Р Е Ш Е Н
И Е №55
гр.Силистра,
15.06.2022 година
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административният
съд гр.Силистра, в публично заседание на осемнадесети май през две хиляди двадесет
и втора година,в състав:съдия Маргарита Славова,при секретаря Виолина Рамова и с
участието на прокурор...........,като разгледа докладваното от с-я М.Славова адм.дело №56 по описа на съда за 2022 година, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е образувано по жалба на Община гр.Тутракан,представлявана
от кмета д-р Д.С., срещу Решение от
22.02.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма
„Околна среда“ (ОПОС) при МОСВ, за определяне на финансова корекция във връзка
с регистриран сигнал за нередност №775, визиращ нарушения при възлагане на
обществена поръчка с предмет:„Оценка на съответствието на инвестиционен проект
и упражняване на строителен надзор по време на строителството на Инвестиционен
проект за изграждане на ГПСОВ и доизграждане на канализационна мрежа в
гр.Тутракан“,с уникален номер:00350-2018-00 20 и сключен договор № ПО-07-438/19.04.2019г.
с обединение ДЗЗД„ТК-Тутракан“ на стойност 898 000 лева без ДДС. Жалбоподателят
действа като бенефициер по инвестиционен проект за
изграждане на ГПСОВ (Градска пречиствателна станция за отпадъчни води) и
доизграждане на канализационната мрежа в гр.Тутракан, в рамките на ОПОС 2014-2020г.,
с номер в ИСУН:BG16М1ОР002-1.009-0002-С02.
С оспорения акт ответният орган е възвел едно
нарушение с финансово влияние - на чл.2 ал.2 и на чл.59 ал.2 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП) от националното право и съответни разпоредби от общностното право на ЕС,което е квалифицирал като
„нередност“ по т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции,и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Обн.ДВ,бр.27/17г.,посл.изм.ДВ,бр.19/20г.)- занапред само Наредбата. Определил
е корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор с ДЗЗД„ТК-Тутракан“,приети за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2
ЗУСЕСИФ.
С жалбата са релевирани отменителните основания от
чл.146 т.3 и т.4 АПК,посредством следните възражения: Твърди се неправилно
приложение на материалния закон,тъй като процесното нарушение не било
осъществено.В този контекст се поддържа,че независимо от липсата на изисквания
в ЗУТ и другите относими нормативни актове за лицата,изпълняващи дейности по контрол върху качеството на изпълнение на
строителството и експерт координатор
по безопасност и здраве, за определено образование и/или квалификация,с
поставените изисквания в Обявлението и Документацията на ОП към екипа от
физически лица,чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти и/или строителен надзор,същият
(екипът) да включва съответните специалисти (с нужната квалификация и
правоспособност да оценяват съответствието на всички части от инвестиционните
проекти за различните видове строежи съгласно чл.137 ЗУТ), не бил нарушен чл.2
ал.2 ЗОП. Позовава се на разпоредбата от чл.6 ал.2 от Наредба №РД-02-20-25/03.12.2012г. за условията и реда за издаване на
удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен
надзор (Обн.ДВ,бр.98/12г.,посл.изм.ДВ,
бр.70/19г.).По отношение на експерта
Геодезия,оспорващият възложител бил определил участниците да притежават
удостоверение по чл.17 ал.1 ЗКИР,което съответствало на поставеното изискване
към този експерт за професионална квалификация (ПК) „строителен инженер“,в
контекста на „направление на висше
образование „Архитектура, строителство и геодезия“ с шифър 5.7 от Постановление №125 на МС от 24.06. 2002г.за
утвърждаване на Класификатор на областите на висше образование и
професионалните направления (Обн.ДВ,бр.64/02г.,посл.изм.ДВ,бр.94/05г)-занапред ПМС №125/02г. Ето защо, в
този сегмент на констатациите,жалбоподателят не приема наличието на критерий за
подбор, който да ограничава конкуренцията и участието на стопанските субекти в обществената
поръчка (ОП).
На плоскостта на твърдението за допуснати нарушения на
административнопроизводствените правила,вкл. специалните от ЗУСЕСИФ
(чл.69-чл.77), поддържа,че дори и да се приемело за осъществено процесното
нарушение (в трите му части), то същото било квалифицирано неправилно като
„нередност по чл.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата,защото
ответният орган неизменно в оспореното решение го е приемал и обсъждал като ограничително,с
възпиращ ефект за потенциални участници, а не като дискриминационно по
национален/регионален/местен признак, което го прави несъставомерно по приложената
правна квалификация на б.“б“ на чл.11 от Приложението:„случаите, при които са приложени дискриминационни критерии […],но е налице
минимално ниво на конкуренция,[…]“ Несъответствието
между фактическото описание на нарушението и неговата юридическа квалификация е
съществено нарушение на процесуалните правила,винаги засягащо правото на защита
на страната, но в случая се твърди, че същото е довело до нарушение на
материалния закон, тъй като процесните факти били субсумирани
под несъответна правна разпоредба, което било нетърпимо от правния ред.
Оспорва се по същество и самото
нарушение,но дори и такова да се приемело за допуснато,то не попълвало
фактическия състав на „нередност“,съгласно чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013.А щом материалният закон бил приложен по
отношение на несъставомерни факти,то била накърнена и целта на закона, изведена
от чл.71 ал.1 ЗУСЕСИФ.С оглед на всичко това жалбоподателят,участващ в
съдебното производство чрез представител по пълномощие адв.Ив.А.от АК-Силистра (л.538),
настоява за отмяна на обжалваното Решение, като унищожаем
административен акт, поради несъответствието му с материалния закон,вкл. с
нормативната цел. Претендира съдебни разноски, съгласно приложен списък по чл.80 ГПК (л.539-л.540).
Ответникът по жалбата - Ръководител на Управляващ орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014г.-2020г. и изпълняващ длъжността Главен
директор на ГД“Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите (МОСВ),чрез упълномощен представител
- главен експерт в отдел „Администриране на нередности“ в ГДОПОС (л.508-л.509),
не изразява становище по оспорването,но двукратно представя списък на разноските по чл.80 ГПК (на л.3 - за 450
лева юрисконсултско възнаграждение и на л.510 - за 650 лева възнаграждение за
процесуално представителство, ведно с възражение за прекомерност по чл.78 ал.5 ГПК на заплатеното адвокатско възнаграждение от жалбоподателя).
Производството е по реда на чл.145 и следващите
от АПК,във връзка с чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове.Съдът като обсъди изложените в жалбата
доводи, след преценка на доказателствата по делото,прие за установено следното:
Жалбата е процесуално допустима като
подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от активно
легитимирана страна,с установен правен интерес от оспорването.Видно от
представените допълнително доказателства и от двете страни (л.513-л.514;
л.499-л.502),оспореното решение е изпратено по ИСУН на ел.адрес на бенефициера
на 24.02.2022г., което сочи, че постъпилата жалба при пощенски оператор на
09.03.22г. е в темпоралния периметър от чл.149 ал.1 АПК,във връзка с чл.27 ал.1
и ал.2 ЗУСЕСИФ. Разгледана по същество е основателна.
Предмет на съдебния контрол е Решение от 22.02.2022г. на Ръководителя
на Управляващия орган на ОПОС при МОСВ, за определяне на финансова корекция във
връзка с регистриран сигнал за нередност №775, визиращ установено нарушение при
възлагане на обществена поръчка с предмет:„Оценка на съответствието на
инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор по време на
строителството“,уникален номер:00350-2018-0020 и сключен договор №ПО-07-438/19.04.2019г.
с обединение ДЗЗД„ТК-Тутракан“ на стойност 898 000 лева без ДДС.
Съдът е сезиран от Община гр.Тутракан, в качеството
ѝ на бенефициер по инвестиционен проект за
изграждане на ГПСОВ и доизграждане на канализационната мрежа в гр.Тутракан, в
рамките на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с номер в ИСУН:BG16М1ОР002-1.009-0002-С02. Общината несъмнено е
„икономически оператор“ съгласно дефиницията от чл.2 т.37 от Регламент (ЕС)№1303/2013 на ЕП и на Съвета
от 17.12.13г. за определяне на общоприложими
разпоредби на ЕФРР ЕСФ, Кохезионния фонд,ЕЗФРСР и
ЕФМДР и за определяне на общи разпоредби за ЕФРР, ЕСФ, Кохезионния
фонд и ЕФМДР и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/ 2006 на Съвета. Относно
компетентността на издателя на акта не се поставят спорни въпроси. Ръководителят
на Управляващия орган (чл.33 ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ - обн.ДВ,бр.80/17г.,посл.изм.ДВ,бр.17/21г.)
на ОПОС,е надлежно определен (неправилно употребен термин „оправомощавам“),с
оглед регламентацията от чл.9 ал.5 изр.2 ЗУСЕСИФ,от ръководителя на администрацията,в
чиято структура се намира УО- министъра на Министерството на околната среда и
водите, видно от Заповед №РД-13/06.01.2022г. (л.471-гръб-л.472). В периметъра
на нормативно определените предели на съдебния контрол с чл.168 ал.1 във връзка
с чл.146 т.1 АПК, очевидно оспореният акт е издаден от компетентен орган.
С приключването на сигнал за нередност №775 ответният
орган е установил ед- но нарушение (макар и да засяга
изисквания към трима различни експерти от екипа за изпълнение на обществената
поръчка), с финансово влияние - на чл.2 ал.2 и на чл.59 ал.2 ЗОП от
националното право; както и на правото на ЕС:- на чл.160 §1 и §2 изр.1 от Регламент (ЕС,Евратом) 2018/1046 на
ЕП и на Съвета от 18.07.2018г. за финансовите правила,приложими за общия бюджет
на Съюза,за изменение на Регламенти (ЕС)№1296/2013, (ЕС)№1301/2013, (ЕС)№1303/2013, (ЕС)№1304/2013, (ЕС)№1309/ 2013;(ЕС)№1316/2013, (ЕС)№223/2014 и (ЕС)№283/2014 и на
Решение №541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС,Евратом)№966/12; - и на чл.6 от Регламент (ЕС) №1303/ 2013 на
ЕП и на Съвета. Квалифицирал го е като „нередност“ по т.11 б.“б“ от Приложение
№1 към чл.2 ал.1 от Наредбата и е определил корекция в размер на 5% върху
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор №ПО-07-438/19.04.19г.,
сключен с Обединение ДЗЗД„ТК-Тутракан“ на стойност 898 000 лева без
ДДС,приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014г.-2020г. и представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ.Процесният договор е подписан с
изпълнител след проведена Открита процедура за възлагане на обществена поръчка
с предмет:“Оценка на съответствието на инвестиционен проект и упражняване на
строителен надзор по време на строителството на „Инвестиционен проект за
изграждане на ГПСОВ и доизграждане на канализационна мрежа в гр.Тутракан“, в
обхвата на действащ Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“(л.30-л.33),сключен
на 04.04.2018 година, на основание чл.45 ал.2 ЗУСЕСИФ.
С Решение от 15.11. 2018г. (л.94-л.96) на кмета на Община Тутракан, издадено в
условията на заместване (Заповед №РД-04-13 74/14.11.2018г. на л.97), е обявена
процесната обществена поръчка по реда на чл.18 ал.1 т.1 ЗОП - открита
процедура, с посочения по-горе предмет.На същата дата - 15. 11.2018г. е
публикувано Обявлението за ОП (л.97-гръб-л.103) и утвърдена Документацията. В Раздел III от Обявлението; т.III.1.1) „Годност за упражняване на професионалната
дейност[…]“ е поставено
изискване участникът да има валидно Удостоверение за упражняване на дейностите
по чл.166 ал.1 т.1 ЗУТ, издадено от началника на ДНСК, по реда на Наредба №РД-02-20-25/03.12.2012г. за
условията и реда за издава-не на удостоверение за вписване в регистъра на
консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или
упражняване на строителен надзор (Обн.ДВ,бр.98/12г.,посл.изм.ДВ,бр.70/19г.)
Предметът на процесната ОП е оценка на
съответствието на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор, която
дейност е в значителна степен нормативно регламентирана, което налага да бъдат
съпоставени законовите изисквания към лицата, чрез които ще се осъществява
дейността, с изискванията на възложителя и с предмета на поръчката.Съгласно
чл.167 ал.1 т.2 ЗУТ,регистрирано по смисъла на ал.1 лице (консултант) може да я
осъществява чрез наети по трудов или друг договор физически лица- специалисти
със завършено висше образование с образователно-квалификационна степен „магистър“
и да притежават техническа правоспособност по чл. 229 ЗУТ, според чиято ал.3 - технически
правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с
квалификация „архитект“;„строителен инженер“; „инженер“;„урбанист“
или „ландшафтен архитект“. Изискването за
образователно-квалификационната степен(ОКС) „магистър“ е възпроизведено и в
чл.6 ал.1 т.4 от Наредба №РД-02-20-25/12г., ведно с изискуем стаж по
специалността най-малко от 5 го-дини. В Документацията за ОП (л.104-л.151),
Раздел III „Изисквания към участниците в процедурата“, 3. „Критерии
за подбор на участниците.Минимални изисквания и документи за доказване“,т.3.1. е
посочено същото изискване за притежаване на Удостоверение за упражняване на дейностите по чл.166 ал.1
т.1 ЗУТ, издадено от ДНСК,или документ, удостоверяващ правото да извършва такава
дейност,издаден от компетентен орган на държава-членка на ЕС.При подаване на
офертата участникът само декларира съответствието с изискването за годност (правоспособност)
да извършва дейността по ОП, а копие от валидно удостоверение следва да бъде
представено при сключване на договор за изпълнение.
Следователно, действайки в горната нормативна
рамка, жалбоподателят като е поставил изискване за ОКС „магистър“ към всички
лица, включени в екипа от дългосрочни ключови експерти от кандидатите,е
действал съответно на закона, поради което констатацията на ответния орган:„Ограничително изискване в обявлението и
документацията на обществената поръчка,което е довело до възпиращ ефект за
потенциални участници,като необосновано ограничава възможностите за участие на
стопански субекти,разполагащи с необходимите експерти с друга подходяща
професионална квалификация и образователна степен“,в частта ѝ за преценка
като необосновано завишено изискване за ОКС „магистър“, е очевидно неправилна
(л.492-гръб т.2 „Установяване на извършена нередност от бенефициента“).В този
контекст като неправилни следва да бъдат преценени констатациите в оспореното
решение от вида на: “[…] липсва изрично нормативно изискване за образование […]“, каквото
напротив, се съдържа в разпоредбите на чл.166 и чл.167 ЗУТ,дефиниращи
„консултанта“ в инвестиционния процес по ЗУТ и неговите правомощия, които
съществено се различават от тези на „проектант“ и „технически
ръководител“,видно от определенията за същите в чл.162 ЗУТ и чл.163а ал.4 ЗУТ. Всички
те са участници в процеса на строителството, ведно с възложителя, строителя,
доставчика на машини и т.н., съгласно регламентацията от чл.160 ал.1 ЗУТ,но
нормативните изисквания към тях са различни и не бива да се допуска тяхното
смесване в производства от вида на процесното.
В
УО на ОПОС е бил регистриран сигнал за нередност под №775, във връзка с
изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, финансиран
по ОПОС 2014-2020г., по който Община гр.Тутракан е бенефициер.
С Писмо изх.№1-009-0002-4-359/19.11.2021г. на Ръководителя на УО на ОПОС,
жалбоподателят е бил уведомен за предмета на нередността и обстоятелствата,
които ответният орган свързва с нея. В срока и по реда на чл.73 ал.2 ЗУСЕСИФ е било
подадено възражение (л.468-гръб-л.471) от жалбоподателя. Обсъждайки същото ответникът
(л.495-л.497),в контекста на Решение №6843/08.06.20г., по адм.д.№9019/19г. на
ВАС, VII от-деление, не е изложил аргументи за ограничително
изискване свързано с посоченото в Обявлението и Документацията за ОП искане за притежаване
от експертите на висше образование, с ОКС „магистър“ в направление на
образованието с шифър 5.7 „Архитектура, строителство и геодезия“ от ПМС №125/
2002г., което е зададено и общо в Обявлението т.III.1.3) Изисквано
минимално/ни ниво/а, изр.2.
Последното сочи на непоследователност в
мотивите на ответния орган (установено противоречие в тях по отношение на
следното: има или не поставено ограничително условие с изискването към всички
експерти в екипа на участника да притежават висше образование с ОКС „магистър“
в направлението с шифър 5.7. от ПМС № 125/02г.),което засяга правото на защита
на жалбоподателя.Това е така защото в уводната част на оспореното решение,
съдържаща диспозитивите на 1.„Установяване на
извършено нарушение“ и 2.“Установяване на извършена нередност“ е записано с
категоричност,че е налице „ограничително
изискване в обявлението и документацията на ОП,което е довело до възпиращ ефект
за потенциални участници[…] разполагащи с експерти с друга […]
образователна степен“. Обратно на
това и както беше обсъдено по-горе, нормите на чл.167 ал.1 т.2 ЗУТ и чл.6 ал.1
т.4 Наредба № РД-02-20-25 /12г. изрично предписват наетите физически лица от
консултанта да са специалисти със завършено висше образование, ОКС „магистър“ и
да притежават техническа правоспособност по чл.229, както и да имат най-малко 5
години стаж по специалността.
Независимо от изложеното до тук и формирания
извод за липса на нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП,с изискването към експертите да
притежават висше образование, с ОКС „магистър“ в областта с шифър 5.7 от ПМС
№125/2002г., следва да бъде преценено ограничително ли е условието за
професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалент и наличие на
правоспособност за упражняване на съответната позиция от двете кумулативно
въведени условия от възложителя на ОП относно тримата експерти, за които е
установено релевираното нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП - за висше образование със
съответната ОКС и за професионална квалификация.
Съгласно
Раздел III.1.3) 2. от Обявлението, участникът следва да
разполага с персонал (екип от общо 9 експерта) и/или ръководен състав с
определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката - екип от
дългосрочни ключови експерти,както следва: Ръководител надзорен екип (Резидент инженер); Експерт Контрол по качеството […]; Експерт
инженер Геодезия […];Експерт Координатор по безопасност и здраве. В
сегмента за изисквано минимално ниво по отношение на експертните екипи на
участниците,жалбоподателят е посочил, че всички експерти следва да притежават висше
образование, ОКС „магистър“ в посоченото за всеки от тях направление на висше
образование съгласно ПМС №125/2002г., както и в посочената за всеки експерт
професионална квалификация. За експерта Контрол по качеството и експерта
инженер Геодезия е поставено изискване за направление на висшето образование с
шифър 5.7 от ПМС №125/02г. „Архитектура,строителство и геодезия“ или
еквивалентно; с професионална квалификация „строителен инженер“ или
еквивалентна. Под „еквивалентно образование“/“еквивалентна специалност“ възложителят
на ОП е определил,че следва да се разбира, придобитото образование/специалност,
приравнени към посочените (при които учебната програма на специалността покрива
най-малко 80% от учебната програма на някоя от посочените специалности) - вж.л.101,изр.
“последно“. Посоченото изискване за професионална квалификация „строителен
инженер“ ответният орган е приел за ограничително, защото обсъдената по-горе
нормативна уредба не въвеждала изрично изискване за образование и/или конкретна
квалификация,който извод в първата му част е неверен,както бе обсъдено по-горе.
Възведеното изискване „строителен инженер или еквивалент“ е всъщност изискване
за специалност. Безспорно е, както приема и органът,че с оглед разпоредбите на
чл.6 ал.1 т. 3 във връзка с ал.2 от Наредба №РД-02-20-25/2021г., в екипа на
лице, което извършва строителен надзор,респ.оценка на съответствието по чл.142
ал.4 ЗУТ,има и други специалисти (освен строителен инженер)- архитект;
специалист топлотехника; електро-инженер; водоснабдяване и канализация;
транспортно строителство; специалист в телекомуникациите; технолог в областта
на производствените процеси; специалист, свързан със санитарно-хигиенните
изисквания към строежите; пожарна и аварийна безопасност; геодезията; инженеро-геоложките проучвания; юрист.
Но
този факт не води безкритично/автоматично до извод за допуснато нарушение на
чл.2 ал.2 ЗОП чрез поставеното изискване за двамата експерти - геодезия и
контрол на качеството. Видно от т.3.3.2.2. от Документацията е, че след поставеното изискване за
експерта „контрол на качеството“ за ОКС „магистър“ в направление на висшето
образование с шифър 5.7 от ПМС №125/02г. или еквивалентно,когато образованието
е придобито в чужбина; професионална квалификация „строителен инженер“ или
призната такава по ЗППК… Същите (като съдържание) записвания има и по т.3.3.2.5. Експерт инженер Геодезия.
Както
в Обявлението на ОП, така и в обсъжданата Документация (л.113), жалбоподателят
изрично е дефинирал какво разбира под „еквивалентна специалност“, която е
приравнена към посочените.Приравнени са специалностите (с различни
наименования), при които учебната програма на специалността покрива най-малко
80 на сто от учебната програма на посочените в Документацията и Обявлението за
ОП специалности, в частност „строителен инженер“. Направеното тълкуване съвпада
изцяло с нормативния текст на чл.6 ал.3 от Наредба №РД-02-20-25/12г. Или, еквивалентна
специалност е получената в (наше или чуждо) учебно заведение, където е
наименувана по друг начин, но обхваща същата област на знанието в изрично
посочения обсег от най-малко 80 на сто от учебната програма на посочената от
жалбоподателя професионална специалност.Некоректно е обсъдено последното
(тълкуване) в оспореното решение, възприето като дефиниция на „еквивалентно образование“
и „еквивалентна специалност“ относима само към експерти-чуждестранни
лица,какъвто смисъл то няма.Напротив,извън контекста на регламентацията при
използването на експерти-чуждестранни лица в Документацията за ОП (л113), в
самостоятелен абзац, е дадена процесната дефиниция и същата е относима за всеки
един експерт, включен в екипите на участниците,без значение къде и по каква
специалност е придобил изискуемото образование. В този ракурс разгледан
спорният въпрос относно изискването на ПК в процесната процедура, не може да не
бъде поставен в съотношение и към нормативното определение на чл.6 ал.3 изр.2
от Наредба №РД-02-20-25/12г., което сочи, че направеното тълкуване от ответния
орган е несъответно на закона.
И
защото става въпрос за висше образование (изискването е нормативно и несъмнено
- чл.167 ал.2 във връзка с чл.166 ЗУТ, които в съвкупност дефинират понятието
„консултант“ според препращането и от §1 т.3 ДР Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и
безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи обн.ДВ,бр.37/04г.,посл.изм.ДВ,бр.10/2019г.),
в Постановление №125/2002г. на МС, областта на висшето образование, към която
спа- да специалността „строителен инженер“ е 5.„Технически науки“; шифър 5.7.“Архитектура,строителство
и геодезия“. Следователно, колкото и стеснително да се тълкува посочената от
жалбоподателя област на висшето образование,очевидно тя не се ограничава до
специалността „строителен инженер“,тъй като възложителят изрично е по-сочил алтернативно
възможността за друго наименование на специалността или същата област на
образование. При така дефинираното изискване жалбоподателят не би имал
основание да приеме за несъответствие с поставените критерии посочването от
участник на експерт, който притежава ОКС „магистър“,но има специалност от
професионалното направление „Архитектура, строителство и геодезия“,различна от
„строителен инженер“.Това прави необоснован извода на органа за допуснато
нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП чрез поставянето на ограничително изискване, тъй
като поставеното та-кова по отношение на специалността на експертите Геодезия и
Контрол на качеството, с оглед на дадената дефиниция на „еквивалентна
специалност“ не ограничава специалностите, които могат да притежават
предложените от участниците експерти за двете обсъждани позиции.Така
формираният извод се подкрепя и от обективните резултати, свързани с процесната
обществена поръчка, както следва:
Със
Заповед №РД-04-27/08.01.2019г., издадена в условията на заместване (Вж. Заповед
№РД-04-26/07.01.2019г. на кмета на Община Тутракан на л.225-гръб) намира- ща
се на л.224-гръб-л.225 от делото, е
определена комисия, която да извърши подбор, разглеждане и оценка на
офертите на участниците в рамките на откритата процедура с предмет:“Оценка на
съответствието на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор по
време на строителството на „Инвестиционен проект за изграждане на ГПСОВ и
доизграждане на канализационната мрежа в гр.Тутракан“.Видно от Протокол
№1/08.01.2019г. (л.226-л.228) е, че в определения срок са подадени оферти от
седем участници. С Протокол №2/10.01.2019г. комисията е разгледала подадените
документи от кандидатите. За „Риск Инженеринг“АД е установено (с оглед предмета
на настоящия процес), че за експерт инженер Геодезия е предложено лице с
професионална квалификация „инженер“ (а не „строителен инженер“), което не е
било пречка да се приеме съответствие с изискването на възложителя, но са
дадени указания на участника да представи информация за издадено удостоверение
от АГКК за правоспособност за извършване на дейности по геодезия и кадастър,
съгласно чл.17 и чл.19 ЗКИР и Наредба №3/16.02.2001г. Същото е констатирано и
за участниците:„Ен Ар Консулт“ЕООД и „Екоинженеринг“ЕООД,
поради което и на трите дружества е предоставена възможност, в 5-дневен срок от
получаване на протокола, да отстранят непълнотата по отношение на обсъждания
личен критерий с посочване на съответното удостоверение от регистъра по чл.12
т.8 ЗКИР. На заседанието от 11.02.2019г. комисията е установила, че „Риск
Инженеринг“АД не е предоставило информация, от която да е видно, че
предложеното лице експерт Геодезия притежава удостоверение от АГКК, докато „Ен
Ар Консулт“ЕООД е представило такава и е допуснато до следващия етап от
процедурата, независимо, че предложеният експерт Геодезия не е „строителен инженер“,
но има специалност от кръга на посочените в т.5.7 от МПС № 125/02г. По същия
начин е допуснато до следващо участие и „Екоинженеринг“ЕООД
представяйки удостоверение и сертификат от Камарата на инженерите по геодезия,
но не и документ за ПК „строителен инженер“.С Протокол №4/19.02.2019г. комисия-
та е приключила своята работа като е разгледала техническите предложения на
допуснатите четирима участници. С Протокол №5/26.02.2019г. е предложила
класиране и изготвила Доклад (л.250-гръб-л.272),който е утвърден от кмета на Община Тутракан
на 28.02.2019г., видно от резолюция на л.272 от делото.
С
Решение №ПО-08-09/01.03.19г. възложителят е обявил класирането на участниците в
процедурата по възлагане на ОП,като подробно е мотивирал отстраняването на
петима от тях, двама от които на последния етап - при проверка на Техническото
предложение от офертата,но нито един от петимата- заради посочен дългосрочен
експерт в екипа притежаващ ПК различна от „строителен инженер“, което идва да
потвърди изведения по-горе извод, че с оглед изричното дефиниране на понятието
„еквивалентна специалност“, както в Обявата за ОП, така и в Документацията,
явно поставеното изискване за „строителен инженер“ за подробно обсъжданите
по-горе две позиции, не е имало разубеждаващ ефект и стопанските субекти са
участвали в състезателната процедура с експерти, притежаващи ОКС „магистър“ и
професионални специалности от кръга на посочените с шифър 5.7 от ПМС
№125/2002г.,както правилно е поставил изискването възложителят на ОП.
Ответният
орган е изложил мотиви, несъответни на предмета на твърдяното нарушение,
намиращо се на терена не на строителството, а на неговия надзор.Строително-монтажните
работи и надзорната дейност над тези същите работи,са много различни дейности,
регулирани по различен начин от нормотвореца.Различията
са в образователната степен (Вж. чл.163а ал.4 ЗУТ относно „технически
ръководител“, кой-то може да бъде и лице „строителен техник“,т.е. без висше
образование в съответната област),а с оглед на това и в областите на
професионалните направления по разума на ПМС №125/02г.,както и в тези от
Списъка на професиите за професионално образование и обучение по чл.6 ЗПОО. В
обобщение настоящият състав намира, че изводът на ответния орган за осъществено
нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП, поради поставени ограничителни изисквания към
експертите „Геодезия“ и „Контрол по качеството“ за не-правилен, изведен в
противоречие с материалноправните разпоредби.
Относно
поставеното аналогично изискване за ПК“строителен инженер“ по отношение на
Експерта Координатор по безопасност и здраве, доколкото същият е изрично
изключен (заедно с юриста) с чл.167 ал.2 пр.“последно“ ЗУТ от изискването за
притежаване на техническа правоспособност по чл.229 ЗУТ,тъй като консултантът
упражнява дейността си в този сегмент със специалности, свързани със
санитарно-хигиенните изисквания към строежите (лекари с придобита специалност в
системата на здравеопазването по „Комунална хигиена“; „Трудова медицина“; „Обща
хигиена“ и др.): След общото
изискване към всички експерти (обсъдено по-горе) да притежават висше
образование с ОКС „магистър“ в посоченото за всеки от тях направление на
висшето образование съгласно ПМС №125/02г., в т.9 от Обявлението на ОП (л.101-гръб) е
записано, че този експерт следва да притежава професионална квалификация
„строителен инженер“/еквивалентна и да отговаря на изискванията по чл.5 ал.2 от
Наредба №2/22.03.2004г. за минималните
изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на
строителни и монтажни работи (Обн. ДВ,бр.37/ 04г.,посл.изм.ДВ,бр.10/19г.), както и да притежава валидно
удостоверение за извършване на дейността.Съгласно чл.24 ал.1 от Закона за
здравословни и безопасни условия на труд,дейностите от обсъждания вид са
възложени на лица с подходящо образование и квалификация.Същите неясни
(прекалено общи) изисквания са посочени и в чл. 3 от Наредба №3/27.07.1998г. за функциите и задачите на длъжностните лица и
на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на
дейностите,свързани със защита от професионалните рискове и превенция на тези
рискове (Обн.ДВ,бр.91/98г.,изм.ДВ,бр.102/09г.),
издадена по законовата делегация от чл. 24 ал.2 ЗЗБУТ, видно от §2 ПЗР на
същата.
Относимият
нормативен акт към кръга от отношенията, засегнати от настоящия спор, в частта
му за експерта Координатор по безопасност и здраве, е посочената от възложителя
Наредба №2/2004г., с чиито чл.5 ал.2 е регламентирано, че същите трябва да са
правоспособни лица с квалификация,професионален опит и техническа компетентност
в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно
изпълнение на СМР, което не поставя релевираното като ограничително изискване
от жалбоподателя далеч от посочената професионална квалификация, попадащо в
периметъра на висшето образование съгласно шифър 5.7 от ПМС №125/02г.Според
чл.5 ал.3 т.2 от същата наредба, на етапа на изпълнението на строежа, функциите
на координатор по безопасност и здраве могат да бъдат изпълнявани от консултант
(б.“а“) за строежи от първа до четвърта категория,в който обсег попада
„Инвестиционният проект за изграждане на ГПСОВ и доизграждане на
канализационната мрежа на гр.Тутракан“,съгласно регулацията от чл.137 ал.1 т.2
б.“б“ ЗУТ. Според §1 т.3 ДР Наредба №2/04г. „проектант“, „консултант“ и
„технически ръководител“ са лицата, определени в ЗУТ, като с чл.166 и чл.167
ал.1 т.2 ЗУТ е дефинирана фигурата в инвестиционния процес на „консултанта“,
което препраща към изложените по-горе съображения относно изискванията за
образователна степен и професионална квалификация и на този експерт от екипа на
участниците в процесната процедура.
И
тъй като е налице изключението от чл.167 ал.1 т.2 пр.“посл.“
ЗУТ, следва да се приеме, че в частта на посочената ПК от направлението на висшето
образование с шифър 5.7 от ПМС №125/02г.,относно тази позиция,е налице въведено
ограничително изискване.С цитираната разпоредба от ЗУТ изрично е допуснато
консултантът да упражнява дейността си със специалности свързани със
санитарно-хигиенните изисквания към строежите (лекари с придобита специалност
от кръга на изчерпателно изброените). В контекста, обаче, на общите изисквания,
поставени в Обявлението за ОП и Документацията,обсъдени и приети за съответни
на закона,ограничението за професионална квалификация до „строителен инженер“
относно експерта „Координатор по безопасност и здраве“,следва да се приеме, че
не е от такава категория и вид, че да възпре от участие в процедурата по
възлагане на ОП, други стопански субекти, отговарящи на многобройните
законосъобразно поставени изисквания.В контекста на регламентацията от чл.72
ал.1 ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.3 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера (само в
коментираната по-горе част- изискването за професионална квалификация на един
от експертите) и евентуалното финансово отражение,което то би могло да има
върху средствата от ЕСИФ, следва да се приеме за незначително,предвид и
високото ниво на конкуренция съществувало при провеждане на релевираната
процедура - седем участници.
При горните фактически установявания, настоящият
състав намира от правна страна следното: Относно компетентността на издателя на
акта; спазване на изискуемата форма и на административнопроизводствените
правила (чл.146 т.1,т.2, т.3 АПК), се установява,че не са допуснати нарушения,които да
смущават съответствието на оспорения акт с изискванията на закона.
Въпреки това обаче, оспореното Решение
от 22.02.2022г. на ответния орган е материално незаконосъобразно.От легалната
дефиниция на „нередност“ дадена с чл.2 т. 36 Регламент №1303/2013г. следва, че
същата съдържа три кумулативни елементи: 1. действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ, 2. водещо до нарушение
на правото на ЕС или на свързаното с него национално право и 3.което има или би
имало за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. Спорът по делото е съсредоточен върху втория
и третия елемент от фактическия състав на релевираната в процеса
„нередност“.Органът е приел за нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП поставените от
жалбоподателя изисквания към участниците - да разполагат с екип от 9 експерти, вкл.
експерт Контрол по качеството; експерт инженер Геодезия и експерт Координатор
по безопасност и здраве, които да са с висше образование, ОКС „магистър“ и ПК
„строителен инженер“, които изисквания е счел за ограничителни, с възпиращ от
участие в процедурата ефект върху други стопански субекти, разполагащи с
необходимите експерти с друга подходяща професионална квалификация и
образователна степен. Или, процесните изисквания са преценени като ограничителни,
с разубеждаващ ефект, по отношение и на тримата експерти и в двете им части -
както за образователно-квалификационната степен, така и за професионалната
квалификация.
Съгласно
чл.59 ЗОП възложителят може да определи критерии за подбор от порядъка на
посочените от т.1 до т.3 на ал.1 на с.чл. Чрез тези критерии по същество
извършва проверка относно способността на всеки участник да изпълни точно
поръчката, в случай че бъде избран за изпълнител. Възложителите несъмнено са
тези, които в най-голяма степен могат да преценят действителните потребности
(по хипотеза публични) при възлагането на поръчката, поради което законът е
осигурил територия за тяхната дискреционна власт при
определяне на минималните изисквания за допустимост на кандидатите.Този
терен,на който те действат при условията на оперативна самостоятелност, е
ограничен от принципите в ЗОП (чл.2 ал.1 и ал.2 ЗОП) и задължителните правила,
нормативно прикрепени за съответните процедури.В този смисъл преценката за
законосъобразност на определената финансова корекция, чрез отмяна на
финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка,доколко
възложителят при въвеждане на изискванията в документацията по обществената
поръчка и критериите за допустимост,е съобразил принципите и приложимите
нормативни разпоредби. Дискреционната власт на
възложителя е ограничена още и от изискванията на чл.59 ал.1 ЗОП - като сфера,
до която могат да се отнасят критериите; от изискванията на същия чл.59 ал.2
ЗОП - като цел, за която са допустими и като обстоятелства, с които трябва да
са съобразени. В частта за съобразяване с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката, забраната на чл.2 ал.2 ЗОП е конкретизирана в чл.59
ал.2 ЗОП.Следователно,преценката за законосъобразност на съответните критерии
(в процеса са релевирани: изискването за висше образование,с ОКС „магистър“ за
всички експерти от екипа на участника;както и изискването за професионална
квалификация „строителен инженер“ за процесните три позиции), а с оглед на това
и за наличието на нарушение, подлежи на извършване при отчитане на посочените
по-горе изисквания. В този ракурс разгледан настоящият спор води до извод за
липса на ограничаващо конкуренцията условие относно изискването за висше
образование, с ОКС „магистър“, защото такава е нормативната повеля от чл.167
ал.1 т.2 ЗУТ.Не може да бъде преценено като изискване с възпиращ ефект и
постановеното такова относно професионалната квалификация на експертите
Геодезия и Контрол по качеството.Установява се частично несъответствие с
изискването за ПК за експерта Координатор по безопасност и здраве, което обаче
не е от такъв вид и степен, че да има възпиращо въздействие върху други потенциални
участници в процедурата по възлагане на ОП, за което категорично говорят
обсъдените обективни факти по делото.Последното дава основание да се приеме, че
с частичното излизане извън границите на оперативната самостоятелност на
възложителя, чрез ограничаване на професионалната квалификация само за експерта
Координатор по безопасност и здраве,до кръга такива от направление на висшето
образоване с шифър 5.7 от Постановление №125/02г., не е оказало възпиращо
въздействие на стопанските субекти (предвид и подадените 7 самостоятелни
оферти) и следователно, може да бъде изключена възможността то да има отражение
върху бюджета на съответния фонд. При установената липса на нарушение на чл.2
ал.2 ЗОП в основната част на релевирания спор и явната маловажност на
коментираното по-горе отклонение, следва да се приеме, че не се установяват
втория и третия елемент от фактическия състав на „нередност“,което изключва и
определянето на финансова корекция.
В
горния контекст следва да бъде посочено, че е основателно възражението на
жалбоподателя за неправилното квалифициране на фактите (дори да се приемат за
осъществени в пълнота) като нередност по т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2
ал.1 от Наредбата, която разпоредба регулира случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии, при наличие на минимално ниво на конкуренция,
какъвто настоящият не е.Последното е типичен пример за неправилно приложение на
материалния закон и самостоятелно основание за отмяна на оспорения акт. Неадекватното
квалифициране на установените факти от ответния орган, приети за ограничителни
изисквания към трима от експертите в екипа на участниците,в нарушение на чл.2
ал.2 ЗОП, като нередност по чл.11 б.“б“
от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, не може да бъде преодоляно по друг
ред, освен с отмяна на юрисдикционния акт.
В
обобщение,настоящият състав приема, че макар и издаден от компетентен орган, в
изискуемата форма и при отсъствие на допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, същият е материално незаконосъобразен,
поради което подлежи на отмяна.Разноски по делото своевременно са поискани от
двете страни, каквито, с оглед изхода на процеса, се дължат на жалбоподателя в
удостоверения по делото размер и съгласно представения списък по чл.80 ГПК (л.539)
от 2303.96 лева - 303.96 лева платена държавна такса и 2000 лева - заплатено
възнаграждение на един адвокат с включен ДДС. Формално заявеното възражение по
чл.78 ал.5 ГПК за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение, е неоснователно с оглед нормираните параметри с чл.8 т.4 във
връзка с §2а от ДР на Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения. Съгласно правилото от чл.143 АПК, разноските
следва да бъдат възложени в тежест на юридическото лице,което се разпорежда с бюджет
и може да отговаря по имуществени претенции, каквото в случая е МОСВ и в чиято
структура е органът издал отменения акт.
С оглед на гореизложеното, като постановен
при неправилно приложение на материалния закон, обжалваният административен акт,
следва да бъде отменен,воден от което и на основание чл.172 ал.2 пр.2 АПК, Административният
съд Силистра
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община
гр.Тутракан,представлявана от кмета д-р Д.С., Решение от 22.02.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма “Околна среда 2014-2020г.“ и и.д.Главен директор на ГД
„Оперативна програма „Околна среда“ при Министерството на околната среда и
водите, с което е определена финансова корекция в размер на 5% върху поискани
за възстановяване разходи по засегнат договор №ПО-07-438/19.04.2019г.,с
изпълнител ДЗЗД“ТК -Тутракан“,сключен на стойност 898 000.00 лева без
ДДС,приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. и представляващи средства
от ЕСИФ.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, с
административен адрес: гр.София,ул.“Уилям Гладстон“ №67
и ЕИК:*********, да заплати на Община
гр.Тутракан, с административен адрес: гр.Тутракан, ул.“Трансмариска“
№31 и ЕИК: *********,сумата от 2 303.96
(Две хиляди триста и три 0.96)лева -съдебни разноски.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: