Р Е Ш Е Н И Е
№ 1838/21.10.2020г.
гр. Пловдив, 21,
10, 2020 година
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – Пловдив, Първо отделение, V състав, в открито
съдебно заседание на 17,09,2020 година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТОИЛ БОТЕВ
при секретаря В. К., като разгледа докладваното от съдия Ботев адм. дело № 1087 по описа на съда за 2020 г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145 – 178 от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/ във връзка
с чл. 11, ал. 4 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност /ЗТМТМ/.
Жалбоподателят – “Бигстроимат“ ООД, ЕИК *********, представлявано от
управителя В.К., чрез адв. С.Д. обжалва Решение №
РД-08-2218/01.04-2020 г. на Изпълнителния директор на Агенция по заетостта, с
което е отказан достъп до пазара на труда, като „Помощник, кухня“ в „Бигстроимат“ ООД с място на работа – ресторант „Индия“
ул.“Петко Каравелов“ № 34 гр.Пловдив на К.С.Р.– роден на *** г., паспорт № J1820023, гражданин на Република
Индия, както и Решение № РД-08-2219/01.04.2020 г. на Изпълнителния директор на
Агенция по заетостта, с което е отказан достъп до пазара на труда, като
„Помощник, кухня“в „Бигстроимат“ ООД с място на
работа – ресторант „Индия“ ул. „Петко Каравелов“ № 34, гр.Пловдив на Н.Ш.–
роден на *** г., паспорт № 2651185, гражданин на Република Индия.
Твърди се, че оспорените
административни актове са постановени при нарушение на материалноправните
разпоредби на ЗТМТМ и ППЗТМТМ. Посочено е, че административния орган не е
съобразил надлежно депозираните документи. Изложени са доводи, че не е
съобразено, че за заемането на длъжността „помощник кухня“ с код по НКПД
94120002 не се изисква професионална степен и образование, и така не възниква
необходимост от представяне на документи като доказателство за тях като условие
за достъп до пазара на труда. Иска се отмяна на решенията на Изпълнителния
директор на Агенция по заетостта.
Ответника - Изпълнителният директор на Агенция по заетостта, чрез
процесуалния си представител юриск.Д., оспорва
жалбата с доводи, че е дадена възможност да се представят документи, които са
изискуеми от закона. В писмен отговор по жалбата са изложени подробни
съображения и е претендирано присъждането на юрисконсултско възнаграждение. По делото са постъпили
писмени бележки.
На първо място по
отношение на допустимостта, съдът счита, че жалбата е подадена от лице с правен
интерес, непосредствен адресат на оспорения акт, с който се засягат
неблагоприятно негови права и законни интереси. Що се отнася до срока по чл.149
от АПК, видно от представеното по делото писмо на лист 174 от Български пощи,
оспорените решения са връчени на 03.04.2020г. на упълномощено лице. Тук следва
да се съобразят разпоредбата на чл.3 т.1 от Закона за мерките и действията по
време на извънредното положение, съгласно която за срока от 13 март
Административен съд -
Пловдив, като обсъди събраните по делото доказателства, доводите на страните и
след проверка на обжалвания административен акт по реда на чл.168 от АПК, приема за установено от фактическа
страна на следното:
По делото няма спор, че “Бигстроимат“ ООД е подало в ДБТ „Пловдив“ заявки-спецификация
за свободно работно място с рег.№ 2446 от 05.12.2019г. (л.56) и рег.№ 2475 от 17.12.2019г.
(л.29), съответно за длъжността „помощник-готвач“ – 2 бр. места и „помощник
кухня“ - 2 бр. места. Видно от самите заявления работодателят е поставил като
изискване за заемане на двете длъжности кандидатите за работа да притежават
завършено основно образование.
На 09.01.2020 г. “Бигстроимат“ ООД е подало два броя заявления за упражняване
на трудова заетост на чужденец в Република България чрез Дирекция Бюро по труда
- гр. Пловдив с рег. № РЕРПР-06-11-0062 и с рег.№ № РЕРПР-06-11-0064 до Агенция по заетостта към
МТСП. Първото посочено заявление е подадено по отношение на лицето К.С., а
второто заявление е подадено по отношение на лицето Н.Ш.– и двете лица граждани
на Република Индия за упражняване на трудова заетост на длъжност „помощник
кухня“ (НКПД код 9412002) в дружеството. Няма спор между страните по делото, че
към заявлението са представени: обосновка на искането; справка –декларация за средносписъчната численост; декларация на работодателя за
спазване на чл.7 ал.1 т.3 – 2бр.; трудов договор – 2 бр.; фактури от обяви и
копия от обяви – 3 бр.; копие от заявка –спецификация за свободно работно
място; длъжностна характеристика за длъжността „помощник кухня“ – 2бр.; заявка
от СРМ.
Във връзка със посочените
заявления, директора на Дирекция „Бюро по труда“ – Пловдив издал становище
(л.54) до Агенция по заетостта, дирекция „МТМП“, отдел „РРРЧП“, в което е
посочено, че са изпълнени всички изисквания на ППЗТМТМ по чл.11 ал.1 във връзка
с чл.15 ал.1 от ЗТМТМ. Становището, ведно със заявленията и приложенията към
тях са изпратени до Агенция по заетостта, дирекция „МТМП“, отдел „РРРЧП“ с
писмо рег.№ 300611-2698 от 13.11.2020г. (л.53).
С писмо рег.№
РЕРПР-06-11-0062#7 от 11.02.2020г. (л.32), зам.изпълнителния директор на Агенция по заетостта
във връзка с подадените завления, уведомил управителя
на дружеството жалбоподател, че средносписъчната
численост на персонала съгласно представената от дружеството справка, попада в
ограничението на чл.7 ал.1 т.2 от ЗТМТМ, като се е позовал на разпоредбите на
чл.7 ал.1 т.2 и чл.14 ал.1 от ЗТМТМ. Посочено е , че е необходимо представянето
на подкрепящи документи, съгласно изискванията на чл.9 ал.2 от ЗТМТМ. Пак в
писмото е посочено, че в проведеното пазарно проучване в ДБТ Пловдив се изисква
работниците да притежават оснновно образование за
заемане на длъжността, а съгласно НКПД 2011 за заемане на длъжността
„помощник-готвач“ /51202003/ се изисква втора степен на професионална
квалификация и/или завършен X клас. В тази връзка е посочено, че следва да се представят
документи за завършен 10 клас на Н.Ш.и К.С., граждани на Индия, легализирани по
съответния ред. Изискано е представянето и на документ от който да е видно
правото на упражняване на ресторантьорска дейност в
посочения обект; копие от обявата публикувана във вестник „Марица“ и документ
от който да е виден периода на валидността на обявата в jobs.bg; нови трудови договори и нови
заявления с коригирана длъжност за двамата чужденци, като се има предвид, че
пазарното проучване е направено за длъжността помощник-готвач и чужденците
следва да се наемат на тази длъжност. Даден е 15-дневен срок за представяне на
документите.
В резултат на това с
писмо рег.№ РЕРПР-06-11-0061#8 от 20.02.2020г (л.33)., дружеството е приложило „Категоризация
на заведение за хранене и развлечение“, копие от обявата публикувана във
вестник „Марица“ на 18.12.2020г. (л.44), както и копие на обявата в сайта jobs.bg публикувана на 17.12.2019г., валидна
до 14.01.2020г. (л.40-41); средносписъчна численост
на наетите по трудови правоотношения български граждани (л.35). В писмото е
посочено, че като подкрепящ документ по чл.9 ал.2 от ЗТМТМ да се има предвид
обосновката на искането, според която с оглед обстоятелството, че ресторантът предлага
специфична нетрадиционна за българския пазар кухня, възниква необходимост от
работници, които да са добре запознати със спецификите и особеностите на
индийската кухня. На следващо място е подчертано, че длъжността за която да
извършили пазарен тест е „помощник-кухня“ с код по НКПД 94120002, за която не
се изисква професионална степен и образование. По отношение на указанието на
органа за представяне на нови трудови договори и нови заявления с коригирана
длъжност за двамата чужденци е посочено, че в заявленията са представили
трудови договори и длъжностни характеристики за длъжността „помощник-кухня“, за
която именно са извършили пазарния тест и такава длъжност е посочена и в заявленията.
Последвало е издаването
на Решение № РД-08-2218/01.04-2020 г. на Изпълнителния директор на Агенция по
заетостта, с което е отказан достъп до пазара на труда, като „Помощник, кухня“
в „Бигстроимат“ ООД с място на работа – ресторант
„Индия“ ул.“Петко Каравелов“ № 34 гр.Пловдив на К.С.Р.– роден на *** г.,
паспорт № J1820023, гражданин на Република Индия, както и на Решение №
РД-08-2219/01.04.2020 г. на Изпълнителния директор на Агенция по заетостта, с
което е отказан достъп до пазара на труда, като „Помощник, кухня“в „Бигстроимат“ ООД с място на работа – ресторант „Индия“ ул.
„Петко Каравелов“ № 34, гр.Пловдив на Н.Ш.– роден на *** г., паспорт № 2651185,
гражданин на Република Индия. Мотивите на двете решения са идентични и се
свеждат до позоваване на разпоредбата на чл.7 ал.1 т.2 от ЗТМТМ и посочване, че
според представената от „Бигстроимат“ ООД
справка-декларация за средносписъчната численост на
наетите по трудово правоотношение български граждани, граждани
на държава членка на ЕС, на държава – страна по споразумението за ЕИП и на Конфедерация
Швейцария, вкл. лицата по чл.9 ал.1 т.2-6 от ЗТМТМ за предходните 12 месеца, средносписъчната численост на персонала попада в
ограничението по чл.7 ал.7, т.2 от ЗТМТМ. И в двете решения органът е цитирал
чл.14 ал.1 от ЗТМТМ, посочено е, че към подадените заявления дружеството не е
приложило документи в изпълнение на чл.9 ал.1 от ППЗТМТМ. На следващо място и в двете решения е
посочено, че в проведеното пазарно проучване в ДБТ „Пловдив“, чрез заявка
спецификация за свободно работно място с рег.№ 2475/17.12.2019г., работодателят
е поставил като изискване за заемане на длъжността „помощник кухня“ кандидатите
за работа да притежават завършено основно образование, а към документите не е
приложен легализиран по съответния ред документ за завършено основно
образование на двамата чужденци. Посочено е, че въпреки уведомяването на
работодателя за пропуските и необходимостта от тяхното отстраняване, това не е
направено към момента на постановяване на решенията.
С писмо рег.№ РЕРПР
-06-11-0062#10 от 22.04.2020г. (л.27), дружеството „Бигстроимат“
ООД е помолило изпълнителния директор на Агенция по заетостта да преразгледа
преписката и да издаде разрешения за работа на двамата чужденци.
В резултат на това с
писмо рег.№ РЕРПР -06-11-0062#11 от 29.04.2020г. (л.23) до управителя на „Бигстроимат“ ООД, изпълнителния директор на Агенция по
заетостта е изложил становище, че процесните решения
с които е отказан достъп да пазара на труда на лицата К.С. и Н.Ш.са в
съответствие със законовите разпоредби и не е налице основание за тяхната
отмяна.
При така установеното, съдът направи следните правни
изводи:
Съгласно чл. 168 АПК във
връзка с чл. 142 АПК съдът проверява законосъобразността на оспорения акт към
момента на издаването му на всички основания по чл. 146 АПК, без да се
ограничава само с тези посочени от оспорващия.
Необходимо е да са налице
в тяхната съвкупност всички изисквания за валидност на административния акт, а
именно да е издаден от компетентен орган, в изискуемата форма, при спазване на
административно-производствените правила, да не противоречи на материалноправните разпоредби и да съответства с целта на
закона.
Липсата на някоя от
предпоставките води до незаконосъобразност на административния акт и е
основание за отменянето му.
Обжалваните решения са
издадени от Изпълнителния директор на Агенция по заетостта, което обуславя
компетентността му по смисъла на чл. 11 от ЗТМТМ. Издадени са в изискуемата от
закона писмена форма и съдържат визираните в чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК
фактически и правни основания за издаването им.
При издаване на решенията
не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените
правила. Спазен е и материалният закон.
Съгласно чл.2 ал.1 от
Правилника за прилагане на Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност
/ППЗТМТМ/, за предоставяне на
решение за достъп до пазара на труда по чл. 1, т. 1 и за
издаване на разрешение по чл. 1, т. 2 работодателят подава в Агенцията по
заетостта: заявление по образец съгласно приложенията на
правилника; обосновка на искането; документи
за образование, специалност,
правоспособност, професионална квалификация и опит на
работника – гражданин на трета държава,
легализирани по съответния ред, придружени със заверен превод на български език и съответстващи на изискванията за
заемане на длъжността, както това е посочено в
информацията по чл. 4, ал. 3, т. 1, съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите, 2011 г.
(НКПД); справка-декларация за
работещите във фирмата работници – граждани на
трети държави, наети по трудов договор, с
посочени имена по паспорт, дата на
раждане, гражданство, основание и срок за
пребиваване; справка-декларация за средносписъчната численост на
наетите по трудово правоотношение български граждани,
граждани на
държава – членка на Европейския съюз, на държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство,
и на Конфедерация Швейцария, включително
лицата по чл. 9, ал. 1, т. 2 - 6 ЗТМТМ – в предходните 12 месеца (по
месеци), подписана от работодателя; декларация на
работодателя, че са спазени условията на чл. 7, ал. 1, т. 3
ЗТМТМ; други
документи, които се изискват съгласно българското законодателство за заемане на
посочената от работодателя длъжност, когато такива са необходими; заверено от
работодателя копие на срочен трудов договор, сключен по условията на българското законодателство, за длъжност с код по НКПД, подписан от страните и влизащ в
сила от датата на издаване на документа
за пребиваване на
работника – гражданин на трета държава, и
копие от длъжностната характеристика, когато е неразделна част от договора; документ,
че са изпълнени условията за упражняване на професия, включена в Списъка на
регулираните професии в Република България, приет с решение на
Министерския съвет на основание чл. 3 от Закона за
признаване на професионалните квалификации; копие от страницата на документа за
задгранично пътуване със снимката и личните данни на
работника – гражданин на трета държава; две
цветни снимки – формат 3,5/4,5 см.
Съгласно чл.11 ал.1 т.1 и
т.2 от чл. 7, ал. 1, т. 1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност
/ЗТМТМ/, Изпълнителният директор на Агенцията по заетостта отказва да
предостави решението по чл. 7, ал. 3, когато: не са спазени разпоредбите
на чл. 7, ал. 1 и 7 и чл. 8, ал. 1 и когато не са спазени процедурите,
определени с правилника за прилагане на закона. А съгласно чл.15 ал.1 от същия
закон, единното разрешение за пребиваване и работа се издава от Министерството
на вътрешните работи съгласно чл. 24и от Закона за
чужденците в Република България и съдържа предоставеното от изпълнителния директор на
Агенцията по заетостта решение по чл. 7, ал. 3.
Разпоредбата на чл. 7, ал.
1, т. 2 от ЗТМТМ сочи, че достъп до пазара на труда на работници - граждани на
трети държави, се разрешава за заемането на длъжности, за които не се изисква
българско гражданство при условие че в предходните 12 месеца общият брой на
гражданите на трети държави, работещи за местния работодател, не надвишава 20
на сто от средносписъчната численост на наетите по
трудово правоотношение български граждани, граждани
на други държави – членки на Европейския съюз, на държави – страни по
Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация
Швейцария и лицата по чл. 9, ал. 1, т. 2 – 6, а за малки и средни
предприятия по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона
за малките и средните предприятия
– 35 на сто. По делото няма спор, че в случая се касае за малко предприятие и в
този смисъл жалбоподателят следва да отговаря на условието в предходните 12
месеца, общият брой на гражданите на трети държави, работещи за местния
работодател, да не надвишава 35 на сто от средносписъчната
численост на наетите по трудово правоотношение български граждани, граждани на други държави – членки на Европейския съюз, на
държави – страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство,
или на Конфедерация Швейцария и лицата по чл. 9, ал. 1, т. 2 – 6. Видно от приложената
по преписката справка от дружеството жалбоподател, за среднопсписъчната
численост на наетите по трудово правоотношение български граждани, граждани на държава членка на ЕС, на държава – страна по
споразумението за ЕИП и на Конфедерация Швейцария, вкл. лицата по чл.9 ал.1
т.2-6 от ЗТМТМ за предходните 12 месеца е 4,6. Ето защо правилен е извода, че средносписъчната численост на персонала на „Бигстроимат“ ООД попада в огранничението
на чл.7 ал.1 т.2 от ЗТМТМ.
Съгласно чл.14 ал.1 от същия
закон, Министърът на труда и социалната
политика може при доказана целесъобразност, включително за насърчаване на
инвестициите в Република България, да разрешава достъп до пазара на труда в
отделни случаи извън ограниченията по чл. 7, ал. 1, т. 2. Тук следва да се съобрази
и разпоредбата на чл.9 ал.1 от ППЗТМТМ, съгласно която за разрешаване на
достъп до пазара на труда в случаите по чл. 14, ал. 1 ЗТМТМ
към заявлението по чл. 2, ал. 1, т. 1 работодателят прилага
подкрепящи документи, издадени от компетентните министерства и други
държавни институции, както и от представителните организации на работодателите и на работниците и служителите на национално равнище, от съответните
творчески съюзи, спортни федерации и съюзи, органи на
местното самоуправление. Обосновката на искането не представлява по своето
естество подкрепящ документ. По аргумент от чл.2 ал.2 от ППЗТМТМ, в обосновката
се посочват фактите и обстоятелствата, налагащи наемането на работник – гражданин на трета държава или се мотивира отказа да
се наеме български гражданин, гражданин на друга държава – членка на Европейския съюз, на държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство,
или на Конфедерация Швейцария или на лице по чл. 9, ал. 1, т. 2 – 6 ЗТМТМ, което отговаря на посочените в обявата изисквания. А
подкрепящите документи следва да са издадени от компетентните министерства и
други държавни институции, както и от представителните организации на работодателите и на работниците и служителите на национално равнище, от съответните
творчески съюзи, спортни федерации и съюзи, органи на
местното самоуправление. В случая такива подкрепящи документи не са представени
от дружеството жалбоподател.
На следващо място, съгласно
чл.7 ал.1 т.4 от ЗТМТМ, достъп до
пазара на труда на работници – граждани на трети държави, се разрешава за
заемането на длъжности, за които не се изисква българско гражданство, когато
гражданинът на трета държава притежава специализирани знания, умения и
професионален опит, необходими за съответната длъжност.
Тук отново следва да се
цитира чл.2 ал.1 т.4 от ППЗТМТМ, съгласно който за
предоставяне на решение за
достъп до пазара на труда по чл. 1, т. 1 и за издаване на
разрешение по чл. 1, т. 2 работодателят подава в Агенцията по заетостта документи
за образование, специалност,
правоспособност, професионална квалификация и опит на
работника – гражданин на трета държава, легализирани
по съответния ред, придружени със заверен превод на
български език и съответстващи на
изискванията за заемане на
длъжността, както това е посочено в информацията по чл. 4, ал. 3, т. 1,
съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите, 2011 г.
(НКПД).
Съгласно чл.4 ал.1 от
ППЗТМТМ, предварителното проучване на пазара на
труда по чл. 7, ал. 1, т. 1 ЗТМТМ се извършва от работодателя в национални
и местни средства за масово
осведомяване, включително в дирекция "Бюро по труда" по месторабота на работника – гражданин на трета държава, като съгласно ал.2 проучването
по ал. 1 обхваща периода от 15 дни до 3 месеца непосредствено преди подаването на заявление за
достъп до пазара на труда. Разпоредбата на чл.4 ал.3 т.1 от
ППЗТМТМ гласи, че при обявяване на
свободно работно място работодателят представя информация относно изискванията
за заемане на
длъжността. В случая със заявката – спецификация рег.№ 2475 от 17.12.2019г.
(л.29) в ДБТ – Пловдив за длъжността „помощник кухня“ -самият работодателят е
поставил като изискване за заемане на длъжността, кандидатите за работа да
притежават завършено основно образование. А в същото време към заявлението не е
приложен легализиран превод на документ за завършено основно образование, нито
за лицето К.С., нито за лицето Н.Ш.. И въпреки уведомяването на работодателя от
страна на Агенция по заетостта и дадената му възможност да представи документите,
такива не са представени.
По изложените съображения,
съдът намира, че оспорените административни актове са издадени в съответствие с
приложимите материалноправни норми и с целта на
закона, както и при спазване на административно-производствените правила.
Жалбата като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.
При този изход на делото и с оглед своевременно направеното искане на
процесуалния представител на ответника, в полза на Агенция по заетостта, следва
да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер
на 100 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. с
чл. 144 от АПК вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащане
на правната помощ.
По изложените съображения, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на “Бигстроимат“
ООД, ЕИК *********, представлявано от управителя В.К., чрез адв.
С.Д. срещу Решение № РД-08-2218/01.04-2020 г. на Изпълнителния директор на
Агенция по заетостта, с което е отказан достъп до пазара на труда, като
„Помощник, кухня“ в „Бигстроимат“ ООД с място на работа – ресторант „Индия“
ул.“Петко Каравелов“ № 34 гр.Пловдив на К.С.Р.– роден на *** г., паспорт № J1820023, гражданин на Република
Индия, както и срещу Решение № РД-08-2219/01.04.2020 г. на Изпълнителния
директор на Агенция по заетостта, с което е отказан достъп до пазара на труда,
като „Помощник, кухня“в „Бигстроимат“ ООД с място на
работа – ресторант „Индия“ ул. „Петко Каравелов“ № 34, гр.Пловдив на Н.Ш.–
роден на *** г., паспорт № 2651185, гражданин на Република Индия.
ОСЪЖДА “Бигстроимат“
ООД, ЕИК *********, представлявано от управителя В.К.да заплати на Агенция по заетостта, сумата от 100
лв. (сто лева), представляваща
юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на
обжалване пред Върховния административен съд на Р. България в 14-дневен срок от
съобщаването.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: