Р Е Ш
Е Н И Е
гр.Бургас,
№ 577 / 22.05.2020г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в
съдебно заседание на двадесет и пети февруари, през две хиляди и двадесета година,
в състав:
СЪДИЯ:
ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА
при секретар С.Атанасова,
като разгледа адм.д. № 112 по описа за 2020 година, за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството
е по реда на чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Жалбоподателят
Община Поморие, гр.Поморие, ул. „Солна“ № 5, представлявана от кмета И.А.А.е
оспорил решение № РД-552/23.12.2019г. на изпълнителния директор на Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), с което е определена финансова
корекция в размер на 1 367,50 лв. на Община Поморие.
В
жалбата се твърди материалноправна незаконосъобразност на оспорения акт. Сочи
се липса на законосъобразна правна квалификация на твърдяното нарушение, както
и липса на законосъобразна правна квалификация на начина на определяне на
финансовата корекция, тъй като същата е определена въз основа на отменен
нормативен акт – Методология за определяне на финансови корекции, както и
отменените насоки за определяне на финансови корекции, приети с решения на ЕК
от 19.12.2013г. Твърди се, че обжалвания акт е издаден от некомпетентен орган,
тъй като припокриването на функциите по отношение на изпълнителния директор на
ИАРА и на ръководителя на УО, не дава основание на ИАРА да издава актове за
налагане на финансови корекции. Твърди се още, че за същото нарушение вече е
наложена финансова корекция с решение за налагане на финансова корекция, инкорпорирано
в писмо с изх. № 1000-12787/17.07.2017г. на ИАРА. Поддържа се и възражение, че
правото да се наложи финансова корекция е погасено по давност. Счита се, че са
налице съществени нарушения във формата на издадения ИАА, както и, че е налице
съществено нарушение на процедурата по налагане на финансова корекция.
Жалбоподателят оспорва констатираната нередност по същество, като счита, че
наложената финансова корекция е незаконосъобразна, наложена при неправилно
тълкуване и прилагане на материалния закон и в противоречие с неговите цели.
Иска отмяна на оспореното решение.
В
съдебно заседание, жалбоподателят, чрез представител по пълномощие поддържа
жалбата и иска да бъде уважена. Претендира разноски. Подробни аргументи излага
в писмени бележки.
Ответникът
– изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури и
ръководител на Управляващият орган на Оперативна програма за развитие на сектор
„Рибарство“ за програмния период 2007-2013, редовно призован, не изпраща
представител. Подробни аргументи излага в писмен отговор. Иска жалбата да бъде
отхвърлена и да му бъдат присъдени разноските по делото.
БЕЛЕЖКА: Съдът
отбелязва, че в това решение понятието „бенефициер“ ще бъде използвано за
обозначаване на лицето - получател на финансовата помощ. Употребата на това
понятие, в посочения смисъл е в съответствие с чл.2, буква „ж“ и буква “и“ от
Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №966/2012 на НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 25
октомври 2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза
и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета и Регламент №
1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за
определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.
Бенефициент е лицето,
което предоставя финансовата помощ.
ФАКТИ:
На
03.07.2014г. между Община Поморие и Изпълнителна агенция по рибарство и
аквакултури, Управляващ орган на Оперативна програма за развитие на сектор
„Рибарство“ 2007 – 2013г., е сключен договор № 367 (л.140-168) за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Реконструкция и
модернизация на рибарско пристанище – гр.Поморие“, мярка 3.3. „Инвестиции за
реконструкция и модернизация на рибарски пристанища, кейови места за
разтоварване и покрити лодкостоянки“, приоритетна ос № 3. „Мерки от общ
интерес“ на ОПРСР. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер
на 9 754 511,58 лв., представляващи 100% от целия размер на
одобрената инвестиция, от които 75% от Европейски фонд за рибарство (ЕФР) –
7 315 883,68 лв. и 25% от Държавния бюджет на Република България –
2 438 627,90 лв. С договора е определен редът и начинът на усвояване
на средствата. Същият е бил изменян с анекс № 1/17.02.2015г. (л.309-316), анекс
№ 2/31.08.2015г. (л.317-327), анекс № 3/14.10.2015г. (л.328-329).
Община
Поморие е провела открита процедура по Закона за обществените поръчки (отм.)
(ЗОП – отм.) с предмет „Упражняване на инвеститорски контрол по време на
изграждането на строеж: „Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище –
гр.Поморие“.
В
резултат на проведената процедура бил сключен договор с рег. № Д-394 (л.92-98)
с възложител – Община Поморие и изпълнител „Проконсулт и управление“ ЕООД.
Предмет на договора е упражняване на инвеститорски контрол по време на
изграждането на строеж „Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище –
гр. Поморие“, съгласно техническа оферта, ценова оферта и техническите
спецификации, неразделна част от договора.
На
29.03.2017г. в резултат на извършен одит на операциите на Оперативна програма
за развитие на сектор „Рибарство“ през 2017г., при който одитния орган на ИА
„Одит на средствата от ЕС“ е проверил и проект „Реконструкция и модернизация на
рибарско пристанище – гр.Поморие“ в дирекция „Структурни фондове по рибарство“
е постъпил сигнал за нередност, съдържащ твърдения за установено нарушение,
което има финансов ефект (л.330-331).
След
проверка на сигнал за нередност от главен експерт в дирекция „Структурни
фондове по рибарство“ е изготвен доклад по сигнала за нередност до
изпълнителния директор на ИАРА (л.256-259).
С
решение № РД-317/10.07.2017г. (л.248), изпълнителния директор на ИАРА е постановил
да се регистрира нередност и да се впише в Регистъра на нередностите под своя
национален идентификационен номер. На основание чл.14, ал.2 и ал.5 от Наредба
за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондовете,
инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, препис от решението
е изпратен на засегнатите лица.
До
кмета на Община Поморие е изпратена покана за доброволно възстановяване на
получената безвъзмездна финансова помощ от бенефициера Община Поморие с изх. №
1000-12787/17.07.2017г., в която с оглед констатираното с решението нарушение е
регистрирана нередност с национален идентификационен номер 2017/EFF/000027 с
финансово изражение 1 367,50 лева. Във връзка с това, кмета е уведомен, че
следва доброволно да възстанови част от получената безвъзмездна финансова помощ
в размер на 1 367,50 лева, представляващи финансова корекция от 5 % върху
оторизираната и изплатена сума от 27 350 лева по договор №
Д-349/15.10.2014г. В поканата е посочено, че сумата следва да бъде възстановена
в 14-дневен срок от получаване на поканата по посочена банкова сметка ***-РА в
БНБ. Кметът на Община Поморие, също е уведомен, че ако задължението не бъде
погасено в посочения срок, ИАРА ще пристъпи към процесуални действия по
принудително събиране на сумата и ще обяви като лошо вземане дължимата
безвъзмездна финансова помощ, ведно със законната лихва от дата на регистриране
на нередността. С писмо с изх. № 1000-12787(1)/17.07.2017 г., Изпълнителния
директор на ИАРА е изпратил до кмета на Община Поморие поканата за доброволно
изпълнение, заедно с решението за наличие на нередност.
Срещу
решение № РД-317/10.07.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА и поканата за
доброволно изпълнение от Община Поморие е подадена жалба пред Административен
съд – Бургас, който с решение № 237/15.02.2018г. по адм.дело № 2140/2017г. е
отменил финансова корекция, обективирана в писмо с изх. №
1000-12787/17.07.2017г. на ИАРА.
Според
мотивите на решението липсва произнасяне на административния орган с акт по
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, т.е. няма издаден акт, който да установи финансовата
корекция по основание и размер и който да послужи като основание за отправяне
на покана за плащане. Съдът е посочил, че няма проведена процедура, която да
обезпечи правото на Община Поморие да възрази против констатациите, респ. да
представи доказателства, както и в последствие тези възражения да бъдат
обсъдени от решаващия орган. Предвид неспазването на процедурата по чл.73, ал.2
от ЗУСЕСИФ, а именно преди издаване на решението за определяне на финансова
корекция, ръководителят на Управляващият орган да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията, съдът е
приел, че това представлява съществено нарушение на
административнопроизводствените правила.
Решението
е обжалвано пред Върховен административен съд и с решение № 10544 от
14.08.2018г. по адм.д. № 5253/2018г. същото е оставено в сила.
След
влизане в сила на решение № 237/15.02.2018г. по адм.дело № 2140/2017г. по описа
на Административен съд – Бургас, до изпълнителния директора на ИАРА е изготвено
становище по сигнал за нередност с вх. № Z-6774/29.03.2017г.,
съгласно което в съответствие с разпоредбите на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ и
съгласно „Вътрешни правила за администриране на нередности от дирекция
„Структурни фондове по рибарство“ на ИАРА по оперативна програма за развитие на
сектор „Рибарство“ 2007-2013г., Община Поморие следва да бъде уведомена с писмо
за откриване на производство за налагане на финансова корекция (л.243-244).
С
писмо с изх. № 10-00-5571 от 04.09.2019г., ИАРА в качеството си на УО на ОПРСР
и на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е открила производство по налагане на
финансова корекция на Община Поморие по проект с УНП BG0713ЕФФ-331-2 0470 и с
наименование „Реконструкция и модернизация на рибарски пристанища, кейови места
за разтоварване и покрити лодкостоянки“, приоритетна ос 3 „Мерки от общ
интерес“ на ОПРСР, реализиран съгласно договор за БФП № 367/03.07.2014г.
(л.236-240). В писмото са посочени установените нарушение и определената
финансова корекция, като на Община Поморие е предоставена възможност в
14-дневен срок от получаване на писмото да представи своите писмени възражения
по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да
приложи писмени доказателства към тях. Според представено по делото копие на
известие за доставяне, писмото е получено на 09.09.2019г. (л.241). В указания
срок, с писмо вх.№ 10-00-5571-1/24.09.2019г. Община Поморие е представила
писмените си възражения (л.232-235).
До
изпълнителния директор на ИАРА е изпратено и второ становище по сигнал за
нередност с вх. № Z-6774/29.03.2017г.
(л.226 – 228), в което е потвърдено установеното с доклада по сигнала за
нередност нарушение, обсъдени са възраженията на Община Поморие и е определен
размер на финансовата корекция.
Въз
основа събраните по преписката доказателства и съобразно становищата по
сигнала, на 23.12.2019г. изпълнителният директор на ИАРА е издал процесното решение
№ РД-552 (л. 221 - 224), с което на основание чл.3, буква „р“ и чл.96 от
Регламент (ЕО) № 1198/2006, чл.73, ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т.9, чл.71, ал.1
и чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.14 във връзка с чл.19, ал.6, чл.32, ал.1, чл.33,
ал.1, чл.34 във връзка с чл.43 от договор за БФП № 367/03.07.2014г. на Община
Поморие е определена финансова корекция в размер на 1 367,50 лв.
Прието
е наличие на нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.), както и нарушение по
смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.27, ал.1 и ал.2 от Наредба №
10/27.06.2012г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по мярка 3.3.“Инвестиции за реконструкция и модернизация на рибарски
пристанища, кейови места за разтоварване и покрити лодкостоянки“ от приоритетна
ос № 3 „Мерки от общ интерес“ от Оперативна програма за развитие на сектор
„Рибарство“ на Р.България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за
Програмен период 2007 – 2013г. (Наредба № 10/27.06.2012г.) и на чл.19, ал.6,
чл.20, ал.1 и ал.2, чл.42, във връзка с чл.43 от ДБФП № 367/03.07.2014г. Според
административният орган установеното нарушение представлява „незаконосъобразна
методика за оценка на офертите“.
Процесното
решение е изпратено на Община Поморие на 31.12.2019г. (л.225). Жалбата сезирала
съда е подадена чрез ИАРА на 14.01.2020г.
ПРАВНИ ИЗВОДИ:
Жалбата е подадена в срок от надлежно
легитимирано лице – адресат на обжалвания акт, поради което е процесуално
допустима.
Разгледана по същество е неоснователна.
В разпоредбата на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ
е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. Според ал.2 на същата разпоредба
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл.6, ал.1, т.1 от Закона за
рибарството и аквакултурите Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури
осъществява дейностите по управление на Оперативната програма за развитие на
сектор "Рибарство" 2007 - 2013 г. в качеството си на управляващ
орган. Следователно, на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, изпълнителният
директор на ИАРА, като ръководител на ИАРА, на основание чл.4, ал.1 от Устройствения
правилник на ИАРА, е ръководител на Управляващия орган одобрил проекта и той е
компетентният орган, оправомощен да издаде административния акт, с който се
налага финансова корекция. Отделно от това съгласно чл.6, ал.5 от ЗРА (ДВ,
бр.98 от 2019 г., в сила от 13.12.2019г.) дължимостта на подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на
ползвателите на помощ по Оперативната програма за развитие на сектор
"Рибарство" 2007 – 2013 г., което представлява основание за налагане
на финансова корекция по чл.70, ал.1 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, се установява с решение за
налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на ИАРА по
реда на глава пета от същия закон. За това следва да се направи извод, че
оспореният административен акт е издаден от компетентен орган – изпълнителният
директор на ИАРА и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма за
развитие на сектор „Рибарство“ съобразно разпоредбата на с чл.69, ал.1 ЗУСЕСИФ
и чл.6, ал.5 от ЗРА.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай,
установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран,
като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото
издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Актът съдържа изискуемите
реквизити по чл.59, ал.2 от АПК.
Според чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и
същият е упражнил правото си на възражения. Същите са обсъдени в процесния акт.
Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на
решението, въпреки, че същият е инструктивен, а не преклузивен.
По приложението на материалния закон:
В настоящият случай органът твърди, че е
налице нарушение, засягащо норми от ЗОП, касаещо показателите за оценка на
офертите по обявената обществена поръчка с възложител Община Поморие.
Това нарушение, ако бъде доказано като
осъществено, ще попадне в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Административният орган е приел, че
методиката за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на
оценката на всички допуснати до оценка предложения, присъждането на оценките не
е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително
зададени критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на
комисията.
Редът за налагане и извършване на финансови
корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и Наредба № 10 от 27.06.2012 г. за условията
и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 3.3
"Инвестиции за реконструкция и модернизация на рибарски пристанища, кейови
места за разтоварване и покрити лодкостоянки" от Приоритетна ос № 3
"Мерки от общ интерес" от Оперативна програма за развитие на сектор
"Рибарство" на Република България, финансирана от Европейския фонд за
рибарство за Програмен период 2007 - 2013 г.
Приложими актове от законодателството на
ЕС са чл.102 от Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 на ЕП и на Съвета от 25
октомври 2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза
и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета, според който
всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в
съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и
недопускане на дискриминация. При всички договори се осигурява конкуренция на
възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член
104, параграф 1, буква г) и Регламент (ЕС) №
1303/2013.
В настоящия случай, страните не спорят
по фактите. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се
свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички
материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. В тежест
на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването
на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.170 от АПК. Финансовата корекция се
определя като отмяна на целия или част от публичния принос за дадена операция
или оперативна програма - чл.143, т.2 от Регламент 1303/2013г. Посочената
корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган
нередност.
Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013г. на Европейския съюз и на Съвета „нередност” е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от съдържанието на нормата на
чл.2, ал.36 от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три
предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице
нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това
нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В случая няма спор относно качеството на
жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо
място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на
вътрешното (национално) право.
Съгласно
чл.2, ал.1 от ЗОП(отм.) обществените поръчки се възлагат при условията и по
реда на този закон в съответствие със принципите на публичност и прозрачност; свободна
и лоялна конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
За
да се спазят тези принципи възложителят трябва да посочи
методиката за комплексна оценка и начин за определяне на оценката по всеки
показател, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите, да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател.
В настоящата хипотеза Община Поморие,
като възложител е избрала критерий за възлагане - оптимално съотношение
качество/цена. Оценката, за всяка обособена позиция се извършва по посочените
по-горе показатели и съответните им относителни тежести и съгласно комплексната
оценка (КО) по следната формула: КО = ОТ + ОЦ , където ОТ е оценка по показател
„Техническо предложение“, а ОЦ е оценка по показател „Предлагана цена“.
Комплексната оценка се измерва в брой точки, като максималния брой точки, които
може да получи участник в 100 точки (60 точки – максимална стойност на ОТ и 40
точки – максимална стойност на ОЦ).
Определянето на показателите за оценка
на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като те
сами формулират такива показатели, които имат преимуществено значение за избора
им на изпълнител, като посочват самостоятелно и тяхната относителна тежест. За
да бъде обаче методиката законосъобразна,
безспорно тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да
се стигне до обективно класиране на офертите, което да определи успешния
участник. Методиката трябва да бъде предвидима и ясна, т.е. участниците да са
наясно още преди подаването на офертата колко точки биха могли да получат при
представяне на своята техническа оферта, както и да преценят какво точно да
предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател.
Правилно административният орган е
приел, че използваните от възложителя в методиката и по-конкретно метод на
формиране на оценката по показател „Техническо предложение“ I.“Обяснителна записка“ и II.“Организация на работата“
оценъчни понятия „съдържат несъществени непълноти“, „не са конкретни/подробни“
и в III.“Мерки за превенция и
управление на потенциалните рискове“ - „ефикасни мерки“, „формално описание“,
„формално и недостатъчно конкретно“, както и „цялостно“, „всеобхватно“ и
„детайлна информация“, използвани в „За целите на настоящата методика,
използваните в нея определения следва да се тълкуват, както следва:“ не са ясно
дефинирани, така че да бъде прието, че се касае за понятия, предполагащи
еднозначен извод и ясна оценка, които да не дават възможност за субективизъм
при оценяването.
Действително в методиката са дадени
определения за използваните изрази „ясно“, „подробно/конкретно“,
„адекватно/относимо“, „несъществени“ и „съществени“, които обаче не водят до
изясняването им доколкото при дефинирането им са използвани други неясни
понятия, изискващи субективна оценка - „цялостно“, „всеобхватно“ и „детайлна
информация“ за тълкуването на които липсват точни указания. За това правилен е
изводът на органа, че методиката по отношение на процесния показател е
незаконосъобразно избрана от възложителя, тъй като същата допуска субективно
оценяване, чиято резултатност е неравното третиране на участниците, в
противоречие с принципите на чл.2 ЗОП. Това нарушение е с висока степен на
засягане на конкуренцията, доколкото относителната тежест на показателите би
могла да има решаващо значение за определянето на изпълнител, респективно за
формиране воля за участие в процедурата.
Липсата
на пояснения на използваните оценъчни понятия и изрази, от една страна, дава
възможност за субективизъм при оценяването от страна на комисията, доколкото за
нея не са налице обективни критерии за преценка на преимуществата на офертата и
при липсата на конкретизация на горните понятия, тълкуване на съдържанието на
същите е оставено на свободната преценка на самата комисия. От друга страна,
тази неяснота в критериите за оценка има за последица недостатъчна
информираност за потенциалните кандидати относно начина, по който ще бъде
оценена тяхната оферта, което, от своя страна, води до невъзможност за
съобразяване от тях на съдържанието на офертата, така че същата да е
конкурентноспособна и да има потенциални шансове да бъде класирана като първа.
Това води до извода, че възложителят не е осигурил достатъчно информация на
потенциалните кандидати за правилата, по които ще се прилага при определяне на
оценката на всеки показател.
Оценяването
на офертите трябва да се извършва по методика, съдържаща конкретни критерии -
логически категории и технически разбираеми понятия, използването на които не
поражда съмнения в субективизъм при работата на помощните органи. Поради това,
използването на изрази като „съдържат несъществени непълноти“, „не са
конкретни/подробни“, „ефикасни мерки“, „формално описание“, „формално и
недостатъчно конкретно“, „цялостно“, „всеобхватно“ и „детайлна информация“,
създават неяснота за начина на оценяване на офертите и съмнения за липса на
обективност при оценяването им. Следователно, правилни са изводите на
ответника, че методиката за оценка на предложенията е незаконосъобразна, поради
нарушение на принципите визирани в чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.).
Това обосновава и правилността на извода
за наличие на нередност. Тя от своя страна, на основание чл. 70, ал.1 от
ЗУСЕСИФ е основание за пълно или частично отменяне на финансовата подкрепа със
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, чрез извършване
на финансова корекция.
Налице
е и вреда за бюджета на
Съюза. За да се прецени възможността процесното нарушение да има или да би
могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи
утвърденият в практиката на Съда на Европейския съюз тест за преценка.
Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл.2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд". С оглед на разпоредбата на чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013
практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013.
В случая, с оглед характера на нарушението – незаконосъобразна
методика, не може да се
изключи възможността за отражение върху бюджета на Съюза, защото не може да се изключи възможността от
участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които
са приели, че липсва достатъчно информация относно начина, по който ще бъде
оценена тяхната оферта, а от там и до невъзможност за съобразяване от тях на
съдържанието на офертата, така че същата да е конкурентноспособна и да има
потенциални шансове да бъде класирана.
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя, касаещо изтекла погасителна давност на правото
да се наложи финансова корекция. Съгласно чл.3 §1 на Регламент № 2988/95 на
Съвета от 18.12.1995г., срокът за давност за процедурите е 4 години от момента,
в който нередността по смисъла на чл.1 §1 е извършена. В случай обаче на
продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече
от датата, на която нередността е прекратена. Когато програмата е многогодишна,
срокът за давност продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена.
Срокът за давност се прекратява от всяко действие на компетентните органи,
което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия,
отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко
действие, което го прекъсва. Въпреки това срокът за давност влиза в сила най –
късно на датата, на която изтича срок равен на двукратния давностен срок, ако
компетентните власти не са наложили санкция, освен ако административната
процедура не е била отложена в съответствие с разпоредбите на чл.6 §1.
Когато
в качеството си на възлагащ орган получателят на субсидия от Европейския фонд
за регионално развитие не е спазил правилата за възлагане на обществените
поръчки съгласно Директива 92/50 относно координирането на процедурите за
възлагане на обществени поръчки за услуги, изменена с Директива 93/36, при
възлагането на поръчка с предмет осъществяване на субсидираната дейност
нередността трябва да се счита за „продължаваща нередност“ по смисъла на член
3, параграф 1, втора алинея от Регламент № 2988/95 относно защитата на
финансовите интереси на Европейските общности, и следователно четиригодишният
давностен срок, предвиден в тази разпоредба за възстановяването на недължимо
платената на този получател помощ, започва да тече от деня, в който завършва
изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка (дело C‑465/10
на Съда на Европейския съюз). В случая сключеният договор за обществена поръчка
е с дата 15.10.2014г., а решението е с дата от 23.12.2019г., но давностният
срок е прекъсван от действията по администриране на нередността и с обжалването
на писмо с изх. № 1000-12787/17.07.2017г. С оглед изложеното, не може да се
сподели твърдението на жалбоподателя за изтекла погасителна давност.
При
така установеното съдът намира, че са налице материално правните предпоставки
за налагане на финансова корекция в размер на 5 % върху разходите по засегнатия
договор, сключен между Община Поморие и „Проконсулт и управление“ ЕООД във
връзка с реализацията на ДБФП № 367/03.07.2014г.
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя, касаещо размера на определената финансова
корекция. Според чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Съгласно
чл.143 (2) Регламент № 1303/2013 държавите членки извършват необходимите финансови
корекции, които се изразяват в отмяната на целия или на част от публичния
принос за дадена операция. Според чл.2
(15) Регламент № 1303/2013 публичен разход е
всеки публичен принос за финансирането на операции, източникът на които
произхожда от бюджета на национален, регионален или местен публичен орган, от
свързания с Европейските структурни и инвестиционни фондове бюджет на Съвета,
от бюджета на публичноправни организации или от бюджета на сдружения на
публични органи или публично правни организации. Т.е. тогава, когато един
проект, финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондове, е
съфинансиран и от държавния бюджет, по смисъла на чл.42,
ал.1 от Закона за публичните финанси (ЗПФ),
или от бюджет по смисъла на чл.42,
ал.2 ЗПФ, и при неговото изпълнение е установена
нередност, която има или би могла да има за последица нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза,
такава вреда се нанася и на бюджета на съфинансиращия национален, регионален
или местен публичен орган.
За
това основата, върху която е наложена определената в акта финансова корекция по
отношение на сключения с изпълнителя на обществената поръчка договор, следва да
се включат и средствата от национално съфинансиране.
Предвид
изхода от спора на ответника.
На ответника се дължи юрисконсултско възнаграждение в
размер на 100 лв., определен по реда на чл.78, ал.8 ГПК (изм. - ДВ, бр.8 от
2017г.) във вр. с чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ. Според
последната разпоредба от наредбата по административни дела възнаграждението за
една инстанция е от 100 до 200 лв. Съгласно чл.78, ал.8 ГПК (изм. - ДВ, бр.8 от
2017г.) конкретния размер по всеки спор се определя от съда. В случая
представителството осъществено от юрисконсулт е на главна страна и включва
участие в едно съдебно заседание, в което не се е явил представител на
ответника, депозиран е само писмен отговор. По тази причина съдът счита, че са
налице основания да бъде присъдено минимално предвиденото възнаграждение в
чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Мотивиран
от изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас,
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Поморие, гр.Поморие, ул.„Солна“ № 5, представлявана от кмета И.А.против
решение № РД-552/23.12.2019г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция
по рибарство и аквакултури, с което е определена финансова корекция в размер на
1 367,50 лв. на Община Поморие.
ОСЪЖДА
Община Поморие да заплати на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури
юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.
Решението
може да се обжалва пред Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: