Р Е Ш Е Н И Е
№
гр.Русе, 09.09.2020 год.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд - Русе, II-ри състав, в публичното заседание на двадесети август през две хиляди и двадесета
година в състав:
Съдия: Димитринка КУПРИНДЖИЙСКА
при секретаря БИСЕРКА
ВАСИЛЕВА като разгледа докладваното от съдия КУПРИНДЖИЙСКА административно дело № 273 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 215, ал. 1 от Закона за устройство на
територията (ЗУТ), във връзка с чл. 222, ал. 1, т. 6 и т. 7 от
ЗУТ, във връзка с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Българска
телекомуникационна компания (БТК) ЕАД, ЕИК *********, седалище и адрес на
управление : гр.София, бул.“Цариградско шосе“ № 115и, представлявано от А. И. Д. – изпълнителен директор, действащ
чрез Х.К.К. - юрисконсулт, против Заповед № ДК-19-Р-2 от 29.04.2020г. на
Началник РДНСК - Русе, с която се забранява достъпа и ползването на строеж
„Преустройство на Приемо-предавателна станция за глас и/или данни на БТК ЕАД VT
5353 “Sktraklevo”, находящ се в поземлен имот с № 083869, местност „Бъзънско
шосе“, землището на с.Щръклево, общ.Иваново, обл.Русе. Поддържат се оплаквания, че заповедта е постановена в противоречие с
процесуалните и материалноправни разпоредби. Излага подробни съображения в
подкрепа на оплакванията, като акцентира върху обстоятелството, че всъщност е
била ползвана базовата станция, за която имат разрешение, а не процесния
строеж. Освен това представител на жалбоподателя не е присъствал при извършване
на проверката и не са уведомявани за резултата от тази проверка.
Претендира отмяна на оспорения акт като
незаконосъобразен и заплащане на сторените разноски по делото.
Ответникът по жалбата, чрез процесуален представител намира,
че жалбата е неоснователна, а заповедта
- законосъобразен акт. Претендира заплащане на юрисконсултско
възнаграждение.
Третата заинтересована страна-собственик на поземления имот, в който е
разположена базовата станция, не заявява становище по жалбата и не се
представлява.
След като обсъди оплакванията в жалбата, писмените
доказателства по делото, становищата на страните и при направената служебна
проверка за законосъобразност на административния акт съгласно чл.168, ал.1 АПК, административният съд намира следното:
По допустимост на производството
Жалбата атакува индивидуален административен акт по смисъла
на чл.214, т.3 ЗУТ, от кръга на посочените като подлежащи на съдебен контрол в
чл.215, ал.1, изр.1 ЗУТ. Депозирана е от надлежна страна с правен интерес –
адресат на индивидуален административен акт. Видно от приложеното копие известие
за доставяне заповедта е заведена в деловодната система на
дружеството-жалбоподател на 05.05.2020 г. (л.6 от преписката). На входящият
номер е написана дата 05.04.2020 г., но предвид обстоятелството, че самата
заповед е издадена на 29.04.2020 г. и е изпратена от РДНСК – Русе на
жалбоподателя по пощата на 04.05.2020 г., видно от същото известие за
доставяне, съдът приема, че вероятно става въпрос за техническа грешка и
коректната дата на получаване на жалбата е именно 05.05.2020 г. Жалбата е
изпратена по пощата на 18.05.2020 г., т.е. преди да е изтекъл преклузивния
14-дневен срок, поради което съдът приема, че е подадена в срока по чл.215,
ал.4 ЗУТ и производството е процесуално допустимо.
По фактите
Заинтересованото лице Д.Й.М. е собственик по силата на покупко-продажба на земя,
съставляваща поземлен имот ПИ №083452 в землището на с.Щръклево, общ.Иваново,
обл.Русе, местност „Бъзънско поле“ – вж. препис от нот.акт №16, том IV, рег.№ 3050, дело №377/2001 г. на нотариус А. А., рег.№ 304 (л.75-76 от
преписката). Не се спори по обстоятелството, че дружеството-жалбоподател
сключило договор за наемане на този имот – препис от договор за наем от 13.09.2006
г. с нотариална заверка на подписите (л.50-55 от преписката). Договорът бил
вписан и в Служба по вписванията Русе.
Във връзка с постъпило в РДНСК – Русе искане вх.№
ДК-06-Р-67-00-146/04.02.2020 г. от БТК ЕАД за назначаване на държавна
приемателна комисия и издаване на разрешение за ползване на обект:
„Преустройство на Приемо-предавателна станция за глас и/или данни на БТК ЕАД VT
5353 “Sktraklevo”, находящ се в поземлен имот с № 083869, местност „Бъзънско
шосе“, землището на с.Щръклево, общ.Иваново, обл.Русе, двама инспектори от РДНСК – Русе извършват проверка на място и по
документи. При извършената проверка на място на 09.03.2020 г. служителите са
установили, че строежът е завършен, захранен с ел.енергия и се ползва като
Приемо-предавателна станция за глас и/или данни на БТК ЕАД VT 5353
“Sktraklevo”, за което е съставен констативен протокол (л.7 от
преписката). В последствие е съставен и констативен акт № 67-Р-01 (л.9-12 от преписката). В него е отразено, че
строежът - „Преустройство
на Приемо-предавателна станция за глас и/или данни на БТК ЕАД VT 5353
“Sktraklevo”, находящ се в поземлен имот с № 083869, землището на с.Щръклево, е собственост на посоченото дружество и на заинтересованото лице Д.Й.М. –
собственик на имота, а възложители са същите тези лица. Строител е „Телелинк
Инфра Сървисис“ ЕАД, ЕИК *********, гр.София, технически ръководител е инж.Д.А.С.,
а строителния надзор се осъществява от „Модул – Н“ ЕООД, ЕИК *********,
гр.София. Строежът е трета категория съгласно разпоредбата на чл.137 ал. 1 т. 3
б.з“ ЗУТ и чл. 6 ал. 7 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на
видовете строежи. Съгласно представения Окончателен доклад от лицето,
упражняващо строителен надзор, съоръжението на базовата станция представлява
телекомуникационна мобилна мачта „TELEMOB 30“ –
телекомуникационно съоръжение, състоящо се от: - тръбна мачтова констукция,
състояща се от пет звена с дължина 5м и едно звено с височина 4м. мачтата е
укрепена на две нива със стоманени въжета към стоманобетонови фундаменти; -
укрепващи стоманени ферми, обединяващи четири фундамента и мачта в обща
конструкция. Върху мобилната мачта са монтирани общо шест секторни и три MW антени посредством стоманени тръбни носачи. Необходимите радиомодули са
разположени върху носач по височината на мачтата. Апаратурата на базовата
станция е разположена в помещение в технологичен контейнер със светли размери
2,70/2,40м и височина 2,60м. Съществуващите по двойки – секторни антени на
сектори 1, 2 и 3 са подменени с нови. На сектор 3 е монтирана само една нова
антена. Новите антени са разположени н асъществуващите носачи, като на сектор 3
– свободния 1 бр. носач е демонтиран. Съществуващите радиорелейни антени са
демонтирани. Монтирани са две нови MW антени, като са
използвани съществуващите носачи ф114.5/1500м. Монтиран е и един нов носач
Ф89.5/1500мм, към който са монтирани RRU модулите. Върху
съществуващия на място носач с RRU модули е извършена
подмяна на модулите. За полагане на антенните кабели от антените до
технологичния контейнер е използвана съществуващата кабелна скара. В
технологичния контейнер е премахнато част от съществуващото оборудване. Новото
оборудване е разположено на съществуващата 19“ рамка.
В констативния акт е посочено, че във връзка с постъпилото
искане от БТК ЕАД за назначаване на държавна приемателна комисия и издаване на
разрешение за ползване на строежа, с писмо с изх.№ ДК-06-Р-67-00-041/11.02.2020
г. РДНС е дала указания на БТК ЕАД, Д.М. и „Модул – Н“ ЕООД да представят
допълнителни документи. Писмото е получено от посочените лица, но към момента
на проверката изисканите документи не са представени. Отразено е също така, че
при извършена проверка на място от служители на РДНСК – Русе на 09.03.2020 г. е
установено, че строежът е завършен, захранен е с ел.енергия и се ползва като
приемо-предавателна станция на мобилния оператор. Според проверяващите това е
станало преди да е въведен в експлоатация строежът от компетентния орган по чл.
177 ЗУТ и представлява нарушение на разпоредбата на чл. 178 ал. 1 ЗУТ.
Констативният акт е връчен на БТК ЕАД на 01.04.2020 г.,
видно от рег.№ 24-00-362 от същата дата, поставен върху заверения препис от
акта (л.9 от преписката). Дружеството-жалбоподател не е депозирало възражения
срещу констатациите в този акт в законоустановения срок, за което е съставен и
констативен протокол от 10.04.2020 г.
(л.13 от преписката).
На 29.04.2020 г. началникът на РДНСК-Русе издава оспорената
заповед №ДК-19-Р-2 – л.1-4 от преписката. Административният акт съдържа правни
основания, посочени са разпоредбите на чл.178 ал. 5, във вр. с чл. 178 ал.1 ЗУТ
и на чл.222, ал.1, т.6 и т.7 ЗУТ относно упълномощаване от началника на ДНСК.
Административният орган се позовава на установените при проверката на място
обстоятелства, излага подробно фактите по случая и приема, че строежът е трета
категория съгласно чл. 137 ал. 1, т. 3, б.“з“ ЗУТ и чл. 6 ал. 7 от Наредба №
1/30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи и същият подлежи на
въвеждане в експлоатация въз основа на разрешение за ползване, издадено от
органите на ДНСК по съответния ред. Същевременно при проверката е установено,
че строежът е завършен, захранен с електрическа енергия и се ползва като
приемо-предавателна станция за глас и/или данни от БТК ЕАД, преди да е въведен
в експлоатация, съставляващо нарушение на горецитираните текстове - чл. 178
ал.1 ЗУТ. Разпоредено е забрана на достъпа и ползването на строеж, както и
връчване на заповедта на всички заинтересовани лица и на доставчика на
ел.енергия „ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ СЕВЕР“ АД за незабавно изпълнение.
В хода на съдебното дирене ответната страна представя нови писмени доказателства –
Разрешение за ползване № ДК-07-Р-26/27.05.2020 г. издадено то началника на
РДНСК – Русе, с което е въден в експлоатация строеж: „Преустройство на
Приемо-предавателна станция за глас и/или данни на БТК ЕАД VT 5353
“Sktraklevo”, находящ се в поземлен имот с № 083869, землището на с.Щръклево, общ.Иваново, обл.Русе, както и разписка за връчването му на упълномощен
представител на БТК ЕАД от 10.06.2020 г. (л.23-24 от делото).
По правото
При така
установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:
Разгледана по същество, жалбата се явява основателна.
Оспорената заповед е издадена от нарочно упълномощен орган
по см. на чл.222, ал. 1, т.6 и т. 7 ЗУТ. Актът е в изискуемата форма, съдържа
правни и фактически основания, обосноваващи приложение на цитираната правна
норма от ЗУТ. Издаден е при спазване на предвидената процедура след съставяне
на констативен акт от компетентни служители на ДНСК, посочени в нормата на чл.
222, ал.2, т. 2 ЗУТ. Оспореният акт съдържа реквизитите по чл.59, ал.2 АПК. По
силата на разпоредбата на чл.137, ал.1, т.3, б. „з“ ЗУТ, приемо-предавателните
станции са определени като строежи от трета категория. Изводът е, че оспорената
заповед е издадена от компетентен орган - по място, материя, степен и при
спазване на предвидената от закона форма. Съдът приема, че са спазени
административно производствените правила. В тази връзка неоснователни са
възраженията на жалбоподателя, че не били уведомени за извършваната проверка и
не били взели участие в нея, както и че по делото липсват доказателства за
извършена проверка на 09.03.2020 г. от органите на РДНСК – Русе и за надлежно
връчване на констативния акт от 13.03.2020 г. Видно е от приложената
административна преписка, че за проверката на обекта на 09.03.2020 г. е
изготвен констативен протокол,
включително и снимков материал (л.7-8 от преписката).
Дружеството-жалбоподател е било надлежно уведомено за извършената проверка и
започналото административно производство по реда на чл.178 ал. 5 ЗУТ именно с
изготвения в последствие Констативен акт № 67-Р-01 от 13.03.2020 г. Видно е от
приложеното по преписката заверено копие на този акт, че същият е постъпил в
деловодството на ответника на 01.04.2020 г. Кога и как е бил докладван на
представляващия дружеството е въпрос на вътрешна организация и не засяга
редовното връчване на акта.
По
съответствието с материалния закон съдът съобрази следното: Съгласно
разпоредбата на чл.
178, ал. 1 ЗУТ не се разрешава да се ползват строежи или части от тях,
преди да са въведени в експлоатация от компетентния орган по чл.177 ЗУТ.
Началникът на ДНСК или упълномощено от него длъжностно лице (какъвто е настоящият случай), въз основа на констативен акт
забранява с мотивирана заповед ползването на неприети по установения ред
строежи (чл.178, ал.5 ЗУТ). Релевантните факти за издаването на заповед с
такова съдържание са: а) наличие
на строеж, подлежащ на приемане (съгл. чл. 137, ал. 1 ЗУТ такива са всички строежи от
първа до пета категория вкл.);
б) строежът да се
ползва към датата на съставяне на констативния акт; в) за строежа да не е издадено
удостоверение за въвеждане в експлоатация. В настоящият случай категорично се
установи наличието и на трите предпоставки за издаването на оспорената заповед
– процесният строеж е трета категория съгласно чл. 137 ал. 1 т. 3 б.“з“ ЗУТ и
чл. 6 ал. 7 от Наредба №1/30.07.2003 г., завършен е и е подадено искане за
назначаване на ДПК и издаване на разрешение за ползване, като към момента на
проверката и издаването на заповедта такова разрешение все още не е било
издадено поради непълнота в подадените документи. Същевременно констативния акт
установява, че строежът е захранен с ел.енергия и се ползва. В тази връзка
недоказани останаха твърденията на жалбоподателя, че по време на проверката е
функционирала базовата станция, за която дружеството разполагало с разрешение
за ползване № СТ-05-1022/01.09.2009г., но не и строежът, който всъщност е бил
изграден именно върху тази вече съществуваща базова станция. Констативният акт
като официален документ се ползва с обвързваща съда материална доказателствена
сила относно факта на действителното осъществяване на посочените в документа
обстоятелства. При това положение в тежест на жалбоподателят е да представи
доказателства в подкрепа на своите твърдения, което той не стори в хода на
съдебното дирене. При това положение за съда се налага извода, че
административният орган по категоричен начин е установил съществуването на
фактическите основания, посочени в заповедта, както и правилното приложение на
материалния закон.
Същевременно
настоящият съдебен състав счита, че оспорването на процесната заповед следва да
бъде уважено, тъй като след издаването на акта,
в хода на съдебното производство, са настъпили нови факти от значение за
делото, а именно – на 27.05.2020 г. от Началника на РДНСК – Русе е било
издадено Разрешение за ползване № ДК-07-Р-26, с което е въведен в експлоатация
строеж: „Преустройство на Приемо-предавателна станция за глас и/или данни на
БТК ЕАД VT 5353 “Sktraklevo”, находящ се в поземлен имот с № 083869, землището
на с.Щръклево, общ.Иваново, обл.Русе. Действително съгласно разпоредбата на
чл.142 ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се
преценява към момента на издаването му, но същевременно ал. 2 на същата
разпоредба предвижда, че установяването на нови факти от значение за делото
след издаването на акта се преценява към момента на приключване на устните
състезания. В настоящия случай, макар оспорения административен акт да съответства
на материалния закон към момента на издаването му, в последствие, с издаването
на цитираното разрешение за ползване, заповедта вече се явява издадена в
противоречие с целта на закона, като с нея се засягат права и законни интереси
в по-голяма степен от най-необходимото. Ако бъде отхвърлено оспорването на
административния акт, ще се създаде несигурност в правния мир с оглед
съществуването на два противоречащи си и взаимноизключващи се акта – от една
страна е заповедта, с която се забранява достъпа и ползването на строежа, а от
друга страна е разрешението за ползване. С оглед преодоляването на това
противоречие и спазването на принципите за законност, съразмерност и истинност
в административния процес, следва жалбата да бъде уважена.
С оглед изхода на делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК, в полза на
жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените разноски в настоящото
производство – 50 лева за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение в
размер на 100 лева, определено от съда по реда на чл. 144 АПК вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Така
мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на
Българска телекомуникационна компания (БТК) ЕАД, ЕИК *********, седалище и
адрес на управление : гр.София, бул.“Цариградско шосе“ № 115и, представлявано
от А. И. Д. – изпълнителен директор, оспорената Заповед № ДК-19-Р-2 от
29.04.2020г. на Началник РДНСК - Русе, с която се забранява достъпа и
ползването на строеж „Преустройство на Приемо-предавателна станция за глас
и/или данни на БТК ЕАД VT 5353 “Sktraklevo”, находящ се в поземлен имот с №
083869, местност „Бъзънско шосе“, землището на с.Щръклево, общ.Иваново,
обл.Русе.
ОСЪЖДА Дирекция за национален строителен контрол, с адрес гр.София, бул.“Христо
Ботев” № 47, представлявана от началника И. Н., ДА ЗАПЛАТИ на Българска
телекомуникационна компания (БТК) ЕАД, ЕИК *********, седалище и адрес на
управление : гр.София, бул.“Цариградско шосе“ № 115и, представлявано от А. И. Д. – изпълнителен директор, за разноски по делото
сумата от общо 150.00 (сто и петдесет)
лева.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в срок от
14 дни от съобщаването му.
Съдия: