№ 388 / 24.07.2020г.,
гр.Хасково
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО, в открито
съдебно заседание на двадесет и четвърти юни две хиляди и двадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВА БАЙНОВА
ЧЛЕНОВЕ: 1. ПАВЛИНА
ГОСПОДИНОВА
2. АНТОАНЕТА МИТРУШЕВА
Секретар:
Ивелина Въжарска
Прокурор:
Антон Стоянов
като
разгледа докладваното от съдия П.Господинова
к.а.н.дело №340 по описа на съда за 2020г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.63 от ЗАНН във вр. с Глава Дванадесета, чл.208 и сл. от АПК.
Образувано е по касационна жалба от
Агенция за държавна финансова инспекция – София, против Решение №39/17.02.2020г.,
постановено по АНД №1246/2019г. на РС Хасково. Сочи се, че решението било
неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния закон.
Неправилен бил извода на съда, че не се установявала наказаното лице да е
извършило вмененото нарушение, тъй като възложителят разполагал с оперативна
самостоятелност да определя критериите за подбор и оценка, които считал за
на-пълно задоволяващи конкретните нужди, наложили провеждането на обществената
поръчка. Нормата на чл.25, ал.5 от ЗОП – отм., действаща към датата на
извършване на нарушението, въвеждала забрана за възложителите да включват в
решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават
предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените
поръчки. Тази разпоредба понастоящем била инкорпорирана в чл., ал.2 от ЗОП, а
нямало спор и се установявало от материалите по делото, че жалбоподателят бил
одобрил документацията и обявлението за обявената обществена поръчка.
Действително било право на възложителя да определи в цялост предмета на
обществената поръчка, но това право било ограничено от две генерални забрани,
въведени в чл.25, ал.5, ал.6 и ал.7 от ЗОП – отм. Изискването на възложителя в
процедурата да участват само участници, които притежават собствен, а не нает
цех за извършване на ремонтни работи, както и да представят документ,
удостоверяващ това, необосновано ограничавало участието в процедурата. Без
значение било дали актовете на възложителя били обжалвани в хода на
процедурата, а и участникът бил само един и то този, с който имало установени
трайни търговски отношения. Поради това намирала приложение именно нормата на
чл.128б, ал.1 от ЗОП – отм., която била правилно издирена и приложена от
административнонаказващия орган. Отговорността била наложена за нарушение по
чл.25, ал.5 от ЗОП – отм., като ограничението към настоящия момент не било
отпаднало и се установявало от текста на чл.2, ал.2 от ЗОП, а това не водело до
извод за наличие на по-благоприятен закон. Иска се съдът да отмени обжалваното
съдебно решение, като бъде потвърдено обжалваното наказателно постановление №11-01-815
2018/15.04.2019г. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция –
София.
Ответникът по касационната жалба взема становище по
основателността ѝ и я оспорва, като иска да бъде оставено в сила
обжалваното решение.
Окръжна прокуратура счита, че касационната жалба е
основателна и обжалваното решение следва да бъде отменено, като се споделят аргументите,
изложени в касационната жалба.
Хасковски административен съд, след като прецени допустимостта на жалбата и обсъди направените в нея
оплаквания, събраните по делото доказателства и извърши проверка на обжалваното
решение съобразно разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 от АПК, намира за установено следното:
Касационната жалба е допустима като
подадена в законоустановения срок по чл.211, ал.1 от АПК от легитимирано лице, имащо право и интерес да
обжалва съдебния акт - чл.210, ал.1 от АПК, и при спазване на изискванията на чл.212 от АПК. Разгледана по същество същата е неоснователна.
С обжалваното решение Районен съд Хасково отменя Наказателно
постановление №11-01-815 2018/15.04.2019г. на Директор на Агенция за държавна
финансова инспекция – София, с което на Т.Р.М. – на длъжност управител ВиК ЕООД
Хасково, на основание чл.128б, ал.1 от Закона за обществените поръчки – отм., е
наложено наказание глоба от 2000,00 лева за нарушение по чл.25, ал.5 от Закона
за обществените поръчки – отм. Въззивната инстанция счела, не са допуснати
нарушения на чл.40 от ЗАНН, както и съставеният акт отговаря на изискванията на
чл.42 от ЗАНН, а обжалваното наказателно постановление било издадено в
преклузивния срок по чл.34, ал.3 от ЗАНН от компетентен орган и формално
отговаря на изискванията на чл.57 от ЗАНН. Приел е и че възложителят разполаган
с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор и оценка, които
считал, че в най-пълна степен ще задоволят конкретните нужди, както и че правилността
на упражнените правомощия не можела да се разглежда инцидентно в хода на
административнонаказателното производство, тъй като ако някой от участниците не
бил съгласен, то следвало да обжалва решението за откриване или бил могъл да
иска разяснение по документацията. Необосновани били доводите на
административнонаказаващия орган, че била одобрена документация и обявление за
обществена поръчка, в което се съдържали условия, ограничаващи максималния брой
участници. Формулираното изискване като критерий за подбор „участникът да
разполага…“ съдът е намерил, че не дава предимство на определени участници или
необосновано да ограничава участието в обявената обществена поръчка. Наред с
това съдът е счел и че е налице по-благоприятен закон по смисъла на чл.3, ал.2
от ЗАНН, тъй като съгласно новата санкционна разпоредба от ЗОП – чл.251, се
санкционирал само възложител, а жалбоподателят бил санкциониран като
„представляващ възложител на обществена поръчка“ , т.е. като лице по чл.8, ал.3
от ЗОП – отм.
Така
постановеното решение е правилно.
При провеждане на
административнонаказателната процедура не са допуснати съществени процесуални
нарушения. Спазени са сроковете по чл.34 от ЗАНН. Както АУАН, така и НП, са
издадени от компетентни органи и съдържат всички необходими реквизити, визирани
в чл.42 и чл.57 от ЗАНН. Датата и мястото на нарушението са посочени, както и е
посочено в какво се изразява нарушението, нарушените разпоредби и
обстоятелствата по извършването му.
Между страните няма спор по фактите. Касационната
инстанция счита, че след като ЗОП, обнародван
ДВ, бр.28 от 6.04.2004г., в сила от
1.10.2004г., и действащ към момента на извършване на нарушението, понастоящем е отменен и е приет нов Закон за обществените поръчки,
обнародван ДВ, бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г., то е налице
хипотезата за прилагане на по-благоприятния закон съгласно чл.3, ал.2 от ЗАНН.
При действието на сега действащия закон нормата на чл.49, ал.1 от същия
предписва, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на
кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка
и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в
условията на конкуренция. Ал.2 на същия нормативен текст допълва, че
техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или
специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от
конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или
конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или
елиминиране на определени лица или някои продукти. Така посочената разпоредба установява същото изискване, което
е съществувало в отменения закон, т.е. изискването за равен достъп и
несъздаване на необосновани пречки относно участниците в обществената поръчка е
запазено и в новия закон. При съпоставяне обаче на административнонаказателните норми по двата
закона се установя, че по сега действащия закон нарушението е несъставомерно.
Разпоредбата на чл. 128б ЗОП
– отм., предвижда глоба за лице по чл.8, ал.2 или 3, което наруши забраната по
чл.25, ал.5 от закона. Разпоредбата в новия ЗОП - чл.251,
санкционира само възложител, който определи техническа спецификация в нарушение
на чл.49, ал.2 от закона. Както правилно е посочил районният съд, с процесното
наказателно постановление Т.М. е санкциониран като "представляващ
възложител на обществена поръчка", т.е. като лице по чл.8, ал.3 от ЗОП - отм., докато в сега действащия закон се санкционира само възложител,
но не и представляващия възложителя. В този смисъл следва да се счита, че е
отпаднала наказуемостта на процесното деяние и това е израз на института на
по-благоприятния закон по смисъла на чл. 3, ал.2 ЗАНН. Така прилагането на по-благоприятния закон налага извода, че
обжалваното постановление е незаконосъобразно, а изводът на РС Хасково относно
отмяната му е правилен. Независимо от това, следва да се отбележи, че е
неправилен изводът на РС Хасково относно останалите доводи за отмяна на
наказателното постановление. Фактическият състав на чл.25, ал.5 от ЗОП – отм.,
съдържа елементите - да бъде включено в решението, обявлението или документацията
за обявяване на обществена поръчка условие или изискване, това условие или
изискване да дава предимство на лице или това условие да ограничава участието
на лица в обществени поръчки, както и на трето място това ограничаване да не е
обосновано, т.е. да не е мотивирано. В конкретния случай въззивната инстанция не
е отчела, че поставените изисквания относно собственост, макар и да не
противоречат на закона, то не са обосновани. С тези поставени допълнителни
условия или изисквания могат да ограничават участието на определени лица, но
това трябва да е направено обосновано и нормата на чл.25, ал.5 от ЗОП – отм., забранява
именно необоснованото ограничаване на участието на трети лица, т.е. без
наличието на изложени мотиви защо се поставят такива ограничителни изисквания. Няма
спор, че е поставено изискване към участниците за притежаване на собствен цех и
на собствен транспорт, като не е обосновано защо се изключват участници, които
могат да разполагат с нает транспорт или цех за извършване на ремонтните
работи. Поради това изискването необосновано ограничава участието на лица в
обществената поръчка и е в разрез с
основните принципи за свободна и честна конкуренция, равнопоставеност между
участниците и недопускане на дискриминация. Но доколкото посоченото до тук не
променя крайния извод на касационната инстанция за оставяне в сила на решението
с оглед приложението на чл.3, ал.2 от ЗАНН, съдът намира, че решението, с което
Районен съд Хасково е отменил наказателното постановление, като валидно,
допустимо и съответстващо на материалния закон следва да бъде оставено в сила.
Мотивиран
така и на основание чл.221, ал.2, пр.1 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В
СИЛА Решение №39/17.02.2020г., постановено по АНД №1246 по описа на Районен съд
Хасково за 2019 година.
Решението е окончателно и не
подлежи на обжалване и протестиране.