за което поставила дата и подпис на 11.11.2023г. Предложил на г-жа В , адв. Н. С. – Й а, ВАК да продължи дейността по ликвидацията на „Контекст Плюс“ ЕООД, като посочил, че адв. Н. С. – Й , ВАК и адв. А. В. А. ще продължат адвокатските му дела и производства. Между г-жа В  и адв. Н. С. – Й , ВАК било постигнато съгласие и бил сключен договор за правна защита и съдействие от 11.11.2023г., също приложен към жалбата. Относно установяването на този факт представя към жалбата нотариално заверени декларации от 08.02.2024г. от г-жа В  и адв. Н. С. – Й  , ВАК и ангажира свидетелските показания на двете.

На 13.11.2023г. на заседание на Общински съвет – Варна Н. Т. Ж. положил клетва като кмет на район „Приморски“.

С решение от 28.11.2023г. на наследниците на починалия собственик, обективирано в протокол от същата дата, приложен към жалбата, бил освободен като ликвидатор на дружеството и за такъв била избрана адв. Н. С. – Йовчева.

На Н. Т. Ж. 12.12.2023г. е депозирал заявление за прекратяване на адвокатската му дейност и отписване от регистъра на адвокатите. По заявлението е взето решение, с което е заличен като адвокат, считано от 13.11.2023г.

Н. Т. Ж. с уведомления от 13.12.2023г. е уведомил председателя на ОС – Варна и ОИК - Варна, че към момента на избирането му е извършвал дейност като адвокат, вписан във ВАК, която е прекратил, както и че следвало да се считат за изпълнени критериите за липса на несъвместимост с дейността на кмет на район, както и, че е подал заявление за отписване от колегията на 12.12.2023г.

Съгласно справка в ТРРЮЛНЦ към Агенцията по вписванията Н. Т. Ж. е заличен като ликвидатор на „Контекст Плюс“ ЕООД в ликвидация на 06.02.2024г.

 

Обстоятелствата съдържащи се в оспореното решение на ОИК-Варна и в жалбата на г-н Ж  относно вписването на Н. Т. Ж. като адвокат и впоследствие като ликвидатор, както и датите на избора му за кмет на район Приморски, на полагане на клетва като кмет на район „Приморски“, на депозиране на заявлението за прекратяване на адвокатската му дейност и отписване от регистъра на адвокатите, на взетото решение от ВАК за заличаването му като адвокат, считано от 13.11.2023г.; на подадените уведомления от 13.12.2023г., с които е уведомил председателя на ОС – Варна и ОИК, че към момента на избирането му е извършвал дейност като адвокат, вписан във ВАК, която е прекратил, както и че следвало да се считат за изпълнени критериите за липса на несъвместимост с дейността на кмет на район, както и, че е подал заявление за отписване от колегията на 12.12.2023г. и съдържанието на посочените уведомления, както и заличаването му като ликвидатор на „Контекст Плюс“ ЕООД в ликвидация на 06.02.2024г. са безспорни между страните и се установяват от събраните доказателства, поради което съдът ги възприема.

Предвид констатациите в оспореното решение на ОИК- Варна, че Н. Т. Ж. не е предприел своевременно действия по уведомяването на председателя на ОС Варна и ОИК-Варна за наличието на несъвместимост към момента на полагането на клетвата му като кмет на район Приморски Община Варна, състояща се в изпълнението на длъжността ликвидатор на „Контекст Плюс“ ЕООД в ликвидация и, че не е предприел своевременно действия за прекратяването на посочената несъвместимост, както и оспорването на тези констатации от г-н Ж  в жалбата с възраженията, че: ОИК- Варна е допуснала нарушение на материалния закон, състоящо се в неправилната преценка на органа, че г-н Ж  не е изпълнил задължението си по чл.41, ал.3 от ЗМСМА, във връзка с което е посочено, че „Посочените в чл.41, ал.3 ЗМСМА три действия, по повод длъжността на ликвидатор, представляваща част от адвокатската му дейност към същия момент е извършил в следната последователност: на 11.11.2023г. е депозирал молба до наследниците на едноличния собственик на капитала на „Контекст плюс“ ЕООД за освобождаване от длъжност като ликвидатор на дружеството, получена от г-жа В  с посочен конкретен мотив в молбата „несъвместимост“; с уведомления от 13.12.2023г. е уведомил председателя на ОС – Варна и ОИК, че към момента на избирането му е извършвал дейност като адвокат, вписан във ВАК, към момента на избирането му, която е прекратил“, както и че следвало да се считат за изпълнени критериите за липса на несъвместимост с дейността на кмет на район, както и, че е подал заявление за отписване от колегията на 12.12.2023г.; трите действия били извършени в законния месечен срок, който е започнал да тече от 13.11.2023г. и изтичал на 13.12.2023г., поради което счита, че с депозирането на оставката като ликвидатор пред наследниците на едноличния собственик на капитала на „Контекст плюс“ ЕООД е сторил по надлежния ред единствено зависимите от него действия, т.к не можел да контролира процесът на внасяне на документите пред Агенцията по вписванията и приема, че след като е предприел действия за прекратяване на дейността адвокат, това включва и прекратяването на дейността ликвидатор, т.к. последното е било неразделна част от задълженията му поети с договора за правна защита и съдействие, т.е. част от задълженията му като адвокат, Съдът в протоколно определение държано в открито съдебно заседание на 21.02.2024г. е указал на страните, че от доводите в жалбата и мотивите на оспорения административен акт е констатирал, че спорът по настоящото дело е за две неща: първо, за датата, на която е започнало действието по прекратяване дейността като ликвидатор на г-н Ж  и в този аспект е въведен още един спор - дали представените частни документи от г-н Ж  пред ОИК- Варна са с достоверна дата и вторият аспект на този спор е - дали са достатъчни тези частни документи да обосноват извода за извършени действия по прекратяване дейността като ликвидатор – това по смисъла на решенията на Върховния съд, които са представени с жалбата е: представляват ли началото на действие, което да се счете, че лицето е започнало да изпълнява задълженията си по прекратяване на несъвместимата дейност. И второ - дейността като ликвидатор дали може да се разглежда като идентична с дейността като адвокат, предвид направеното уведомяване на председателя на ОС Варна и на ОИК от г-н Ж , че към момента на полагане на клетвата като кмет на район Приморски при Община Варна е бил адвокат.

За изясняване на фактите по първия спорен въпрос, Съдът събра гласни доказателства от свидетелките на жалбоподателя Н. А. С.-Й. и Н. В. В., като тези показания ще бъдат разгледани само в частта, в която са относими към възведените в жалбата обстоятелства. В останалата им част (напр. но не изчерпателно – мястото на подписване на документите от г-жа В , мястото на провеждане на срещата между двамата адвокати и г-жа В , др.) предвид липсата на твърдения в жалбата, свидетелските показания, като ирелевантни не следва да бъдат кредитирани.

При преценката на представените доказателства, Съдът съобрази Решение № 76 от 10.07.2012 г. на ВКС по т. д. № 490/2011 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Е. Ч. съгласно което „Доказването, като съществена част от исковия процес дефинитивно се определя като съвкупност от процесуални действия, които чрез изрично регламентираните доказателствени средства установяват твърдяните факти, релевантни за разрешаване на спора, т.е. създават установеност за съответствието между поддържаното и действителното фактическо положение. Доказателствените средства са изрично посочени от процесуалния закон източници, обективиращи релевантните за спора факти, а въздействието, което може да бъде квалифицирано като установяващо съществуването на факта, определя доказателствената им сила. В тази връзка чл. 178 ГПК изрично регламентира ред, по който се извършва преценка за доказателствената сила на документите, във връзка с материализираното с тях изявление.“

Предвид обстоятелството, че пред ОИК-Варна са представени от жалбоподателя само частни документи за установяване на започването на процедурата за заличаване на Н. Т. Ж. като ликвидатор на „Контекст Плюс“ ЕООД в ликвидация, при преценката на доказателствената сила на представените пред ОИК- Варна частни документи описани по-горе, Съдът съобрази и тълкуването дадено в Решение № 173 от 27.07.2010 г. на ВКС по гр. д. № 5166/2008 г., IV г. о., ГК, докладчик съдията А. Б. съгласно което „Няма документи, които да са с абсолютна, задължителна доказателствена сила.“ и в Решение № 213 от 15.01.2018 г. на ВКС по гр. д. № 856/2017 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Г. М. съгласно което „Обсегът на доказване в исковото производство по действащия ГПК не включва всички, а само спорните релевантни факти (сравнителен анализ на чл. 153 и чл. 154 ГПК). Страната не следва да разчита на доказателствената сила на представен по делото частен документ, когато е съставен в свидетелство на факт, който насрещната страна оспорва. Доказателствената сила на частния документ е само формална. Когато е подписан, тя се изчерпва с авторството, а когато не е подписан - че е съставен (чл. 180 ГПК). Съдът няма задължението да приеме за осъществен оспорения факт, засвидетелстван в частния документ, нито за достоверна датата на съставянето му. Спорът по факта и/или датата не включва твърдение за неистинност на частния документ, а съдът няма задължение да открие производство по чл. 193 ГПК. Страната, която основава довод, възражение, реплика или дуплика на оспорения засвидетелстван положителен факт, е длъжна да го докаже, а съдът й дължи указания, когато за установяването му по делото е представен единствено документът (чл. 146, ал. 2 ГПК). …Когато от достоверната дата се ползва страната, която е автор на частния документ, а го е съставила, защото законът предвижда писмена форма за доказване на засвидетелстваното обстоятелство (напр. взето решение от общо събрание или ведомост за плащане на заплата), съдът й дължи указания, че може да докаже достоверната дата с помощта на всички доказателствени средства (чл. 181, ал. 2 ГПК).“

Предвид оспорването от ОИК-Варна на датата на частните документи представени от Н. Т. Ж. към неговото възражение, Съдът, като отчете, че ОИК-Варна се явява трето лице по отношение на лицата подписали частните документи, съобрази разпоредбата на чл. 181, ал. 1 от ГПК, съгласно която „Частният документ има достоверна дата за трети лица от деня, в който е заверен, или от деня на смъртта, или от настъпилата физическа невъзможност за подписване на лицето, което е подписало документа, или от деня, в който съдържанието на документа е възпроизведено в официален документ, или от деня, в който настъпи друг факт, установяващ по безсъмнен начин предхождащото го съставяне на документа.“, както и анализът на идентичната по съдържанието си разпоредба на чл.145 от ГПК отм. направен от В., П., Писмени доказателства и свидетелски показания в гражданския процес, Второ преработено издание, Издателство за правна литература Сиби, София, 1994, стр.стр.66-67 (който следва за яснота на изложението да бъде възпроизведен само в относимите му към настоящия спор части) : „От този текст следват две правила. На първо място, от него следва, че за „третите лица“, до които той се отнася, датата, която е посочена в частния документ, ако не е заверена, няма никаква доказателствена сила. Достатъчно е само да се оспори верността й. За да може да се противопостави на третото лице, датата трябва да бъда „достоверна“ в смисъла, който този текст дава на това понятие. На второ място, от текста следва, че изобщо не е позволено да се доказва кога е съставен документът, щом е въпрос да се противопостави датата му на трети лица. Позволено е само едно: да се доказва кога е получил той „достоверна дата“. А това е нещо твърде различно. Достоверната дата по чл.145 не е датата, на която документът е съставен. Чл.145 не се интересува от тази дата. Достоверната дата, която той има предвид, е дата, след която е невъзможно да е съставен документът.“ и тълкуването дадено в Решение № 261 от 22.01.2014 г. на ВКС по гр. д. № 2354/2013 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Д. С., съгласно което „Частният свидетелстващ документ няма обвързваща съда материална доказателствена сила, поради което при оспорване на отразеното в него не е нужно откриване на производство по чл. 193 ГПК. Частният свидетелстващ документ не доказва нито фактите, които са предмет на направеното изявление за знание, нито датата и мястото на съставянето на документа. ..Съгласно чл. 180 ГПК частните документи, подписани от лицата, които са ги издали, съставляват доказателство, че изявленията, които се съдържат в тях, са направени от тези лица. В този смисъл са Решение № 57 от 29.04.2013 г. на ВКС по гр. д. № 354/2012 г., IV г. о., ГК,; Решение № 748 от 17.02.2011 г. на ВКС по гр. д. № 801/2009 г., IV г. о., ГК; решение № 506 от 8.09.10 г. по гр. дело № 705/09 г. на IV г. о.“

В светлината на цитираните съдебни решения и доктринални изследвания, Съдът намира, че анализът на оспорените от ОИК Варна частни документи, представени от Н. Т. Ж. към възражението пред ОИК-Варна (които ще бъдат посочени с двата им вида номерация, която съгласно дадените от Председателя на ОИК Варна в о.с.з. на 11.03.2024г. обяснения включва – номер на страница от административната преписка и допълнително посочен номер на страницата от възражението на г-н Ж ), представляващи: Споразумение от 11.11.2023г. (стр.10 от възражението на г-н Желязков/ стр.20 от административната преписка); Протокол с Решения на едноличния собственик на „Контекст плюс“ ЕООД с дата 28.11.2023г. (стр.12 от възражението на г-н Ж / стр.22 от административната преписка); молба от Н. Т. Ж. до наследниците на едноличния собственик на капитала на „Контекст плюс“ ЕООД от 11.11.2023г. (стр.14 от възражението на г-н Ж / стр.24 от административната преписка) и Договор за правна защита и съдействие между Н. В. В. и адв. Н. А. С.-Й. от 11.11.2023г. (стр.18 от възражението на г-н Ж / стр.28 от административната преписка), следва да бъде направен след възпроизвеждането на относимата част от свидетелските показания на Н. А. С.-Й. и Н. В. В., ангажирани от жалбоподателя, във връзка с и в съвкупност със същите.

Свидетелката Н. А. С.-Й. сочи, че е адвокат. Тя сочи, че тримата ( - свидетелката, Н. В. В. и Н. Т. Ж./ бел. е на съдията докладчик) се срещнали на 11.11.2023 г., предвид това, че Н. Ж. бил „притиснат от към време“. Г-жа В  знаела защо е срещата, той и бил дал молбата за освобождаването му като ликвидатор. Отишли в офиса. На молбата, В  се разписала, че е уведомена. Разбрали се, че адв. С.-Й  ще стане ликвидатор на дружеството. Н  й подписала договор за правна помощ. Подписали и споразумение, с което прекратили договора за правна помощ с Н. Ж.. Адв. С.-Й  подготвила един протокол за вписването й като ликвидатор, който дала на В  като файл, защото другият наследник живеел в чужбина и В трябвало да уреди как да се подпише протокола по-късно. Сочи, че е знаела, че той ще встъпва в длъжност в понеделник и че трябва да се предприемат действия. Той й оставил документите, но…Тази ликвидация била към края си и трябвало последната молба да се подаде и трябвало Н  да донесе и пари и счетоводните документи, които им липсвали и след това застъпил месец декември, били почивни дни. Имало неуредени отношения между свидетелката и Н . Имали неуредени финансови отношения на адв. С.-Й  с Н  и трябвало последната да донесе на свидетелката счетоводни документи, които не й донесла навреме. Липсвали счетоводни документи за подаването на последното заявление, липсвали начален и краен баланс на дружеството и трябвало да бъдат донесени и парите, защото приключвали вече с ликвидацията. Н. В. нищо не дала на адв. С.-Й . На въпрос на адв. С. за предприети действия за изпълнение на договор за правна защита и съдействие, сключен с Н  на 11.11., свидетелката сочи, че е предприела, а на поставения конкретен въпрос от адв. С.: „ Какви действия сте предприели от 11.11.2023 г. до 13.12.2023 г.?“, свидетелката дава отговор, че „Повече с Н  не сме се виждали и аз не съм предприела нищо. Тези неща ги свърших сега през февруари.“. Свидетелката сочи, че Н. В. не й е платила към момента на предприетите действия по вписване на заличаването на ликвидатор на Н. Т. Ж. на дружеството, но видяла от медиите, че колегата й има проблеми и, че не знаела, че ще възникнат тези проблеми. Сочи, че не знаела, че може да загуби работата си и, че е знаела, че е важно, той да бъде освободен, но не знала, че може да има такива последствия. На въпрос на адв. С.: „На коя дата Н , Ви даде протокола от решението на наследниците, за да придвижите преписката?“, свидетелката сочи, че това е станало през декември, не помнила точно датата, малко преди празниците. На въпрос на адв. Ж : „С какво свързвате датата на която сте се събрали с г-н Ж , че казахте точно дата, в колко часа, къде?“, свидетелката дава следния отговор: „Знаех, че на 13-ти трябва да бъде освободен и затова бързахме. 13-ти беше понеделник.“

Свидетелката Н. В. В., сочи, че знае, че в съдебното заседание се явява в качеството й на свидетел за това, че Н. Ж. е бил ликвидатор на фирмата, която след като мъжът й починал, решила да ликвидира. Сочи, че на 11.11. миналата година се срещнали. Той бил приятел на мъжа й от дълги години и свидетелката затова се обърнала към него, за да я представлява. При срещата им на 11.11 й дал една молба, с която казвал, че не може да я представлява, направили копие и се подписала на копието. Оригиналът останал за нея. След това адв. С.-Й й дала протокол, който трябвало да се подпише от наследниците. Свидетелката била съпругата на починалия, но той имал още един син, който живеел в чужбина и имала отговорността да разпише и той този протокол. Подписали също и споразумение, че Н. Т. Ж. не може да й бъде адвокат. Сключили договор за правна помощ с адв. С.-Й , като на място получила от адв. С.-Й  протокола в електронен вариант. Свидетелката сочи, че е дала на адв. С.-Й  протокола за промяната на ликвидатора на 28.11.2023г., като го изпратила сканиран по приложение „уатсап“. Сочи, че не е ходила в офиса след 11.11. Не успели да се свържат една с друга. Адв. С.-Й  отсъствала, имало празници и нямали възможност да се видят. Спомняла си конкретно датата на срещата с двамата адвокати, защото синът й посещавал школа по математика, която е в събота и затова помнила, че било събота, а конкретно, че било 11-ти си спомняла, защото Ж  я взел и, защото не всеки ден имала такива уговорки, да я вземат с кола и да ходи на срещи. И било много спешно. Бил й казал, че на 13-ти ще встъпва в длъжност. Сочи, че имала финансови затруднения в този момент и се забавила с плащането. Предполага, че това се е отразило на по-късното подаване на документите пред АВ. Сочи, че не е плащала все още. Сочи, че на 28.11.- когато са подписали протокола го върнала на адв. С.-Й  .

Предвид дадените от Н. В. В. свидетелски показания за дата и начин на изпращане на подписаният от наследниците на едноличният собственик на капитала на дружеството протокол за освобождаването на Н. Т. Ж. до адв. С.-Й , и предвид обстоятелството, че наличието на такива доказателства би довело до извод за датата на започване на производството по освобождаването на г-н Ж  от длъжността ликвидатор на „Контекст плюс“ ЕООД в ликвидация, Съдът е дал възможност за представяне на данни от соченото от свидетелката приложение за датата на изпращането на подписания протокол от В  на адв. С.-Й . Такива доказателства не са представени от жалбоподателя. Процесуалният му представител, по повод доказването на цитираното твърдение на свидетелката В , заявява, че посоченото от последната приложение не съхранявало информация за такъв период от време /от 28-11.2023г. до 11.03.2024г. бележката за датите е на съдията - докладчик/.

При съобразяване на разпоредбата на чл. 181, ал. 1 от ГПК и цитираният по-горе анализ на проф. П. В. следва, че изброените по-горе частни документи представени от г-н Ж  към възражението му пред ОИК-Варна, при условие, че са оспорени от третото лице пред което са представени, т.е. ОИК-Варна и след като не отговарят на изискванията на посочената норма (чл. 181, ал. 1 от ГПК), а именно: не са заверени, по отношение на лицата/лицето които/което са ги/ ги е подписали/подписало не е настъпил факта на смъртта, или не е настъпила физическа невъзможност за подписване на лицето; съдържанието на документа не е възпроизведено в официален документ; или не е настъпил друг факт, установяващ по безсъмнен начин предхождащото го съставяне на документа (напр. разпечатка от приложението по което се твърди, че е изпратен протокола за взетото решение на наследниците на едноличния собственик на капитала на дружеството на адв. С.-Й ), то тези частни документи нямат достоверна дата.

За пълнота на анализа, следва да бъде посочено, в представените частни документи изчерпателно посочени по – горе, с изключение на Протокол с Решения на едноличния собственик на „Контекст плюс“ ЕООД с дата 28.11.2023г. (стр.12 от възражението на г-н Ж / стр.22 от административната преписка) и в свидетелските показания на Н. А. С.-Й. и Н. В. В. се сочи дата на съставянето им – 11.11.2023г. Тези документи са представени в ОИК- Варна и пред Агенцията по вписванията в много по-късен период (края на м.януари – началото на м. февруари 2024г.). Не са представени никакви доказателства, от които да бъде направен безпротиворечив извод, че същите са съставени и подписани на сочената в тези частни документи дата. Единствено предвид дадените от свидетелките показания може да бъде направен извод, че частните документи са подписани от тях и, че подписаните изявления са техни.

Освен горното при съобразяване на датата на частните документи, които се твърди, че са съставени за вписването на промяната относно ликвидатора на дружеството, и които следва да бъдат представени пред Агенцията по вписванията, следва да се посочи, че разпоредбите на чл.6, ал.1 и ал.2 от ЗТРРЮЛНЦ въвеждат следните задължения към „всеки търговец и всяко юридическо лице с нестопанска цел“: първо „да поискат да бъдат вписани в търговския регистър, съответно в регистъра на юридическите лица с нестопанска цел, като заявят подлежащите на вписване обстоятелства и представят подлежащите на обявяване актове.“ и, второ на „всяко лице, което е задължено да заяви вписване на обстоятелства или да представи актове в търговския регистър“ е разписан конкретен „7-дневен срок от настъпването на обстоятелството, съответно от приемането на акта, освен ако със закон е определен друг срок.“

Предвидените императивни по своя характер срокове в ЗТРРЮЛНЦ за заявяване за вписване на обстоятелства по партидата на дружеството също влекат извод за липса на достоверна дата на оспорените от ОИК – Варна частни документи.

Твърдението, че Протокол с Решения на едноличния собственик на „Контекст плюс“ ЕООД е изпратен по електронен път от Н. В. В. на адв. С.-Й че останалите частни документи са съставени и подписани преди тази дата. След като това твърдение не е установено с надлежно доказване, то и извод за достоверност на датите поставени върху цитираните частни документи не може да бъде направен.

Противоречие се съдържа в твърденията на двете свидетелки относно датата, на която Протокол с Решения на едноличния собственик на „Контекст плюс“ ЕООД с дата 28.11.2023г. е достигнал до адв. С.-Й , като свидетелката В  сочи, че това е станало по приложение на 28.11.2023г., а адв. С.-Й  не сочи конкретен момент, но и не сочи да е получила протокола по това приложение.

Относно приложеният към възражението Протокол с Решения на едноличния собственик на „Контекст плюс“ ЕООД в ликвидация с дата 28.11.2023г. (стр.12 от възражението на г-н Ж / стр.22 от административната преписка) се констатира, че същият е с напечата дата 28.11.2023г., която дата е в неделимо единство с останалият текст от съдържанието на протокола и налага извод, че е поставена към момента на съставянето му по идентичен начин на поставената под Протокол с Решения на едноличния собственик на „Контекст плюс“ ЕООД с дата 10.08.2021г. (стр.13 от възражението на г-н Ж / стр.23 от административната преписка). Двата протокола - този с дата 28.11.2023г. и другият с дата 10.08.2021г. не само изглеждат по сходен начин, но и стилът, съдържанието им и оформлението им е сходно, което предполага да са съставени от един човек (от този, който е съставил първият протокол), а не от двама. Което пък влиза в противоречие с твърдението на адв. С.-Й , че тя е съставила протокола от 28.11.2023г. и го е дала за подпис на В , поради което съдът не кредитира свидетелските показания на адв. С.-Й  и г-жа В  за дата и начин на съставяне на Протокол с Решения на едноличния собственик на „Контекст плюс“ ЕООД с дата 28.11.2023г.

Предвид изложеното, Съдът намира за съответен на представените доказателства и на закона изводът на ОИК-Варна, че Споразумение от 11.11.2023г. (стр.10 от възражението на г-н Ж / стр.20 от административната преписка); Протокол с Решения на едноличния собственик на „Контекст плюс“ ЕООД с дата 28.11.2023г. (стр.12 от възражението на г-н Ж / стр.22 от административната преписка); молба от Н. Т. Ж. до наследниците на едноличния собственик на капитала на „Контекст плюс“ ЕООД от 11.11.2023г. (стр.14 от възражението на г-н Ж / стр.24 от административната преписка) и Договор за правна защита и съдействие между Н. В. В. и адв. Н. А. С.-Й. от 11.11.2023г. (стр.18 от възражението на г-н Ж / стр.28 от административната преписка) са без достоверна дата и не са годни да удостоверят, че на сочената в тях дата Н. Т. Ж. е предприел действия по уведомяването на наследниците на едноличния собственик на „Контекст плюс“ ЕООД – в ликвидация за необходимостта от освобождаването му като ликвидатор.

Различни изводи не следват от представените декларации от Н. В. В. (стр.9 от възражението на г-н Ж / стр.19 от административната преписка) и адв. Н. А. С.-Й. (стр.23 от възражението на г-н Же / стр.33 от административната преписка), същите предвид момента на съставянето им и факта, че също са частни документи не са годни да удостоверят оспорени като достоверни дати в други частни документи.

 

По вторият спорен въпрос, а именно: дейността като ликвидатор дали може да се разглежда като идентична с дейността като адвокат или, като извършвана от г-н Ж , предвид упражняваната към момента на вписването му като ликвидатор адвокатска дейност и достатъчно ли е подаването на декларация за прекратяването на дейността като адвокат до председателя на ОС Варна и ОИК, за да се приеме, че е изпълнено задължението за подаване на декларация за наличие на несъвместимост като ликвидатор в началото на мандата на кмета? Съдът намира следното:

Този въпрос е поставен предвид направеното уведомяване на председателя на ОС Варна и на ОИК от г-н Ж , че към момента на полагане на клетвата като кмет на район Приморски при Община Варна е бил адвокат. Въпросът е поставен в аспекта на разпоредбите на чл.41, ал.1 вр. ал.3 от ЗМСМА и заложеното в нея изискване към избраните на публични длъжности лица да декларират наличието на несъвместимост между публичната длъжност и друга, която изпълняват към момента на полагане на клетвата и, която попада измежду кръга на изчерпателно изброените в чл.41, ал.1 от ЗМСМА.

При постановяването на решението в тази част съдът, първо направи анализ на относимата нормативна уредба в Закона за адвокатурата и Търговския закон и прецени в рамките на този анализ представените доказателства от Агенцията по вписванията; второ изследва съдържанието на декларациите внесени от г-н Ж  пред председателя на ОС Варна и ОИК Варна, както и заявлението, с което заявява до Адвокатска колегия Варна прекратяване на дейността му като адвокат; трето, съобрази събраните гласни доказателства при разпита на водените от процесуалния представител свидетели в о.с.з. проведено на 11.03.2024г. и четвърто направи анализ на относимата към декларирането на несъвместимостта нормативна уредба в светлината на Решение №13 от 24 септември 2020г. (обн. ДВ, бр.85 от 2 октомври 2020 г.) по конституционно дело № 5/2020 г., докладвано от съдията Н. Д..

Съгласно нормата на чл. 2, ал.1 от Закона за адвокатурата (ЗА) „Упражняването на адвокатската професия е дейност, предвидена в Конституцията, за правно съдействие и защита на свободите, правата и законните интереси на физическите и юридическите лица. Тя се осъществява в съответствие с принципите на независимост, изключителност, самоуправление и самоиздръжка. Съгласно чл.3, ал.2 от ЗА „Адвокат може да бъде само лице, положило клетва и вписано в регистъра на адвокатската колегия.“, а съгласно Решение № 32 от 11.03.2021 г. на ВКС по гр. д. № 3796/2020 г., IV г. о., ГК, докладчик председателят В. Р. „Вписването в адвокатските регистри има не само удостоверително, но и конститутивно действие. То е един от правопораждащите, респ. правопогасяващите факти за качеството на адвокат, последният елемент от сложния фактически състав на придобиването или загубването на адвокатска правоспособност.“

Съгласно нормата на чл. 156, ал.1 вр. ал.2 от ТЗ относими към ликвидацията на ООД (каквото по правно организационната си форма е „Контекст плюс“ ЕООД – в ликвидация) „При прекратяване на дружеството на основание чл. 154, точки 1, 2 и 5 и чл. 155 се открива производство за ликвидация.“, „Ликвидатор на дружеството е управителят освен ако с договора или по решение на общото събрание е определено друго лице.“ и „По искане на контрольора или на съдружниците, които имат поне 1/10 от капитала, съдът може да назначи други ликвидатори.“

Съгласно чл.266, ал.3 от ТЗ „Ликвидаторите се вписват в търговския регистър, където се представят нотариално заверени съгласия с образци на подписите им“. Съгласно чл.268, ал.1 от ТЗ „Ликвидаторите са длъжни да довършат текущите сделки, да съберат вземанията, да превърнат останалото имущество в пари и да удовлетворят кредиторите. Те могат да сключват нови сделки само ако това се налага от ликвидацията.“ Съгласно чл.269, ал.1 от ТЗ „Ликвидаторите представляват дружеството и имат правата и задълженията на изпълнителния му орган.“

От анализа на цитираните разпоредби следва, че адвокатът и ликвидаторът на търговското дружество са различни правни фигури и имат различен правен режим (в този смисъл е и становището на адв. Н. дадено в о.с.з. на 21.02.2024г., че „Няма твърдение, че е задължително, нито в жалбата, нито сега, да си едновременно ликвидатор и адвокат. Това не кореспондира на закона.“). От разписаните в ТЗ разпоредби се констатира, че дейностите, които следва да бъдат извършени от ликвидаторите са свързани с ликвидацията на дружеството. Констатира се и, че не е поставено изискване или условие за избирането на длъжност ликвидатор, избраният за ликвидатор да е вписан като адвокат. Ликвидаторите по арг. от чл.269, ал.1 от ТЗ представляват дружеството и имат правата и задълженията на изпълнителния му орган. Тези им разписани правомощия се различават съществено от предвидената на адвокатите дейност, уредена в Конституцията, за правно съдействие и защита на свободите, правата и законните интереси на физическите и юридическите лица. От това и предвид липсата на разпоредба, която да поставя изискване (напр. в хипотеза като разглежданата за ликвидатор на дружеството задължително да се назначава адвокат) се налага извод, че няма нормативна връзка между изпълнението на професията адвокат и вписването на едно лице, упражняващо адвокатската професия като ликвидатор на търговско дружество. Второто се извършва по правилата на ТЗ при наличието на положително решение на съдружниците или както е в случая на наследниците на едноличния собственик на капитала на дружеството. Без значение е, защо е взето това решение – дали защото лицето е само приятел на починалият едноличен собственик на капитала на дружеството или и защото упражнява и адвокатска професия.

Различни изводи не следват от събраните в хода на съдебното дирене доказателства от Агенцията по вписванията. Видно от удостоверението издадено от Агенцията по вписванията като ликвидатор на „Контекст плюс“ ЕООД – в ликвидация е вписан Н. Т. Ж. без пред името му или по някакъв друг начин да е пояснено, че той е адвокат и е вписан в това качество като ликвидатор.

Това удостоверение издадено от Агенцията по вписванията е по арг. от чл.12, ал.1, т.2 вр. чл.33 и чл.34 от ЗТРРЮЛНЦ вр. чл.179, ал.1 от ГПК „Официален документ, издаден от длъжностно лице в кръга на службата му по установените форма и ред“ и „съставлява доказателство за изявленията пред него и за извършените от него и пред него действия.“

Като съобрази Решение № 76 от 10.07.2012 г. на ВКС по т. д. № 490/2011 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Е. Ч. съгласно което „По принцип материалната доказателствена сила е присъща на свидетелстващите документи, а когато те са и официални, т.е. такива издадени от длъжностно лице в кръга на службата му по установените форми /чл. 179, ал. 1 ГПК/, с тях валидно се осъществява доказване на обективираните с тях факти, което съдът е длъжен да зачете при формиране на решението му по спора. Този извод произтича от определената от закона доказателствена сила на официалните свидетелстващи документи, които ако са автентични, доказват че материализираните в тях изявления са били направени. Следователно, след като не е проведено производство по оспорване на представения пред съда документ и не е осъществено доказване, опровергаващо неговата доказателствена сила, то официалният свидетелстващ документ обвързва решаващия съдебен състав с установеност за това, че фактите, предмет на удостоверителното изявление на органа, издал документа в рамките на своята удостоверителна компетентност са се осъществили така както е указано в него.“, както и Решение № 1105 от 7.11.2008 г. на ВКС по гр. д. № 4398/2007 г., I г. о., ГК, докладчик председателят Е. Б., съгласно което „При наличието на неоспорени официални, макар и свидетелстващи писмени документи, съдът трябва да зачете формалната им доказателствена сила - чл. 143, ал. 1 ГПК (отм.), доколкото липсват други доказателства, които да опровергават съдържанието им.“, Съдът, като констатира, че удостоверението издадено от Агенцията по вписванията, представено и прието по делото, в частта относно начина на изписване на данните за ликвидатора не е оспорено от жалбоподателя, приема, че от представеното удостоверение се установява, че като ликвидатор на „Контекст плюс“ ЕООД – в ликвидация е вписано лицето Н. Т. Ж., без да е обвързано при това вписване в ТРРЮЛНЦ с изпълняваната от него към този момент адвокатска професия.

Без значение е, че в изявлението по чл.157, ал.1 ТЗ и Протокола с решения на едноличния собственик на „Контекст плюс“ ЕООД, също приети по делото, е посочено, че наследниците на едноличния собственик на капитала назначават адв. Н. Т. Ж. за ликвидатор, т.к. в данните от удостоверението издадено от Агенцията по вписванията и по партидата на дружеството водена в ТР г-н Ж в е вписан само с трите си имена като ликвидатор и без посочване на упражняваната от него професия. Удостоверението, както беше посочено е официален документ и материалната му доказателствена сила задължава съда (предвид това, че не е оспорен) да приеме, че в Търговския регистър като ликвидатор на „Контекст плюс“ ЕООД – в ликвидация е вписан Н. Т. Ж., а не адв. Н. Т. Ж.. От изложеното следва, че подаването на искане от Н. Т. Ж. до Варненска адвокатска колегия за заличаването му от списъка на адвокатите не влече автоматично и прекратяването на вписването му като ликвидатор на „Контекст плюс“ ЕООД – в ликвидация, доколкото двете не са свързани нормативно, а и фактически.

От данните в ТРРЮЛНЦ следва, че и след заличаването като адвокат на Н. Т. Ж. от Адвокатска колегия Варна, той е продължавал да изпълнява длъжността ликвидатор на „Контекст плюс“ ЕООД – в ликвидация до вписването на заличаването му като ликвидатор през м. февруари 2024г.

 

Съдът констатира от съдържанието на подадените от Н. Т. Ж. заявление за отписване от регистъра на адвокатите до Адвокатска колегия Варна (приложено на стр.21 към възражението на Н. Т. Ж. до ОИК-Варна/ стр.31 от административната преписка), че в същото се съдържа само заявяване на това обстоятелство, а в приложената към него декларация (приложена на стр.22 към възражението на Н. Т. Ж. до ОИК-Варна/ стр.32 от административната преписка) се съдържа следния текст: „след прекратяване на правата ми като адвокат и отписване от АК – Варна, водените от мен дела, ще бъдат продължени от адв. Н. С. – Й  и А. А. .“

В уведомлението от Н. Т. Ж. до Председателя на Общински съвет Варна е посочено, че „Към момента на избирането ми за кмет, съм извършвал дейност като адвокат, вписан съм във Варненска адвокатска колегия. Поради несъвместимост на дейността на адвокат с дейността ми като кмет след избирането ми съм подал заявление за отписване от адвокатска колегия с вх.№ 2002/12.12.2023г. Моля да приемете, че с оглед изложеното са изпълнени критериите за липса на несъвместимост при подаване на декларация по чл.49, ал.1, т.1 от ЗПК.“

Идентично по съдържание е уведомлението подадено чрез председателя на ОС Варна до председателя на ОИК Варна (приложено е на стр.125 от съдебната преписка).

Видно от съдържанието на уведомленията, в тях не е декларирана несъвместимост, поради изпълняването на дейност като ликвидатор.

Свидетелските показания на К. Д. М. и Е. К. П. следва, преди анализът на съдържанието им, да бъдат възпроизведени чрез преразказването им и или чрез цитирането им в относимите им части, т.к. ще бъдат разгледани, както във връзка с доводите на жалбоподателя относно подадена декларация до компетентните органи за наличие на несъвместимост, така и във връзка с доводите на жалбоподателя за нарушения в процедурата по вземане на решението на ОИК- Варна.

Свидетелката К. Д. М. сочи, че е член на ОИК от два месеца преди датата на изборите, които били на 29 октомври и прави извод, че това е от началото на септември, от самото начало при назначаването на комисията. Сочи, че за първи път е член на ОИК, а преди това е била член на

районна избирателна комисия. Сочи, че знае защо е свидетел по делото. На въпросите на Съда: „Можете ли да разкажете как точно се случи производството? Как бяхте запозната, че има несъвместимост на кмета на район „Приморски“ с дейността му като кмет? От кого, кой Ви каза?“ свидетелката дава следния отговор „На заседание на комисията от Председателя по повод сигнал, подаден към комисията.“ Сочи, че тези заседания са извънредни и, че е уведомена по вайбър група. Сочи, че е имало едно заседание, на което са ги запознали със сигнала. Сочи, че на 11-та дата са взели решение за прекратяване… и счита, че първото заседание е било може би края на януари или началото на февруари, като сочи, че не може да каже с точност датата. Сочи, че на първото заседание при запознаване със сигнала е взето решение да се изискат документи от Ж  във връзка с твърдението. Тези документи следвало да се изискат от кмета на „Приморски“ Н. Ж., само от него. Сочи, че не е гласувано лицето, което да изиска документите, т.к. и друг път се било случвало, председателят задействал процедурата по документите. Сочи, че самата тя не е ангажирана в тази процедура. Свидетелката сочи, че след срока, в който Ж  трябвало да представи документи, били свикани отново, за да разгледат документите. Заседанието се състояло на 11 февруари. Документите тогава им били представени, 1 или 2 екземпляра били пуснати на двадесет и няколко човека да се запознаят с възражението. Сочи, че не е изчела в детайли административна преписка, запознала се е с възражението на г-н Ж . Сочи, че не успяла да се запознае с преписката защото били доста страници, прегледала ги, но й трябвало повече време, за да ги обмисли. Сочи, че има висше образование, инженер, като сочи, че не познава Търговския закон и Закона за адвокатурата. Сочи, че познава Избирателния кодекс. Основно работата й в комисията била по него. На въпрос на Съда „Как гласувахте Вие? Вие за кое решение се обявихте: да бъде признато, че има несъвместимост по отношение на г-н Ж  или обратното, че няма несъвместимост?“, свидетелката дава следният отговор „Записано е в протокола, че съм гласувала против прекратяване правомощията на изпълняващия кмета Ж .“. На въпрос на съда: „Вие изразихте ли мнението си защо гласувате против?“, свидетелката отговаря по следния начин: „Не, не успях да кажа.“, а на следващият въпрос на съда: „Някой ви прекъсна?“ дава следният отговор „Не съм взимала думата.“ И след допълнително поставени въпроси сочи, че не е поискала думата, била с маска точно тогава, не била в кондиция да разговаря и, че е подкрепила Е. Е., защото той е с юридическо образование и коментирал Закона за местното самоуправление, Избирателния закон. Свидетелката сочи, че освен мнението на Е  имала и нейно лично мнение, запознала се е, че г-н Ж  е прекратил адвокатските си правомощия в срока, който се изисква. Сочи, че това го е видяла, още след като е внесъл… примерно на 13 декември им било изпратено от Председателя в групата, че е постъпил такъв документ в ОИК-Варна, с който той е прекратил своите права. На въпрос на съда: „Да разбирам, че Вие сте смятали, че след като е прекратил адвокатските си права, той е изпълнил всичките си задължения да прекрати и другите си права?, свидетелката дава следния отговор: „Да, във възражението той беше записал, така по спомени, че с това смята, че прекратява и дейността си като ликвидатор на тази фирма, защото там е в качеството си на адвокат.“ Свидетелката сочи, че по повод вземането на оспореното решение на ОИК Варна е имало две заседания, като на първото се взело решение да се изискат документи от Ж  и вече на второто трябвало да се разгледат документите и да се вземе решение. За второто заседание на ОИК Варна е била уведомена на предния ден, по вайбър групата. Сочи, че за конкретен срок за уведомяване при извънредни заседания не може да си спомни, но дневен ред и редът, по който трябва да мине заседанието, би трябвало предварително да го имат. Счита, че защото е уведомена на предния ден, това не й е дало възможност да се запознаете с цялата преписка, но че си е формирала мнение и е била наясно какво иска да гласува, въпреки че не е могла да се запознае с цялата преписка. Сочи, че са били представени документите за запознаване, като имала очаквания, че ще има разискване по темата, но че на самото заседание не е казала, че й е нужен повече срок, за да се запознае с документите. Свидетелката сочи, че на заседанието на ОИК Варна се е говорило за документите, които Ж  е представил във връзка с напускането на дружеството и, че се е говорило за датата, с която във фирмата е заведен документа, с който той информира, че е нужно да бъде сменен. Сочи, че адв. С. (участваща в съдебното заседание) е казала, че не може да бъде приета за истинска…но не знае защо. Сочи, че сигнала е качен в групата на ОИК-Варна, но за другите материали от типа на възражението – не. Сочи, че ги няма тези материали. Сочи, че е член на вайбър групата. Във връзка с последното добавя, че тези документи са й изключително трудни от телефона да се запознава с тях и предпочита в залата. Не е сигурна дали всички са качени, защото разчитала да се запознае с тях на заседанието. Свидетелката сочи, че има практика, на членовете на ОИК Варна да се представят оригиналите на постъпилите документи и добавя, че е казала, че били представени 2 екземпляра за 25 човека да се запознаят. Сочи, че на заседанието обикновено, ако е за 6 часа, ходи в 6 без нещо. Смята, че само от г-н Жеков може да получите документите, но не ги е искала от друг член на ОИК-Варна. Сочи, че информирани били за заседанието някъде след обед, за следващия ден имала и други ангажименти….и не е поискала тези документи поради липса на такова време да отдели. На въпрос на съда: „Вие видяхте ли декларация, подписана от лицето Н. Ж., в която той е декларирал несъвместимост със заеманата длъжност, защото е ликвидатор?“ свидетелката Минчева дава отговор: „Не, такава декларация не видях в тези документите на 11-ти.“

Свидетелят Е. К. П. сочи, че е член на ОИК, че има 5 мандата в ЦИК, и 10-ина в ОИК и РИК и, че от първия ден на назначаването на тази ОИК е неин член. Не са му два последователни мандата като член на ОИК. Сочи, че е участвал в гласуването и е гласувал против при вземането на решение на ОИК Варна, с което е намерила несъвместимост на кмета на район „Приморски“ Н. Ж.. Сочи, че е уведомен по вайбър с насрочването на заседанието, в срок - на другия ден. Сочи, че това е практика за заседанията, които станали след изборите. Сочи, че с доказателствата, във връзка с които е започнало производството се е запознал в самия ден на заседанието. На въпросът на съда: „А след това запознахте ли се с допълнително събраните доказателства?“, дава следният отговор „Те бяха пуснати за информация във вайбър.“, сочи, че не са имали заседание по частната жалба и пояснява, че за 11 февруари не са имали предварително доказателствата. Дали са им ги в деня на заседанието. 3 или 4 екземпляра пуснали и се запознали. Това станало в деня на заседанието, когато са гласували. Дали са им достатъчно време, който иска да чете, но това станало в самия ден. На въпросът на съда: „Вие успяхте ли да ги прочетете?“, свидетелят П. дава следният отговор: „Не, запознах се. То трябва време и да вникнеш в нещата.“. На въпросът на съда: „Колко документа са?“, свидетелят отговаря: „Тъй като аз имах възможност 1 час преди това да получа от колегата Ж  папчица с всички документи, които той твърди, че е приложил, бяха 30-ина листа, ако не се лъжа, но може и да греша. Цялото възражение. За 15 минути какво можеш да прочетеш и да съобразиш.“. Допълнително сочи, че доказателствата е получил от ръководството на ОИК, от присъстващият в съдебното заседание г-н Ж , който е ръководил заседанието. Били пуснати 3 или 4 преписки между колегите, който искал да се запознае. Сочи, че каквото е могъл прочел, но, че за възражението е имал 1 час преди това отделна информация от г-н Ж . Сочи, че е адвокат по професия и към момента и, че е завършил Софийски университет, като работел Търговско и избирателно право от 2004 г. и имал опит 20 години. На въпрос на съда: „Вие в документите, които са Ви предоставени от г-н Ж  или от г-н Ж , видяхте ли декларация, в която г-н Н. Ж. да е декларирал, че осъществява дейност като ликвидатор?“, свидетелят П.: „Това го разбрах непосредствено преди заседанието. Това видях, но не съм я чел, защото нямаше време.“, на допълнителните въпроси от съда: „Вие видяхте декларация, че е осъществявал дейност като ликвидатор?“, свидетелят П. потвърждава: „Да, даже и мога да Ви кажа, че дружеството беше собственост на един от известните наши художници във Варна.“ и повторно на въпрос на съда: „Видяхте такава декларация?“, свидетелят дава утвърдителен отговор: „ Да.“

Свидетелят сочи, че относно протокола, изготвен от ОИК във връзка с гласуването е дал становище, на процесуално основание, още преди да се гласува дневния ред, предложил е да се води запис на всички искания. Нямало официално изискване, но имало решение ОИК единодушно да се прави запис. Сочи, че имало решение на ОИК за водене на запис на заседанието, записът бил много важен. Най-различни интереси имало в ОИК. Ако всичко било записано точно, можело да се вземат конкретни справедливи решения. Сочи, че считали (без да уточнява, кои са членовете на ОИК Варна и дали са само членове на ОИК Варна- бележката е на съдията докладчик), че на процесуално основание колегата си е извършил всичките необходими задължения. На въпрос на съда: „Вие казахте, че сте адвокат по Търговско право. Смятате ли като адвокат по Търговско право, защото спорът тук е за това не дали изобщо е подадена декларация от Н. Ж., а дали подадената декларация е за това, че той е имал качеството на ликвидатор, че е подадена с посоченото съдържание?“, свидетелят П. дава следният отговор: „Да, подал е такава декларация. Да, видях декларацията след като бях прочел възражението и след заседанието.“ Във връзка с тези твърдения, Съдът представя на свидетеля декларацията-уведомление до Председателя на ОбС-Варна с дата 13.12.2023 г., като му дава възможност да посочи, видял ли е този документ. Свидетелят П. след запознаване с документа дава следният отговор: „Трудно ми е да Ви отговоря с да или с не. Под декларация за несъвместимост разбирам онази декларация, представена по делото със с.д. № 3331/07.03.2024 г., представляваща уведомление до Председателя на ОбС-Варна.“ Съдът ( след допускането до повторен разпит свидетеля Е. П. за установяване във връзка със свидетелските му показания на документи приложени от жалбоподателя към възражението до ОИК- Варна) предоставя на свидетеля Е. П. за запознаване административната преписка, като последният сочи, че е запознат с документите, стоящи на стр. 21 от възражението на жалбоподателя и стр. 22, респективно в административната преписка 31-32 и заявява, че това са двата документа от Адвокатска колегия, с които той се е запознал. Сочи, че във вайбър групата не е получил доказателствата в тази пълнота, в която трябва да имат. Единствено имало съобщение „Колеги, утре, еди коя си дата, ще се състои заседание във връзка с еди какво си“. Сочи, че за заседанието на 11 февруари е уведомен предния ден на 10 февруари по вайбър. Счита, че уведомяването по вайбър е в някаква степен нормален начин, защото вече не са пряко ангажирани с целия процес, а частично с проблеми, възникнали от него. Действително, не виждал как би могъл г-н Жеков по друг начин да ги събере. По стандартния начин нямало как да стане още повече, че текат срокове. На въпрос на адв. Н.: „Това заявление, че г-н Ж  си е прекратил дейността като ликвидатор в контекста на адвокатската практика ли му беше?“, свидетелят П. дава следният отговор: „Не само този документ. Аз съм видял в последствие и документите, които той е дал в Адвокатска колегия.“. На допълнителен въпрос на съда: „Кои документи, които той е дал в Адвокатска колегия, сте видели?“, свидетелят П. дава следният отговор: „Уведомлението, че предава делата си на адвокатката-колежка от Варна и второ, че тя поема задълженията му и като ликвидатор. Има такива уведомления в Адвокатска колегия, че тя поема задълженията му като ликвидатор.“ Свидетелят сочи, че нещо свързано с това, че документите, представени от г-н Ж , са антидатирани или не пък са неистински е споделил колегата Е. Е.. Имало негово изказване. На въпрос на съда: „Твърдите ли, че гласовете, които са отразени в решението на ОИК, са различни от начина, по който е гласувано? Твърдите ли, че Вашият глас не е зачетен така, както сте гласували?“, свидетелят дава следният отговор: „Мисля, че гласуването е коректно отчетено като брой гласове, но по отношение на подробностите, които даваха основание всеки да си вземе собствено решение по съвест, се скриват.“ На въпрос на съда: „Твърдите ли, че Вашите изказвания с изключение на това, което в началото сте поискали, са некоректно отразени в протокола?“, свидетелят П. дава следният отговор: „Некоректно не, просто са съкратени.“ Сочи, че не получил съобщение от Председателя на ОИК-Варна на дата 09.02.2024 г. около 18,30 часа, късния следобед, в което съобщение освен текстова част са приложени цялото възражение на г-н Ж  ведно с всички приложения към него. Сочи , че е получил преписката с възражението и документите към нея от самия Н. Ж.. Даже седмина го получили и донесли за всеки един член по една такава папка в деня заседанието и който искал си я взел и си я разгледал. Сочи, че след заседанието се е запознал с представените към възражението документи и, че ги е получил около 1 час преди заседанието.

Като е съобразил отговорът на свидетеля П., съгласно който „Уведомлението, че предава делата си на адвокатката-колежка от Варна и второ, че тя поема задълженията му и като ликвидатор. Има такива уведомления в Адвокатска колегия, че тя поема задълженията му като ликвидатор.“, Съдът е дал възможност на процесуалният представител на г-н Ж  да поясни наличен ли е документ с такова съдържание във Варненска адвокатска колегия. В тази връзка адв. Н. (в протокола от о.с.з. от 11.03.2024г.), сочи че „не съм заявявал, че има някакъв специален уведомителен документ, специално за ликвидационното производство. Свидетелят може да заявява всичко.“, освен това адв. Н. сочи, че декларацията до Варненска адвокатска колегия е приложена по делото - „Саморъчен текст, написан на ръка.“

Допълнително за изясняването на фактите колко и с какво съдържание декларации и уведомления е подал г-н Ж , Съдът е представил на свидетеля П. декларацията-уведомление до Председателя на ОбС-Варна с дата 13.12.2023 г., като му е дал възможност да посочи, видял ли е този документ. Свидетелят П. след запознаване с документа е дал следният отговор: „Под декларация за несъвместимост разбирам онази декларация, представена по делото със с.д. № 3331/07.03.2024 г., представляваща уведомление до Председателя на ОбС-Варна.“, а след допускането до повторен разпит на същият свидетел за установяване във връзка със свидетелските му показания относно документите приложени от жалбоподателя към възражението до ОИК-Варна и след предоставяне на свидетеля Е. П. за запознаване с административната преписка, последният е посочил, че е запознат с документите, стоящи на стр. 21 от възражението на жалбоподателя и стр. 22, респективно в административната преписка 31-32 и заявява, че това са двата документа от Адвокатска колегия, с които той се е запознал.

Съдържанието на сочените от свидетеля декларации до Варненска адвокатска колегия е възпроизведено по-горе от настоящата инстанция – същите са приложени на стр.21 към възражението на Н. Т. Ж. до ОИК-Варна/ стр.31 от административната преписка и на стр.22 към възражението на Н. Т. Ж. до ОИК-Варна/ стр.32 от административната преписка.

От данните по административната и съдебната преписки и от свидетелските показания на Е. П. и К. М. се констатира, че г-н Ж  е подал две уведомления едното до председателя на ОС Варна, другото до председателя на ОИК Варна с идентично съдържание, в които не е посочил несъвместимост на длъжността като кмет със заеманата от него като ликвидатор.

Съдържанието на заявлението и декларацията до Варненска адвокатска колегия са без правно значение в случая, доколкото декларирането на несъвместимостта следва да бъде извършено до други органи. Освен това, както се констатира от съдържанието на заявлението и декларацията до Варненска адвокатска колегия, в тях отсъства текст, съгласно който деклараторът да е заявил, че е ликвидатор и, че тази му дейност ще бъде поета от едната от двете посочени в декларацията адвокатки.

От изложеното следва, че не е налице валидно подадена декларация от г-н Ж  до органа по избора или до друг орган, със заявено в нея обстоятелство – несъвместимост, поради заемане на длъжност като ликвидатор.

В този аспект неоснователни са доводите на процесуалният представител на жалбоподателя, адв. Н. релевирани в о.с.з. на 11.03.2024 съгласно които „Моят доверител други декларации не е подавал, защото тази декларация обхваща и дейността му като ликвидатор. И това е на две основания: както се уточни от документите от Агенция по вписванията, неговото вписване за ликвидатор е станало именно, защото е бил адвокат. Уведомявайки, че е прекратил адвокатската си дейност, той уведомява и за прекратяване на ликвидационната си дейност. На второ място, в тези писма, своевременно депозирани, които ОИК въобще не е коментирала, е съвършено ясно, че има препратка към декларацията за несъвместимост по ЗПКОНПИ, която днес съдът вложи като доказателство по преписката, не е вярно, че тя е изискана в едва в рамките на административното производство по АПК.“ Както беше констатирано – от доказателствата представени от Агенцията по вписванията не се констатира вписването на Н. Т. Ж. като ликвидатор в „Контекст плюс“ ЕООД – в ликвидация, в качеството му на адвокат.

 

По доводите на процесуалният представител на жалбоподателя, че последният е подал декларация по чл.35, ал.1, т.1 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество отм., поради липсата на нов образец на декларация за несъвместимост по чл.49, ал.1, т.1 от Закона за противодействие на корупцията, Съдът е приел, с.д. 3331/07.03.2024г. с направено в него уточнение в същия смисъл от Председателя на Общински съвет Варна, към което е приложена подадена декларация от Н. Т. Ж. по чл.35, ал.1, т.1 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество отм.

Видно от съдържанието на тази декларация, в нея деклараторът е посочил, че не заема друга длъжност, която съгласно Конституцията или специален закон е несъвместима със служебното му положение и, че не извършва дейност, която съгласно Конституцията или специален закон е несъвместима със служебното му положение.

От съдържанието на декларацията чл.35, ал.1, т.1 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество отм., в нея Н. Т. Ж. не е декларирал факта, че към този момент е заемал длъжност ликвидатор в „Контекст плюс“ ЕООД – в ликвидация.

Съгласно чл. 6, ал.1, т. 32 Закона за противодействие на корупцията (ЗПК) в кръга на „лица, заемащи публични длъжности“ са включени и „кметовете и заместник-кметовете на общини, кметовете и заместник-кметовете на райони, председателите на общинските съвети, общинските съветници и главните архитекти на общините и районите“. Съгласно чл.49, ал.1, т.1 от ЗПК „Лицата, заемащи публични длъжности, подават декларация за несъвместимост“. Съгласно чл.49, ал.2 от ЗПК „Декларациите по ал. 1, т. 1 и 3 се подават пред органа по избора или назначаването, съответно пред постоянна комисия на съответния общински съвет – за общинските съветници и кметовете.“ Съгласно чл.49, ал.3 от ЗПК „Органите по ал. 2 утвърждават образци на декларациите по ал. 1, т. 1 и 3, както и формат за тяхното съхранение в електронен вид.“ Съгласно чл.49, ал.4 от ЗПК „Декларациите се подават на хартиен и електронен носител или по електронен път.“ Съгласно чл.50, ал.1 от Закона за противодействие на корупцията „При заемането на публична длъжност, за която с Конституцията или със закон са установени несъвместимости, лицето подава пред органа по избора или назначаването или пред съответната комисия за лице по чл. 90, ал. 2, т. 1 и 3 декларация за несъвместимост в едномесечен срок от заемането на длъжността.“ Съгласно чл.50, ал.3 от ЗПК „Когато лицето е декларирало наличие на несъвместимост, то е длъжно в едномесечен срок от подаване на декларацията да предприеме необходимите действия за отстраняване на несъвместимостта и да представи доказателства за това пред органа по избора или назначаването.“ Съгласно чл.50, ал.4 от ЗПК „В случай че лицето не предприеме действия за отстраняване на несъвместимостта в срока по ал. 3, органът по избора или назначаването предприема действия за прекратяване на правоотношението.“

Съгласно чл.41, ал.1 от ЗМСМА „Кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им.“

Съгласно чл.41, ал.3 от ЗМСМА „В едномесечен срок от полагането на клетвата, съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия.“

От цитираните разпоредби на Закона за противодействие на корупцията и ЗМСМА следва, че по отношение на кметовете на райони е предвидено подаването на декларации за несъвместимост в специален закон – ЗМСМА, което поставя изискването за подаването им и по ЗПК.

Предвид поставените в ЗПК цели да се защитят интересите на обществото чрез: 1. ефективно противодействие на корупцията и 2. създаване на гаранции, че лицата, заемащи публични длъжности, изпълняват правомощията или задълженията си честно и почтено при спазване на Конституцията и законите на страната към лицата, осъществяващи публични длъжности са поставени определени изисквания и са предвидени три различни вида контрол – превантивен, текущ и последващ. Подаването на декларациите за несъвместимост при встъпването в длъжност представлява превантивен контрол. С. М., М., Процесуални аспекти на конфликта на интереси, Сиела Норма АД, София 2015, стр.127 „В правната теория като превантивен контрол се възприема „законодателната забрана за съвместяване, която въвежда една обща превенция срещу възможността определени лица да заемат длъжност, свързана с упражняването на правомощия в обществен интерес, при упражняването на която би могло да възникне противоречие между тези обществени интереси и личните интереси, свързани с другата, осъществявана от това лице, дейност“ (Проф. Б., Хр. Конфликт на интереси – административноправни проблеми. ВСУ Черноризец Храбър, Научна конференция „Правото в глобалния свят“, 24-26 юни, 2011г.). Превантивният контрол е свързан със задължението на лицата, заемащи публични длъжности, да подават декларации по чл.13 и 14 ЗПУКИ при встъпването им в длъжност.“

В случая превантивният контрол е възложен на лицето, чието е задължението за подаването на декларацията. То първо следва да установи наличието на несъвместимост и да я декларира, а след това и да я отстрани по предвидения в закона ред.

Последващ е контролът възложен на органите по ЗМСМА за проверката на изпълнение на задълженията на лицата да декларират и да предприемат действия за прекратяване на възникналата несъвместимост. При липсата на деклариране или на предприемане на действия за отстраняването на несъвместимостта, за компетентните органи възниква задължението за предсрочното прекратяване на правомощията на лицето, заемащо публична длъжност. Съгласно чл.42, ал.2 от ЗМСМА „Обстоятелствата по ал. 1 (включително и несъвместимостта) се установяват служебно от общинската администрация относно съдимостта и със съответните други документи, издадени от компетентните органи.“

Неподаването на декларациите (която и да е от двете – по ЗПК и по ЗМСМА) за несъвместимост в срок е предпоставка за предсрочното прекратяване на пълномощията на кметовете на райони - арг. от чл.42, ал.1, т.5 ЗМСМА, в който е разписано, че „Пълномощията на кметовете се прекратяват предсрочно при неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА.“ и от чл.42, ал.1, т.9 ЗМСМА, в който е регламентирано, че „Пълномощията на кметовете се прекратяват предсрочно при нарушаване на забраните по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА“.

Както беше посочено налице е неизпълнение на задължението от Н. Т. Ж. да подаде до председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия в месечния срок след полагането на клетвата му като кмет на декларация по чл.41, ал.3 от ЗМСМА, в която да заяви наличието на обстоятелство по чл.41, ал.1 от ЗМСМА, а именно, че към момента на полагане на клетвата като кмет на район Приморски, Община Варна изпълнява и длъжността ликвидатор. Освен това е налице и неизпълнение на задължението на Н. Т. Ж. да предприеме в същия срок действия за прекратяване на дейността му като ликвидатор.

 

Относно твърдените нарушение на процедурата пред ОИК от жалбоподателя и процесуалният му представител, съдът съобрази събраните свидетелските показания на К. Д. М. и Е. К. П., съдържанието на решение № 296/11.02.2024г. на ОИК Варна, протокол № 43/11.02.2024г. на ОИК Варна, Решение № 7 от 8.10.2013 г. на КС по к. д. № 16/2013 г., докладчик съдията Р. Н. „Законодателството на Република България последователно провежда принципа, че прекратяването на несъвместимост, както първоначална, така и последваща, се извършва по ред и срок, установени със закон. Този принцип е прокаран в Закона за Конституционен съд (чл. 6, ал. 3), Закона за местното самоуправление и местната администрация (чл. 41, ал. 3) и Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (глава трета). Правото изисква негативните последици от несъвместимостта да не настъпват автоматично, а само ако не е отстранена по съответната процедура и в срок.“, както и разпоредбите на чл.42, ал.4 от ЗМСМА, съгласно която „В тридневен срок от получаване на справката и документите, удостоверяващи обстоятелствата по ал. 1, т. 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 11, 12 и 13, общинската избирателна комисия обявява прекратяване на пълномощията на кмета.“ и на чл. 85 от Изборния кодекс.

Съгласно чл.85, ал.1 от ИК „Общинската избирателна комисия се свиква на заседание от нейния председател или по искане на най-малко една трета от членовете й.“ От свидетелските показания на К. Д. М. и Е. К. П. се констатира, че по отношение на двете заседания проведени от ОИК- Варна при издаването на решение № 296/11.02.2024г. на ОИК Варна това изискване на закона е спазено.

Съгласно чл.85, ал.2 от Изборния кодекс “Заседанията на комисията се ръководят от председателя, а в негово отсъствие – от определен от него заместник-председател.“ Видно от протокол № 43/11.02.2024г. на ОИК-Варна и от свидетелските показания на К. Д. М. и Е. К. П., това условие на закона е спазено.

Съгласно чл.85, ал.3 от Изборния кодекс „Общинската избирателна комисия заседава, когато присъстват повече от половината от членовете й.“ От представените протокол № 43/11.02.2024г. на ОИК-Варна и решение № 2178-МИ от 1.09.2023г. за назначаване на ОИК-Варна и решение № 2511-МИ от 26.09.2023г. за замяна на член на ОИК-Варна се констатира, че и това изискване на закона е спазено. При провеждането на заседанието на ОИК І Варна на 11.02.2024г. е спазено изискването за кворум.

Съгласно чл.85, ал.4, изречение първо от Изборния кодекс „Общинската избирателна комисия се произнася с решения, които се приемат с мнозинство две трети от присъстващите членове и се подписват от председателя и секретаря.“ Видно от съдържанието на протокол № 43/11.02.2024г. на ОИК-Варна изискването за кворум при вземането на решение № 296/11.02.2024г. също е спазено. От присъствалите 25 члена на ОИК -Варна, 18 са гласували за решението и 7 са били против, което мнозинство е малко над изискуемото от закона от 2/3. Съгласно чл.85, ал.7 от ИК „Решенията на комисията се приемат с поименно гласуване, което се отразява в протокола от заседанието.“ Видно от съдържанието на протокол № 43/11.02.2024г. на ОИК Варна това изискване е изпълнено.

Съгласно чл.85, ал.6 от ИК „За заседанията на комисията се съставя протокол, който се подписва от председателя и секретаря.“ Това изискване е спазено предвид приложения по делото протокол № 43/11.02.2024г. на ОИК Варна.

Съгласно чл.85, ал. 8 от Изборния кодекс „Членовете на комисията подписват протоколи и гласуват решения с особено мнение, когато не са съгласни с решението или с посоченото в протокола, като посочват в какво се изразява особеното мнение.“ Предвид поставеното от тази разпоредба изискване съдът констатира, че в протокол № 43/11.02.2024г. на ОИК Варна и в решение № 296/11.02.2024г. на ОИК Варна не се съдържат особени мнения, което противно на соченото от свидетеля П., че в протокола не било записано в цялост всичко, което е коментирано при вземането на решението и, че това, което не било записано в протокола имало значение, влече на извод, че към момента на гласуването и подписването на протокола и решението членовете на ОИК-Варна са били съгласни със съдържанието на протокола и, са били наясно със съдържанието на решението и не са изразили особено мнение.

Съдът намира, предвид свидетелските показания на К. Д. М. и Е. К. П., доколкото изхождат от лица, които са гласували в полза на жалбоподателя, обективирани в протокол от проведено открито съдебно заседание по делото на 11.03.2024г., че данните за проведеното гласуване и броят на гласовете в подкрепа на взетото решение на ОИК и против него са записани коректно в протокол № 43/11.02.2024г. на ОИК Варна и в решение № 296/11.02.2024г. на ОИК Варна, както и, че дадените при разискванията становища се отразени в съкратен вид, но смисълът им е отразен вярно.

Предвид липсата на оспорване по надлежния ред (чл.193 от ГПК) на протокол № 43/11.02.2024г. на ОИК-Варна, независимо, че оспорване се твърди от процесуалния представител на жалбоподателя, но такова направено по реда на чл.193 от ГПК не е вписано като изявление в протокол от о.с.з., при съобразяване на чл.150 ГПК, вр. чл. 152 ГПК, както и на Решение № 88 от 11.05.2009 г. на ВКС по гр. д. № 1061/2006 г., IV г. о., ГК, докладчик съдията Ж. Н., съгласно което „Отразените в протокола на съдебното заседание обстоятелства се ползват с формалната доказателствена сила на официалните документи, издадени от длъжностните лица в кръга на службата по установените форма и ред и в случая - за извършените от съда и пред него действия - чл. 143, ал. 1 ГПК /отм./.“, Съдът намира, че протокол № 43/11.02.2024г. на ОИК Варна не е оспорен по надлежния ред, поради което при съобразяване на Решение № 3839 от 4.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14698/2015 г., IV о., докладчик председателят Г. М., съгласно което „Протоколите на СИК и ОИК са официални (свидетелстващи или т. н. удостоверителни, а не диспозитивни) документи по смисъла на чл. 179 ГПК - издадени от длъжностни лица, каквито са членовете на избирателните комисии, по установения ред и форма и съставляват доказателство за отразените в тях обстоятелства. За да бъде оборена материалната им доказателствена сила, тяхната истинност може да бъде оспорена по реда на чл. 193 ГПК. Истинността има две форми - автентичност (авторство, да носи подписа на издателя си) и вярност (съдържанието да съответства на действителното фактическо положение). Оспорването трябва да бъде направено най-късно до приключване на първото по делото заседание, ако тези протоколи са представени с административната преписка, или в срок до края на заседанието, на което те са представени допълнително. Ответната страна - ОИК трябва да заяви, че ще се ползва от оспорените документи. Ако съдът открие производство по оспорване, тежестта на доказване на неистинността им пада върху страната, която го е оспорила. Протоколите са документи, а не са административни актове. Документите са истински или неистински, но не могат да са нищожни. Искането за обявяване на нищожност противоречи на характера на протоколите. Само административни актове могат да се прогласяват за нищожни и то при определени предпоставки.“ и Решение № 3136 от 21.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13690/2015 г., IV о., докладчик председателят М. Ч., съгласно което „Протоколите на СИК и ОИК са официални документи по смисъла на чл. 179 ГПК - издадени от длъжностни лица, каквито са членовете на избирателните комисии, по установения ред и форма и съставляват доказателство за отразените в тях обстоятелства. За да бъде оборена материалната им доказателствена сила, тяхната истинност може да бъде оспорена по реда на чл. 193 ГПК. Истинността има две форми - автентичност (авторство, да носи подписа на издателя си) и вярност (съдържанието да съответства на действителното фактическо положение). Оспорването трябва да бъде направено най-късно до приключване на първото по делото заседание, ако тези протоколи са представени с административната преписка, или в срок до края на заседанието, на което те са представени допълнително. Ако съдът открие производство по оспорване, тежестта на доказване на неистинността им пада върху страната, която го е оспорила.“, Съдът приема, че фактите са отразени в протокол № 43/11.02.2024г. на ОИК-Варна по начинът, по който са настъпили.

От съдържанието на протокол № 43/11.02.2024г. на ОИК Варна се констатира, че в него са отразени становищата на членовете на ОИК Варна във връзка с фактите относно несъвместимостта на Н. Ж. и относно предложеното решение.

От данните по административната преписка се констатира, че производството по проверката на наличието на несъвместимост на Н. Ж. е започнало с приемането на решение № 293/29.01.2024г. от ОИК-Варна и, че това решение е връчено на г-н Ж  и по този начин ОИК-Варна е уведомила Н. Т. Ж. за постъпилите в комисията документи. Налага се извод, че е спазена процедурата по уведомяване на жалбоподателя за започналото срещу него производство, като му е дадена възможност да изрази възражение и да ангажира доказателства.

От данните по административната преписка се констатира, възражението до ОИК-Варна е внесено от Н. Ж. на 09.02.2024г., а заседанието на ОИК на което е прието решение № 296/11.02.2024г. на ОИК Варна съгласно протокол № 43/11.02.2024г. на ОИК Варна е проведено на 11.02.2024г.. От това следва извод, че е спазен и срокът по чл.42, ал.4 от ЗМСМА, в които при установяването на релевантните обстоятелства, общинската избирателна комисия обявява прекратяване на пълномощията на кмета.

Налага се извод, че ОИК-Варна в съответствие със закона и събраните доказателства е констатирала наличието на предпоставките на чл.41, ал.1 вр. ал.3 от ЗМСМА за предсрочното прекратяване на правомощията на Н. Т. Ж. като кмет на район „Приморски“ Община Варна. При приемане на оспореното решение ОИК-Варна е спазила изискуемата форма, били са обсъдени релевантните факти и възражението на г-н Ж , както и приложените към последното частни документи, като в конкретика е посочено защо датата поставена под тях не е приета за достоверна. Направен е анализ за относимата нормативна уредба и същата е приложена правилно. Решението е прието от компетентен орган при спазване на необходимия кворум както при провеждането на заседанието, така и при гласуването на решение № 296/11.02.2024г. на ОИК – Варна. По отношение на оспореното решение не е налице „несъответствие с целта на закона“. При наличието на предпоставките на чл.41, ал.1 вр. ал.3 от ЗМСМА, ОИК – Варна при обвързана компетентност е приложила разпоредбата на чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА, като е прекратила предсрочно правомощията на г-н Ж  като кмет на район Приморски.

Съдът намира за неоснователни доводите на Н. Т. Ж., че предсрочното прекратяване на правомощията му е „несъразмерна санкция за нарушение“. Първо, защото предсрочното прекратяване на правомощията на лицето, заемащо публична длъжност не е предвидено като вид административно наказание (такива са изчерпателно разписаните в ЗАНН), а като последица от наличието на несъвместимост, която лицето упражняващо публични функции не е прекратило в съответствие с предвидените в закона срок и ред. (в този смисъл са част от мотивите на Решение №13 от 24 септември 2020г. (обн. ДВ, бр.85 от 2 октомври 2020 г.) по конституционно дело № 5/2020 г., докладвано от съдията Н. Д. съгласно които „Според Конституционния съд, отстраняването на несъвместимостта може да бъде постигнато единствено чрез волеизявление на лицето за прекратяване на едното от двете паралелно съществуващи правоотношения, по които то е страна. Друг правен субект би могъл да прекрати съществуващата несъвместимост единствено в случай, че тя не е прекратена от самото лице в установения в закона срок. Премахването както на първоначална, така и на последваща несъвместимост се извършва по ред и в срок, определени със закон, като негативните последици за лицето не настъпват автоматично, а единствено при неспазването на определената процедура и срок. (Вж. становището на групата съдии Д. Т., П. К., К. С., С. С., Б. В. и Г. И. в Решение № 7 от 2013 г. по к.д. № 16/ 2013 г.).

Предвидената последица „прекратяване на правомощията“ на лицето, заемащо публична длъжност няма за цел наказването му или налагането на наказание за противоправното му поведение, постигането на основната цел на несъвместимостта - да осигури безпристрастност и непредубеденост. Именно с реализирането на посочената цел е свързано „въвеждането на забрани да бъдат заемани други длъжности или да бъдат изпълнявани други дейности, докато лицето е на съответната публична служба. Тяхното установяване в Конституцията и в законите свидетелства, че такова съвместяване би нарушило независимостта и безпристрастността на органите на държавната власт или би послужило за постигане на частни цели, което противоречи на изискването публичната длъжност да се изпълнява само в обществен интерес. По този начин чрез несъвместимостта се гарантира независимост при изпълнението на служебните задължения и се препятства извличането на ползи от лицето при изпълнение на заеманата от него длъжност (съгласно мотивите на Решение №13 от 24 септември 2020г. (обн. ДВ, бр.85 от 2 октомври 2020 г.) по конституционно дело № 5/2020 г., докладвано от съдията Н. Д.).“

Представените от процесуалният представител на жалбоподателя Решение № 1294/01.02.2021г. по адм.д. 3428/2020г. Върховният административен съд на Р България, Трето отделение съдия Г. Х.; Решение № 14887/02.12.2020г. по адм.д. 8704/2020г. Върховният административен съд на Р България, Трето отделение съдия И. А.; Решение № 10479/17.11.2022г. по адм.д. 3571/2022г. Върховният административен съд на Р България, Трето отделение съдия П. П.; Решение № 3686/22.03.2021г. по адм.д. 11968/2020г. Върховният административен съд на Р България, Трето отделение съдия П. Г.; Решение № 6379/27.05.2021г. по адм.д. 2487/2020г. Върховният административен съд на Р България, Трето отделение съдия Г. Х. са неотносими към настоящия спор, доколкото в тях се разглеждат съвсем различни факти и правни основания.

На горните съображения, Съдът намира жалбата на Н. Т. Ж. срещу решение № 296/11.02.2024г. на ОИК – Варна за неоснователна, поради което същата следва да бъде отхвърлена.

Водим от горното, Съдът

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалбата на Н. Т. Ж. срещу решение № 296/11.02.2024г. на ОИК – Варна.

Решението подлежи на касационно оспорване в 7-дневен срок от деня на съобщението, че е изготвено, пред Върховния административен съд на Република България.

Преписи от решението да се връчат на страните.