Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 997
гр.
Бургас, 06.07.2021
година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Бургас, ХХІІІ състав, в открито съдебно заседание на четиринадесети юни две
хиляди двадесет и първа година, в състав:
Председател: Галя Русева
при секретаря И.Г ., като разгледа докладваното от съдия
Русева административно дело № 986 по описа за 2021 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община
Бургас с ЕИК *********, с адрес гр.Бургас, ул.„Александровска“ № 26,
представлявана от кмета Д. Н., против Решение РД-02-36-613/22.04.2021 г. за
приключване на сигнал за нередност с рег.№ 1645 на зам.главен директор на
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“ , с
което е определена финансова корекция на Община Бургас в размер на 401 921.70
лв. с ДДС, представляваща 10% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.004-
0007-C01-S-01 (93-ОП 18-199-50) от 25.06.2019 г. с изпълнител ДЗЗД БМ, с
предмет: „Изпълнение на СМР за обект: Реконструкция, ремонт и обновяване,
внедряване на мерки за енергийна ефективност в Културен дом на Лукойл Нефтохим
- гр. Бургас“, на стойност 6 044 359,54 лв. без ДДС и с включени 5%
непредвидени разходи.
В жалбата се излагат
възражения, че решението не е съобразено с материалния закон и се иска отмяната
му. Жалбоподателят оспорва констатациите на административния орган за наличие
на нередности и допуснати нарушения на ЗОП.
В с.з. жалбоподателят се
представлява от юрисконсулт, който поддържа жалбата. Представя писмени доказателства.
Претендира разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът – зам.главен
директор на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“, Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройството,
редовно призован, не изпраща представител в съдебно заседание. В депозирана по
делото молба чрез юрисконсулт (л.258-л.259) изразява становище за
неоснователност на жалбата и прави искане същата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Административен съд - Бургас, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и като съобрази закона,
намира за установено от фактическа страна следното:
Установява се от представените
с административната преписка доказателства, че между Община Бургас, като
бенефициент, и МРРБ, като управляващ орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020г., е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег.№
РД № 02-37-114/06.08.2019г./BG16RFOP001-1.004-0007-C01 (л.19-27) от ОПРР 2014-2020г.
в рамките на Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, по
процедура BG16RFOP001-1.001-39
„Изпълнение на Интегрирани планове за възстановяване и развитие 2014-2020“ за
изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.004-0007 "Реконструкция,
ремонт и обновяване, внедряване на мерки за енергийна ефективност в Културен
дом на Лукойл Нефтохим“ в максимален размер до 4 019 217 лева.
По силата на Заповед № РД-02-14-357/14.04.2021 г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството /л.17-л.18/, зам.главният директор на
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към
МРРБ е определен за ръководител на Управляващия орган на ОП „Регионално
развитие“ 2007-2013 г. и на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г.
С Решение № 3669/28.12.2018г. Община
Бургас е открила процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование „Реконструкция, ремонт и обновяване,
внедряване на мерки за енергийна ефективност в Културен дом на Лукойл Нефтохим“,
с прогнозна стойност 6 464 277.27 лв.
В резултат на проведената
процедура, между възложителя на поръчката – Община Бургас, и избрания за
изпълнител на поръчката ДЗЗД „БМ“ е сключен договор с № BG16RFOP001-1.004-
0007-C01-S-01 (93-ОП 18-199-50) от 25.06.2019г. (л.208-215) с предмет:
„Изпълнение на СМР за обект: Реконструкция, ремонт и обновяване, внедряване на
мерки за енергийна ефективност в Културен дом на Лукойл Нефтохим - гр. Бургас“,
на стойност 6 044 359,54 лв. без ДДС и без включени 5% непредвидени разходи,
или 6 309 967,63 лв. с включени 5 % непредвидени разходи.
В Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. (УО на ОПРР) e постъпил сигнал
за нередност във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (БФП), финансиран от ОПРР, по който Община Бургас
е бенефициент. Сигналът е регистриран под № 1645 от Регистъра на сигналите за
нередности в УО и съдържа фактически констатации за нарушения при провеждане на
обществена поръчка с предмет: „Реконструкция, ремонт и обновяване, внедряване
на мерки за енергийна ефективност в Културен дом на Лукойл Нефтохим - гр.
Бургас.
С писмо изх. № 99-00-6-85 от
28.01.2021г. (л.88-102) УО на ОПРР уведомил кмета на Община Бургас за постъпилия
сигнал за нередност № 1645 от Регистъра на сигналите за нередност в УО, като е
изложил и становището си за основателността на сигнала.
В отговор, с
писмо № 04-00-302(22)/11.02.2021г. (л.104-110) Община Бургас е депозирала
възражения по уведомлението, като са изложени подробни доводи за липса на
допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основание за
налагане на финансова корекция по сигнала за нередност.
След като е обсъдил
и приел за неоснователни постъпилите възражения на бенефициента Община Бургас,
заместник-главният директор на ГД „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ към МРРБ и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“
2014-2020 г. е издал оспореното в настоящото производство решение на основание
чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и чл.143,
параграф 2 и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г., с което е приключен сигнал за нередност с рег.№ 1645 и
е определена финансова корекция на Община Бургас /л.112-л.142/. В мотивите на
решението са подробно описани посочените в сигнала за нередност нарушения на
ЗОП в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, квалифицирани
от административния орган като нередности по смисъла на приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричана по долу за краткост
„Наредбата“), както следва:
- по т.1.1.1 от решението – нарушение на
чл. 2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП, във вр. чл.3, ал.3 от ЗКС, и по
т.1.1.2 от решението - нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от
ЗОП, свързани с незаконосъобразни критерии за подбор, които нарушения са
квалифицирани като нередност по т.11 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от
наредбата - „Използване на критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, в
хипотезата на буква „б“ на т.10 - случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/28.03.2017г., изм.
ДВ, бр.19 от 06.03.2020г. За тази нередност е определена финансова корекция в
размер на 5% върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.004-
0007-C01-S-01 (93-ОП 18-199-50) от 25.06.2019 г. с изпълнител ДЗЗД БМ;
- по т.1.2.1 от решението – нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, и по
т.1.2.2 от решението - нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП,
във вр.чл.70, ал.7, т.1, 2, 3, б.б от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП,
свързани с незаконосъобразна методика за оценка, които нарушения са
квалифицирани като нередност по т.11 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. ДВ,
бр.19 от 06.03.2020г., за която нередност е определена финансова корекция в
размер на 5% върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.004-
0007-C01-S-01 (93-ОП 18-199-50) от 25.06.2019 г. с изпълнител ДЗЗД БМ;
- по т. 1.3 от решението – нарушение
на чл.2, ал.1, т.2 и т.4 и чл.33, ал.2 и ал.4 от ЗОП, изразяващо се в
непредоставяне на разяснения по два броя въпроси, поставени на възложителя,
квалифицирано като нередност на т.9.3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/28.03.2017г., изм. ДВ, бр.19 от
06.03.2020 г. - „Липса на предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация;
разясненията или допълнителната информация, свързани с критериите за подбор или
за възлагане, на възложителя по документацията за поръчката не са предоставени
на лицата или не са публикувани“, за която нередност е определена
финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.004-
0007-C01-S-01 (93-ОП 18-199-50) от 25.06.2019 г. с изпълнител ДЗЗД БМ.
Изводът на административния орган,
че са извършени нарушения на чл. 2, ал.1, т.1 и т. 2 и ал.2 и чл.59, ал.6 от
ЗОП, във вр. чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите по т.1.1.1 от
решението е обоснован от фактическа страна с констатацията, че е поставено от
възложителя изискване за наличие на вписване в Централния професионален регистър
на строителя /ЦПРС/ на всеки един от участниците в обединенията, който ще
извършва строителни дейности, което изискване е ограничително спрямо лицата,
които имат право съгласно чл.3, ал.3 от КСО да участват в изпълнението на
строително-монтажни дейности съвместно с
регистрирано по надлежния законов ред лице в рамките на обединението, но не са
вписани в ЦПРС.
Нарушението на чл. 2, ал.1, т.1 и
т.2 и ал.2 от ЗОП по т.1.1.2 от решението е обосновано от фактическа страна с
констатацията, че от страна на възложителя е въведено в Раздел IV от
документацията на обявената обществена поръчка - „Минимални
изисквания към техническите и професионални способности“, т. III – „Минимални
изисквания към техническите и професионални способности“, изискване
за опит на участниците в изпълнението на строителство, идентично или сходно с
предмета на откритата обществена поръчка, изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване
на офертата, като за сходно строителство
с предмета на обществената поръчка се приема ново строителство и/или
реконструкция на обществени сгради с разгърната застроена площ над 5 000
кв.м /л.160/. Според ръководителя на УО, така въведените кумулативни изисквания
необосновано стесняват дейностите, попадащи в обхвата на поръчката, тъй като
видът на сградата, по отношение на която е добит опитът, не е от значение за
качеството на изпълнението, и тези изисквания възпрепятстват потенциалните
участниците, извършвали сходни или идентични дейности, попадащи в обхвата на
поръчката /например СМР върху сгради със смесено предназначение/.
Изводът на административния орган, че
е извършено нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП по т.1.2.1 от решението е обоснован от фактическа страна с
констатацията, че възложителят е поставил следните условия и изисквания като
част от Методиката за оценка по отношение на Показател 1 „Структура и капацитет на участника“:
- за
наличие на специфичен опит в последните 8 години на предложените от участника
членове на екипа за „РЕ“, „РО“, „ИЕЕ“, „ИОВК“,
„КЗБУТ“ и „КК“ да са били
на подобна позиция на изпълнени обекти - ново строителство и/или реконструкция
на сгради, а за позициите „РЕ“, „РО“, „ИЕЕ“, „ИОВК“ и допълнително изискване –
сградите да са обществени сгради с РЗП над 5000 кв.м., които изисквания са
прекомерни, тъй като законът не поставя изисквания за конкретен период от
време, през който да е придобит специфичният професионален опит на експертите,
включени в екипа на участника, а видът на сградата, за изпълнение на която се
изисква опитът, не е от значение за качеството на изпълнението и не гарантират
по-качествено изпълнение;
- за висше инженерно образование по
отношение позицията експерт „Контрол по качеството“, което условие необосновано
ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за
завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на
функциите на контрол на качеството и приемане на строителните работи, но имат
друга професионална квалификация, свързана със строителство;
- за "минимум средно образование
в областта на строителството“ по отношение на позицията „Координатор по
здравословни и безопасни условия на труд", което е ограничително,
доколкото за конкретната длъжност няма законово изискване за определено
образование или професионална квалификация и необосновано препятства участието
в процедурата на лица, притежаващи документ за завършен курс или друг вид
документ, който дава възможност за изпълнение на функциите координатор по
безопасност и здраве, но имат различно образование от изисканото от
възложителя.
Изводът на административния орган,
че е
извършено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП, във вр.чл.70,
ал.7, т.1, 2, 3, б.б от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП по т.1.2.2 от
решението, е обоснован от фактическа страна с констатацията, че възложителят е
поставил неясно формулирани допълнителни изисквания от възложителя по
Показател „Работна програма за
изпълнение на строителството“ от Методиката за оценка на офертите, изпълнението
на които осигурява допълнителни точки за участника.
Изводът на административния
орган, че е извършено нарушение на чл. 33, ал.1, ал. 2 и ал. 4 от ЗОП,
квалифицирано като нередност по т.9.3 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата, е обоснован от фактическа страна с констатацията, че възложителят не
е предоставил разяснения по 2 бр. въпроси, поставени му от заинтересувани лица
– потенциали участници в процедурата, с мотив, че преценката за съответствие с
предварително обявените условия се извършва от комисия, назначена по реда на
чл. 103, ал. 1 от ЗОП. Посочените въпроси са, както следва: въпрос
№ 1 към разяснение № 93-ОП-18-99(17)/01.02.2019 г. - дали възложителят ще приеме за строителство,
сходно с предмета на поръчката, изпълнен договор с предмет „Извършване на СМР
за въвеждане на препоръчителни мерки за енергийна ефективност, подмяна на
основни сградни инсталации – ЕЛ, ВиК, ОВиК, извършване на вътрешни
ремонтно-възстановителни дейности за подобряване на учебната среда в аудитории,
кабинети, лабораторни и лекционни зали и изграждане на асансьорна външна клетка
за създаване на условия за достъп на лица в неравностойно положение“ в
обществена сграда с РЗП 6 308.71 кв.м; въпрос № 2 към разяснение № 93-ОП18-99(17)/01.02.2019
г. на Община Бургас - дали възложителят ще приеме за спазено
изискването за изпълнен обект от КЗБУТ и КК, ако същите са изпълнявали
посочената длъжност на обекти по Национална програма за енергийна ефективност
на многофамилни жилищни сгради.
След индивидуализацията на
финансовата корекция за всяка от установените нередности, с решението е
определена обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто
размер е равен на най-високия приложим процент, а именно: 10% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.004- 0007-C01-S-01 (93-ОП
18-199-50) от 25.06.2019 г. с изпълнител ДЗЗД БМ, с предмет: „Изпълнение на СМР
за обект: Реконструкция, ремонт и обновяване, внедряване на мерки за енергийна
ефективност в Културен дом на Лукойл Нефтохим - гр. Бургас“, на стойност 6 044
359,54 лв. без ДДС и с включени 5% непредвидени разходи.
При така установената фактическа
обстановка, съдът от правна страна намира следното:
Жалбата е ДОПУСТИМА като подадена в срок /решението е
с дата 22.04.2021 г., изпратено е електронно на 22.04.2021 г. чрез програмата
ИСУН 2020 и е отворено на същата дата – л.144, а жалбата е депозирана в съда на
28.04.2021г./, против подлежащ на оспорване административен акт, с който се
засягат права и интереси на жалбоподателя, адресат на акта.
Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.
Предмет
на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение РД-02-36-613/22.04.2021 г. за приключване на сигнал за
нередност с рег.№ 1645 на зам.главен
директор на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020
г.“, с което е определена финансова корекция на Община Бургас в размер на 401 921.70
лв. с ДДС, представляваща 10% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.004-
0007-C01-S-01 (93-ОП 18-199-50) от 25.06.2019г. с изпълнител ДЗЗД БМ, с
предмет: „Изпълнение на СМР за обект: Реконструкция, ремонт и обновяване,
внедряване на мерки за енергийна ефективност в Културен дом на Лукойл Нефтохим
- гр. Бургас“, на стойност 6 044 359,54 лв. без ДДС и с включени 5%
непредвидени разходи.
В
чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно
чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл.9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и благоустройството, като
ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е
ръководител на УО, одобрил проекта, и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл.9, ал.5, предл. последно от
ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е
направено със Заповед № РД-02-14-357/14.04.2021 г. (л.17-л.18).
От
изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен
орган – заместник главен директор на Главна дирекция Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") и Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., в
кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на с чл.69, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, във връзка със Заповед № РД-02-14-357/14.04.2021 г.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания
за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл.59, ал.2 от АПК реквизити.
В
производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила. Принципът на правната сигурност
изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с
точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този
принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал,
регистриран под № 1645 в Регистъра на
сигналите за нередности.
Съгласно
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност и че същият е упражнил правото си да направи
възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият
от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
По
приложението на материалния закон, съдът намира за установено следното:
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законова
делегация, установена в чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
с ПМС № 57/28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, (включително нередности,
за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9) и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, изм.
и доп. ДВ, бр.19 от 06.03.2020 г. (наричана по-долу Наредбата). Нередностите,
както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са
посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
По отношение на първата група нарушения, свързани с незаконосъобразни
критерии за подбор:
Изводът на административния
орган, че са извършени нарушения на на чл. 2, ал.1, т.1 и т. 2 и ал.2 и чл.59,
ал.6 от ЗОП, във вр. чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите по
т.1.1.1 от решението, е обоснован от фактическа страна с констатацията,
че е поставено от възложителя изискване за наличие на вписване в Централния
професионален регистър на строителя /ЦПРС/ на всеки един от участниците в
обединенията, който ще извършва строителни дейности, което изискване е
ограничително спрямо лицата, които имат право съгласно чл.3, ал.3 от КСО да
участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния законов
ред лице в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС.
Съгласно разпоредбата
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП
при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
С основание
ръководителят на УО е приел наличието на нарушение по чл.2, ал. 2 от ЗОП,
предвид следното:
Видно от
документацията на обявената обществена поръчка, в Раздел IV – „Минимални
изисквания и доказателства за годност (правоспособност) за упражняване на
професионална дейност, икономическото и финансовото състояние и техническите и
професионални способности на участниците в обществената поръчка, в т.1.1 - „Годност
(правоспособност) за упражняване на професионална дейност и доказателства (л.159),
възложителят е поставил изискване към участниците да имат регистрация в
Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара
за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обектът на
поръчката – в случая първа група, минимум ІІІ категория, като е налична и забележка, видно от УТОЧНЕНИЕ
/стр.15 от документацията за участие – л.161 от делото/, че в случай на
обединение това изискването се отнася за всеки от участниците, които ще
извършват дейностите по строителство.
Поставеното
условие е ограничително, тъй като съгласно чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите /ЗКС/, когато физически или юридически лица се
обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в
регистъра, т.е. законът счита за необходимо и достатъчно само един от
участниците в обединението да е вписан в регистъра. Разпоредбата не е в колизия
с тази на чл. 59, ал. 6 ЗОП,
съгласно която при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението. Нормата въвежда общ принцип
по отношение на обединенията, съгласно който съответствието с критериите за
подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в
него, като изключенията от този принцип
са случаите, в които е налице изискване за регистрация, сертификат или друго
условие, и това изискване (сертификат или регистрация) е въведено с нормативен
или административен акт. В случая обаче липсва изискване на административен или
нормативен акт, за да попадне поставеният критерий в изключението по чл. 59, ал. 6 ЗОП,
тъй като специалната разпоредба на чл. 3, ал. 3 ЗКС
изрично посочва, че по отношение на обединенията, изискването е поне един от
участниците в обединението да е вписан в регистъра. В аналогичен смисъл е
разбирането и на Върховния административен съд, застъпено в неговата практика -
Решение № 9687 от 15.07.2020г. по адм. д. № 4035/2020г., Решение № 10309 от
27.07.2020г. по адм. д. № 4024/2020г.
С оглед на изложеното, съдът намира за правилен извода на ръководителя
на управляващия орган за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2 и ал. 2 от
ЗОП, във вр. чл.59, ал. 6 от ЗОП,
във вр. чл.3, ал.3 от ЗКС.
Второто прието за извършено нарушение
на чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП по
т.1.1.2 от решението е обосновано от фактическа страна с констатацията,
че от страна на възложителя е въведено в Раздел IV от документацията на
обявената обществена поръчка - „Минимални изисквания към техническите и професионални
способности“, т. III – „Минимални изисквания към техническите и професионални
способности“ /л.160/, изискване за опит на участниците в
изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на откритата обществена
поръчка, изпълнено през последните пет
години, считано от датата на подаване на
офертата, като за сходно строителство с предмета на обществената поръчка
се приема ново строителство и/или реконструкция на обществени сгради с
разгърната застроена площ над 5 000 кв.м. Според ръководителя на УО така
въведените кумулативни изисквания необосновано стесняват дейностите, попадащи в
обхвата на поръчката, тъй като видът на сградата, по отношение на която е добит
опитът, не е от значение за качеството на изпълнението и тези изисквания
възпрепятстват потенциалните участниците, извършвали сходни или идентични
дейности, попадащи в обхвата на поръчката /например СМР върху сгради със
смесено предназначение/.
Съдът намира за неправилен извода
на ръководителя на УО за допуснато нарушение на чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, тъй
като посочените изисквания, поставени като критерии за подбор, изцяло са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Въведените
от възложителя критерии за опит
на участниците в изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета
на откритата обществена поръчка, а именно - на ново строителство и/или
реконструкция на обществени сгради с разгърната застроена площ над 5 000
кв.м, изцяло кореспондират с предмета на обществената поръчка - „Реконструкция,
ремонт и обновяване, внедряване на мерки за енергийна ефективност в Културен
дом на Лукойл Нефтохим - гр. Бургас, която сграда е с РЗП 6597 кв.м и представлява обществена
сграда или сграда за обществено обслужване по смисъла на чл.137, ал.1, т.3,
б.“в“, предл. второ от ЗУТ.
Видът
и РЗП на сградата, както и естеството на СМР, подлежащи на възлагане, безспорно
определят предмета на обществената поръчка. Ето защо, те са законосъобразно
въведени като критерии за идентичност или сходство на строителството, във връзка
с изискването за професионален опит на участниците в последните пет години, в
съответствие с правилото, установено в чл. 63, ал.1, т.1, б. „а“ от ЗОП в приложимата редакция, съгласно което възложителят
може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и
обем, идентични или сходни с тези на поръчката за строителство, най-много за
последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата.
По изложените съображения съдът намира, че
изводът на ръководителя на УО за осъществено от възложителя нарушение по т.1.1.2 от решението е формиран при неправилно приложение
на материалния закон и в тази част обжалваното решение е незаконосъобразно и
следва да бъде отменено.
Установеното нарушение по т.1.1.1 от решението,
обаче, изпълва предпоставките за нередност по смисъла на чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, тъй като се характеризира с потенциален финансов ефект - има
разубеждаващо действие спрямо желаещите да участват в процедурата, тъй като ограничава
участието на определен кръг потенциални икономически оператори, които биха
могли да изпълнят обществената поръчка, в случай, че заложеното условие беше
законосъобразно формулирано. Потенциалното негативното финансово влияние се
изразява в това, че въпреки че не може да бъде доказан отказ от участие, се
презюмира, че ограничителният предмет има препятстващо участието влияние върху
потенциални кандидати. Той намалява конкуренцията, което от своя страна намалява възможностите на бенефициента да
избере икономически най-изгодната оферта, което от своя страна води до вреда на
националния бюджет или бюджета на ЕС.
Установеното нарушение по т.1.1.1 от решението
правилно е квалифицирано от ръководителя на УО като нередност по т.11 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - „Използване
на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор“. За
това нарушение ръководителят на УО правилно е определил финансова корекция в
нормативно предвидения размер от 5% върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.004-
0007-C01-S-01 (93-ОП 18-199-50) от 25.06.2019г. с изпълнител ДЗЗД БМ, поради
това, че в случая е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като са получени
осем оферти, от които пет са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
По отношение на втората група нарушения, свързани с
незаконосъобразна методика за оценка на офертите:
Изводът
на административния орган, че е извършено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП по т.1.2.1 от решението, е обоснован от
фактическа страна с констатацията, че възложителят
е поставил следните условия и изисквания
като част от Методиката за оценка по отношение на Показател 1 „Структура и капацитет на участника“:
- за
наличие на специфичен опит в последните 8 години на предложените от участника
членове на екипа за „РЕ“, „РО“, „ИЕЕ“, „ИОВК“,
„КЗБУТ“ и „КК“
- да са били на подобна
позиция на изпълнени обекти - ново строителство и/или реконструкция на сгради,
а за позициите „РЕ“, „РО“, „ИЕЕ“, „ИОВК“ - и допълнително изискване: сградите
да са обществени сгради с РЗП над 5000 кв.м., които изисквания са прекомерни,
тъй като законът не поставя изисквания за конкретен период от време, през който
да е придобит специфичният професионален опит на експертите, включени в екипа
на участника, а видът на сградата, за изпълнение на която се изисква опита, не
е от значение за качеството на изпълнението и не гарантират по-качествено
изпълнение;
- за висше инженерно образование по отношение
позицията експерт „Контрол по качеството“ , което условие необосновано
ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за
завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на
функциите на контрол на качеството и приемане на строителните работи, но имат
друга професионална квалификация, свързана със строителство;
- за "минимум средно
образование в областта на строителството“ по отношение на позицията „Координатор
по здравословни и безопасни условия на труд", което е ограничително,
доколкото за конкретната длъжност няма законово изискване за определено
образование или професионална квалификация и необосновано препятства участието
в процедурата на лица, притежаващи документ за завършен курс или друг вид
документ, който дава възможност за изпълнение на функциите координатор по
безопасност и здраве, но имат различно образование от изисканото от
възложителя.
Правилно
административният орган е приел, че заложените спрямо експертите „КК” и „КЗБУТ”
изисквания за професионално направление (образование), квалификация и
определянето на времеви рамки, в които същите експерти да са изпълнили сходна
дейност, необосновано ограничава други технически правоспособни лица, чиято
степен на образование и квалификация не отговаря на лимитативно изброената от
възложителя.
По
отношение на експерт "КК", нормативно заложените изисквания се
съдържат в Закона за Камарата на строителите - чл.15, ал.1,
т.4, б."б", в който са формулирани изисквания при вписване в ЦПРС
строителите да разполагат с технически персонал, нает по трудово
правоотношение, включително "за контрол върху качеството на изпълнение на
строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност". Съгласно чл.15, ал.1, т.5 и 6
от ЗКС наетият технически персонал трябва да притежава необходимата
правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална
квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По арг. от
чл.19, ал.3, т.1 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, към
заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи
техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния
персонал. Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са
придобили съответната професионална квалификация по смисъла на §1, т.5 от
Закона за професионалното образование и обучение. Квалификацията се придобива
въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от исканото
от възложителя висше инженерно образование. В случая, изискваното образование и
професионална квалификация ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители
в процесната обществена поръчка, които разполагат с лица, назначени на трудов
договор, с придобита изискуема професионална квалификация, но с друго по степен
образование и професионална квалификация. Очевидно естеството на дейността,
която контролиращият качеството следва да извършва при СМР, налага той да
притежава познания в областта на материалознанието, съпротивлението на
материалите, строителството и градоустройството. Такива знания, обаче,
притежават всички технически правоспособни лица, посочени в чл. 163а, ал.2 от ЗУТ - получилите дипломи от акредитирано висше училище с квалификация
"строителен инженер", "инженер" или "архитект",
както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и
придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и
строителство" и "Техника" (т.нар. строителни техници).
Като
е ограничил кръга на лицата, които могат да осъществяват функциите на
„специалист за контрол на качеството“ с изискване за конкретна степен и област
на образование – лице с висше инженерно образование, притежаващо актуално към
момента на предаване на офертата удостоверение/сертификат за преминато
професионално обучение по „Контрол върху качеството на изпълнение на
строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност”, възложителят необосновано е
ограничил участието в процедурата на лица, които притежават документ за
завършен курс или друг вид документ (диплома), който дава възможност за
изпълнение на функциите на контрол на качеството и приемане на строителните
работи, но имат друго образование и професионална квалификация, свързани със
строителство. Няма нормативно изискване
за определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация
за заемане на длъжността "контрол върху качеството на изпълнение на
строителството" съгласно Националната класификация на професиите и
длъжностите, като с код 2142 "Строителни инженери" съществуват над 20
професии. Със заложените от възложителя изисквания за професионална
квалификация, висше образование, инженерна специалност, необосновано се
ограничават участието на лица, които имат друга професионална квалификация,
свързана със строителство, като например архитектура.
Аналогични са изводите и по
отношение изискуемата образователна степен за позицията „Координатор по
здравословни и безопасни условия на труд", тъй като липсва предвидено от
законодателя подобно ограничение за изпълнение на длъжността КБЗУТ. Това е
видно както от разпоредбите на Наредба №2/22.03.2004г. за минималните
изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на
строителни и монтажни работи /чл.5, ал.2 и ал.3 /, от разпоредбата на чл.3 от Наредба
№3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните
служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със
защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, така и от
разпоредбите на чл.15, ал.1, т.4 б.“в“ и т.5 ЗКС, вр. чл.163а, ал.2 ЗУТ. При
тази уредба въведеният от възложителя минимален праг на притежаваната образователна
степен и професионална квалификация за лицата, изпълняващи длъжност КБЗ от
персонала на изпълнителя, не дава възможност на лица с по-ниска степен на
образование, но притежаващи правоспособност, да изпълняват такава длъжност /след
преминал курс или др./, да бъдат част от екипа на изпълнителя, което води до разубеждаващ
ефект за участие в обществената поръчка спрямо потенциални кандидати,
разполагащи с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите
на КБЗ, които в този случай са извън поставените изисквания от възложителя, и
представлява нарушение на чл.2, ал.2 р. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП /в този
смисъл е Решение № 6760 от 10.12.2019 г. на ВАС, постановено по адм.
дело № 8255/2019 г./.
Що
се отнася до изискването за доказване на опит от членовете на екипа на
участниците в процедурата през последните 8 години на подобна позиция на обекти,
сходни с предмета на поръчката, тази
условност също не е нормативно предвидена.
Изводът на административния
орган, че е извършено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и
ал.2 от ЗОП, във вр.чл.70, ал.7, т.1, 2, 3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2
от ППЗОП по т.1.2.2 от решението е
обоснован от фактическа страна с констатацията, че възложителят е поставил
неясно формулирани допълнителни изисквания от възложителя по Показател „Работна програма за изпълнение на
строителството“ от Методиката за оценка на офертите, изпълнението на които
осигурява допълнителни точки за участника.
По силата на чл. 70, ал. 7, т.1,
т. 2 и т. 3 от ЗОП възложителят на обществени поръчки е длъжен да изготви
методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. На последно
място, в чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП е предвидена забрана пълнотата и
начинът на представяне на информацията в документите да се използва като
показател за оценка на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал.
7, т.1, т. 2 и 3 от ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно
изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване,
което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна
информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е
необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране.
Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед
степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване.
В случая възложителят е
предоставил възможност за допълнително точкуване при наличие на ключови
моменти, „влияещи върху качеството на изпълнение на поръчката”, а именно - по
Показателя „Работна програма за изпълнение на строителството“ (РП) участниците
да представят/предложат: 1) „ система
за организация и координация на лицата от екипа, ангажирани с изпълнението на
конкретната обществена поръчка, която обосновава и гарантира изпълнението на
предмета на поръчката.... ", както и: 2) „план на доставките на
материали и оборудване, необходими при строителството, който обосновава
качественото и в срок изпълнение на обществената поръчка....“.
Правилен е изводът на ръководителя
на УО, че изразите „която обосновава и гарантира изпълнението на поръчката” и „който
обосновава качественото и в срок изпълнение на обществената поръчка”, са с
неясно съдържание, което е поставено в
зависимост от индивидуалните разбирания както на участниците в процедурата,
така и на длъжностните лица в състава на комисията за оценка на офертите. Не става
ясно какво ниво на техническо предложение ще се приеме за обосноващо и
гарантиращо качественото изпълнение на поръчката, т.е за съответстващо на
изискванията на възложителя.
По-конкретно не може да се установи при какви качествени и времеви
параметри и измерители ще се прецени, че съответното предложение отговаря на сочените
допълнителни изисквания за качествено и своевременно изпълнение на поръчката. Така
утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на
офертите, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на
точките в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП и не предоставя на
потенциалните кандидати достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП.
Поставеното от възложителя условие в документацията (л.171), че присъждането на
точки по подпоказател „Работна програма” ще се извършва след преценка за
наличие на съответното надграждащо обстоятелство /ключов елемент, влияещ върху
качеството на изпълнението/, и липсата на разяснения на посочените по-горе изрази,
сочи, че не са елиминирани субективните елементи при присъждане на точките от
страна на оценителната комисия. Липсва необходимата яснота и конкретика, тъй
като самите допълнителни изисквания към работната програма са описани общо и
абстрактно. Така например, за потенциалните участници няма как да е ясно в кои
случаи комисията ще приеме, че предложението по съответния компонент съдържа
обосновка по какъв начин ще допринесе за повишаване на качеството на
изпълнението, или пък ще приеме, че предложението не е обосновано, а включва
просто изброяване. С така въведените в методиката критерии не може да се оцени
тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се
гарантира тяхното реално изпълнение и качество. Отделно от това, липсата на
яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочения показател
води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно - до
ограничаване на конкуренцията. Обстоятелството, че са подадени единадесет оферти,
от които пет са допуснати и отговарят на критериите за подбор, е отчетено и от
УО при определяне сериозността на нарушението, респективно - при определяне на
процентния показател на финансовата корекция. Това обстоятелство, обаче, не
опровергава извода, че незаконосъобразният показател за оценка и механизмът за
оценяване водят до ограничаване на конкуренцията, защото обективно невъзможно е
да се установи колко на брой оферти биха били подадени за участие в конкретната
обществена поръчка, ако нарушението не беше допуснато.
По своето естество посочените допълнителни „части‘‘/съдържание на
работната програма или надграждащи обстоятелства/, в действителност касаят, от
една страна, оценка на пълнотата на информацията в документите, тъй като от работната програма се
изискват посочените допълнителни елементи, а от друга страна - и конкретния
начин за предоставяне на информация, след като това трябва да стане в описаната
в документацията конкретна форма - под формата на организационната структура,
система за организация и координация на лицата от екипа и план за доставките.
Ето защо, същите са въведени от възложителя в нарушение на забраната,
установена в чл.33, ал.1, изр.2 от ЗОП.
С оглед установеното нарушение на чл. 2,
ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП, във вр.чл.70, ал.7, т.1, 2, 3, б.б от ЗОП и чл.33,
ал.1, изр.2 от ППЗОП по т.1.2.2, и след като то би могло да има за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, доколкото посредством него се е
ограничило участието на потенциални участници в процедурата, респ. възможно е
да не се е достигнало до избор на икономически най-изгодната оферта, правилно е
прието от ръководителя на УО, че в случая е осъществен съставът на нередност по
т.11 от Раздел І към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нередностите.
За посочената нередност ръководителят на УО правилно е определил финансова
корекция в нормативно предвидения размер от 5% върху допустимите разходи по
договор № BG16RFOP001-1.004- 0007-C01-S-01 (93-ОП 18-199-50) от 25.06.2019 г. с
изпълнител ДЗЗД БМ.
По т.1.3 - Изводът на
административния орган, че е извършено нарушение на чл. 33, ал.1, ал. 2 и ал. 4
от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.9.3 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата, е обоснован от фактическа страна с констатацията, че възложителят не
е предоставил разяснения по 2 бр. от поставените към него въпроси от
заинтересувани лица – потенциали участници в процедурата, с мотив, че
преценката за съответствие с предварително обявените условия се извършва от
комисия, назначена по реда на чл. 103, ал. 1 от ЗОП. Посочените въпроси са,
както следва: въпрос № 1 към разяснение № 93-ОП-18-99(17)/01.02.2019 г. - дали
възложителят ще приеме за строителство, сходно с предмета на поръчката,
изпълнен договор с предмет „Извършване на СМР за въвеждане на препоръчителни
мерки за енергийна ефективност, подмяна на основни сградни инсталации – ЕЛ,
ВиК, ОВиК, извършване на вътрешни ремонтно-възстановителни дейности за
подобряване на учебната среда в аудитории, кабинети, лабораторни и лекционни
зали и изграждане на асансьорна външна клетка за създаване на условия за достъп
на лица в неравностойно положение“ в обществена сграда с РЗП 6 308.71 кв.м; въпрос
№ 2 към разяснение № 93-ОП18-99(17)/01.02.2019 г. на Община Бургас -
дали възложителят ще приеме за спазено изискването за изпълнен обект от КЗБУТ и
КК, ако същите са изпълнявали посочената длъжност на обекти по Национална
програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради.
Съгласно
чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП лицата могат да поискат писмено от възложителя
разяснения по решението, обявлението и документацията за обществената поръчка
до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите, а възложителят
предоставя разясненията в 4-дневен срок от получаване на искането.
Съгласно
чл. 33, ал. 4 от ЗОП разясненията се предоставят чрез публикуване на профила на
купувача в 4-дневен срок от получаване на искането.
Жалбоподателят
твърди, че е предоставил отговори на всички зададени въпроси, като това е видно от страницата на
възложителя в профила на купувача, които отговори са неправилно интерпретирани
от административния орган.
Целта
на разясненията, предвидени в чл. 33 от ЗОП, е да бъде изяснена волята на
възложителя, обективирана в решението, обявлението и документацията, когато има
неяснота, неточност или др. съмнение при формулиране на условията на
обществената поръчка, при спазване на заложените в чл. 2, ал. 1 от ЗОП принципи
за публичност, прозрачност, пропорционалност, свободна и лоялна конкуренция и
равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Предвид
естеството на повдигнатите въпроси от заинтересуваните лица е налице неяснота
по отношение условията и изискванията, свързани с участието в процедурата за
възлагане на обществена поръчка, конкретно по отношение на понятието „сходно
строителство“ и по отношение естеството на обекта, за изпълнението на който се
изисква професионален опит, придобит на длъжност КЗБУТ и КК. Доколкото липсва индивидуализация на
посочените във въпросите строителни обекти, съдът приема, че въпросите не
касаят конкретно подадена оферта. Поради това,
позоваването от страна на възложителя на чл.103 от ЗОП е
неоснователно, тъй като чрез
въпросите от него не е изискано да извърши преценка за съответствие на
конкретна оферта с предварително обявените изискванията за участие в
процедурата. Не е поискано и да бъдат направени промени в сочените изисквания,
поради което съдът намира за неоснователно релевираното в този смисъл възражение
в жалбата. Въпросите са
отправени писмено до възложителя и се отнасят до документацията за поръчката,
но конкретен отговор на тези въпроси не е
предоставен от негова страна. Ето защо, възложителят не е изпълнил
задължението си по чл.33, ал.1, ал.2 и ал.4 от ЗОП за предоставяне на
разяснение по документацията за поръчката, като това нарушение е извършено преди крайния срок за получаване на
оферти и преди назначаването на комисия по чл.103 от ЗОП за извършване на
преценка за допустимост и оценката на офертите на участниците преди провеждане на
процедурата.
Това
нарушение на националното законодателство, произтичащо от бездействията на
бенефициента – възложител на поръчката, се характеризира с потенциален негативен
финансов ефект за общностния бюджет - би
могло да нанесе вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като от негова страна не
е даден отговор по същество на
отправените му въпроси и по този начин е създадена потенциална възможност за ограничаване
участието на определен кръг потенциални икономически оператори, които са имали
възможност да изпълнят предмета на обществената поръчка. В подобни случаи
негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки че не може да бъде
доказан отказ от участие по изложената причина, се приема и се презюмира, че непредоставянето
на разяснения има препятстващо участието влияние върху потенциални кандидати.
Същото намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да
избере икономически най- изгодната оферта, което от своя страна води до вреда
на бюджета на ЕС.
При
тези данни, административният орган правилно е приел, че е налице нередност по
т. 9.3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - „Липса на предоставяне/публикуване на
разяснения/допълнителна информация; - Разясненията или допълнителната
информация, свързани с критериите за подбор или за възлагане на възложителя по
документацията за поръчката не са предоставени на лицата или не са публикувани“.
За посочената нередност ръководителят на УО правилно е определил финансова
корекция в нормативно предвидения размер от 10% върху допустимите разходи по
договор № BG16RFOP001-1.004- 0007-C01-S-01 (93-ОП 18-199-50) от 25.06.2019 г. с
изпълнител ДЗЗД БМ.
Съгласно
разпоредбата на чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи
на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9
се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях
в акта по чл. 73, ал. 1. В случая ръководителят на УО е процедирал съобразно този
законоустановен принцип. След като е определил поотделно финансова корекция за
всяко установено нарушение в откритата процедура - „нередност“ по смисъла на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, административният орган е определил една обща корекция
за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, като по този начин
е спазил принципа за некумулиране на финансови корекции. Така за нарушенията,
засягащи допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.004- 0007-C01-S-01 (93-ОП
18-199-50) от 25.06.2019 г. с изпълнител ДЗЗД БМ, е определена една обща
финансова корекция, чийто размер е равен на най-високия процент на корекцията,
приложена за тези нарушения – 10 % за установеното нарушение на чл. чл.33,
ал.1, ал.2 и ал.4 от ЗОП.
По изложените съображения, оспореното
решение следва да бъде отменено като незаконосъобразно в частта относно
констатациите за нарушение по т.1.1.2 /в този смисъл са Определение №
8436/05.06.2019 г. по адм.д. № 897/2019 г. на ВАС, VІІ отд., Определение №
6779/08.05.2019 г. по адм.д. № 12352/2018 г. на ВАС, VІІ отд., Решение №
12372/17.10.2017 г. на ВАС по адм.д. № 6138/017 г., Решение № 6239/14.05.2018
г. на ВАС по адм.д. № 12891/2017 г., Решение № 10541/14.08.2018 г. на ВАС по
адм.д. № 3206/2018 г., VІІ отд. и др./, а жалбата срещу решението в останалата
част следва да се отхвърли като неоснователна, тъй като не се установиха
отменителни основания по чл.146 от АПК.
При този изход на спора и
предвид претенцията и на двете страни за разноски, въпреки частичната отмяна на
решението относно констатациите за нарушение по т.1.1.2 от същото, доколкото
тази отмяна по никакъв начин не рефлектира върху крайния размер на наложената
финансова корекция, то жалбоподателят следва изцяло да понесе отговорността за
разноски и на осн.чл.143, ал.3 АПК следва да бъде осъден да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата от 200 лв.,
представляваща юрисконсултско възнаграждение, определено на осн.чл. 143, ал.4 АПК вр.чл. 78, ал. 8 ГПК вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната
помощ.
Така мотивиран и на основание
чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ХХIII-ти състав,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение
РД-02-36-613/22.04.2021 г. за приключване на сигнал за нередност с рег.№
1645 на зам.главен директор на Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“, в частта относно констатациите за нарушение по т.1.1.2 от същото.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Бургас с ЕИК *********, с адрес гр.Бургас, ул.„Александровска“ № 26,
представлявана от кмета Д. Н., против Решение РД-02-36-613/22.04.2021 г. за
приключване на сигнал за нередност с рег.№ 1645
на зам.главен директор на Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“, ръководител на УО на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020 г.“, в
останалата част.
ОСЪЖДА Община Бургас,
представлявана от кмета Д. Н., да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството сумата от 200 лв., представляваща съдебно-деловодни
разноски.
Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: