Р Е Ш Е Н И Е
№ …
Гр. София, 26.07.2019 г.
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, 20 състав, в публичното съдебно заседание на трети юли две хиляди и деветнадесета година в състав:
СЪДИЯ: ТАТЯНА КОСТАДИНОВА
при секретаря С. Калоферова, като разгледа т.д. № 2066/2018 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Предявени са искове с правно
основание чл. 79, ал. 1, пр. 1 ЗЗД вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД вр. чл. 99 ЗЗД и евентуални с правно основание
чл. 60, ал. 1 ЗЗД вр. чл. 99 ЗЗЗД.
Ищецът твърди, че между Б.С.ЕООД като изпълнител и ответника като
възложител съществувало облигационно отношение по договор за СМР от 29.09.****
г. с предмет „СМР по проект Съвременно пространствено оформление и подобряване
на зелената градска среда на централна градска зона гр. Дупница“. Поддържа, че
изпълнителят изпълнил точно договорените в Приложение 1 към договора дейности.
Наред с това в периода 26.09.**** г. – 02.10.2015 г. били извършени и допълнително
възложени в хода на строителството строително-монтажни дейности както на основни
подобекти (ул. Свети Георги – велоалея, ж.к. Развесена върба, допълнителна отсечка на ул. Хан Крум),
така и на допълнителни подобекти (ж.к. В.завера, кв. 138 УПИ І, кв.97-УПИ І). Ищецът
твърди, че работата била надлежно приета без да е заявено своевременно
възражение за недостатъци, поради което в полза на изпълнителя е възникнало
вземане за възнаграждение в размер на 142 884,58 лв., а евентуално – ако се
приеме, че дейностите са изпълнени без договор - е възникнало вземане за
разходите по изпълнението им в същия размер. Ищецът придобил посоченото вземане
с договор за цесия от 17.10.2017 г. Ето защо моли съда да осъди ответника да
заплати горепосочената главница на заявеното главно или евентуално основание, ведно
със законната лихва от предявяване на иска до погасяването и направените
разноски. Ищецът оспорва предявеното от ответника чрез възражение за прихващане
вземане за неустойка за забава, като твърди, че изпълнението се е забавило
именно поради възлагането на процесните допълнителни
дейности, а освен това работата била приета без възражение както за качеството,
така и за срока. Поддържа погасяване на това вземане по давност. Оспорва и
вземането на ответника за стойността на доставения битум при твърдението, че
цената му е приспадната при заплащане на договорените СМР, както и че
посочената стойност е завишена спрямо договорените единични цени.
Ответникът Г.И. ЕООД оспорва наличието на възлагане по отношение на процесните допълнителни СМР, както и тяхното изпълнение и приемане. Твърди, че част от процесните СМР са изпълнени, но от трето лице и по договор с него. Предявява възражение за прихващане с активни вземания, както следва: за сумата от 76 369,40 лв., представляваща неустойка за забава в изпълнение на възложените с договор от 29.09**** г. СМР за периода 30.05.2015 г. – 14.08.2015 г. и изчислена като 5 % от стойността на договора; за сумата от 142 884,58 лв., представляваща част от стойността на доставен съгласно договор за СМР от 07.04.**** г. и договор за СМР от 29.09.**** г. битум съгласно фактура № 22/.05.04.2016 г. Моли съда да отхвърли предявените искове поради липса на вземане, а в случай на установяване на такова – поради съдебно прихващане в посочената последователност на активните вземания. Претендира разноски.
Съдът, като съобрази събраните
доказателства, достигна до следните фактически и правни изводи:
По главния иск с правно
основание чл. 79, ал. 1, пр. 1 вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД:
Предявеният иск е за заплащане на възнаграждение за СМР, изпълнени съгласно допълнително неформално възлагане от възложителя по сключен писмен договор за изработка. Следователно трябва да се установи наличието на договорно отношение, по силата на което ответникът е възложил извършването на процесните допълнителни СМР, тяхното точно изпълнение и размерът на дължимото за тях възнаграждение. Доколкото вземането е придобито чрез цесия, в предмета на доказване се включват и фактите, свързани с това правоприемство (наличие на договор за цесия и уведомяване на длъжника).
От така очертания предмет на доказване безспорно между страните е, че ответникът е участник в дружество по ЗЗД „С.Д.****“ и в това си качество е изпълнител по договор от 12.08.**** г. за възлагане на обществена поръчка с предмет „Строителни и монтажни дейности по проект „Съвременно пространствено оформление и подобряване на зелена градска среда на Централна зона на гр. Дупница“, сключен между Община Д.и ДЗЗД „С.Д.****“. Във връзка с изпълнение на обществената поръчка ответникът е сключил с Б.С.ЕООД процесния договор за СМР от 29.09.**** г., с който му е възложил изпълнението на част от СМР, включени в проекта. Превъзложените дейности са описани в количествено-стойностна сметка към договора. Възложената работа в обема, посочен в КСС, била изпълнена и разплатена. Наред с това изпълнителят изпълнил и допълнителни СМР съгласно сметка 22 № 1 и № 2, вземанията по които са били предмет на съдебно производство. С договор за цесия от 17.10.2017 г. изпълнителят прехвърлил на ищеца вземания за допълнителни СМР в общ размер от 142 884,58 лв., които са предмет на установяване в настоящото производство.
Спорен е въпросът дали в полза на цедента (изпълнител) е възникнало прехвърленото вземане, а именно – изпълнил ли е той допълнителните процесни СМР, както и дали изпълнението им е възложено и прието от възложителя. За отговор на тези въпроси съдът съобрази следното:
За установяване изпълнението на процесните СМР е изслушано заключение на съдебно-техническа експертиза (л. 1165, т. ІV), изготвено въз основа на техническата документация, свързана с въвеждане на обектите в експлоатация. Вещото лице е изследвало данните относно сочените от ищеца допълнителни СМР за основни подобекти (таблица 1) и СМР за допълнителни подобекти (таблица 2) и е направило оглед и замервания (л. 4 от СТЕ). Въз основа на този анализ вещото лице е заключило, че „всички претендирани количества по двете таблици в исковата молба са изпълнени“. Вещото лице е възпроизвело вида, количеството и стойността (определена на база единичните цени по договора) на изпълнените дейности в таблица 1 и таблица 2 от СТЕ.
Ето защо съдът приема, че работата е изпълнена и следва да се установи от кого. За отговор на този въпрос съдът кредитира показанията на свидетеля Л.(л. 1100, т. ІV), който индивидуализира изпълнената допълнителна работа с оглед основния предмет на договора и с оглед местонахождението на подобектите („повечето бяха вътрешноквартални пространства на три квартала – „В.завера“ зад ЛИДЛ, по ул. „Св. Георги“, едно площадче, велоалеята“; „от основния договор имаше допълнителни работи“). Възражението на ответника, че установяването на изпълнението на СМР не може да бъде доказвано чрез свидетелски показания поради забраната на чл. 164, ал. 1, т. 3, пр. 1 ГПК е неоснователно. Действително, съгласно чл. 4, ал. 1 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация на строежите, но това не е форма за доказване, установена по императивен начин. Доказателствената стойност на тези документи произтича от обективираните в тях неизгодни изявления на участниците в строителството и поради това поставя ограничение в опровергаване на съдържанието им съгласно чл. 164, ал. 1, т. 6 ГПК, но липсата на съставени протоколи не лишава страната да докаже извършване на действието. Че работата е изпълнена именно от праводателя на ищеца, косвено сочат и обсъдените от вещото лице протоколи за изпитване (приложени към СТЕ) - те са съставени за материали, вложени в процесните подобекти, и са съставени от Б.С.ЕООД, а видно от чл. 1, ал. 2, т. 3 от процесния договор, провеждането на „необходимите изпитвания и лабораторни изследавния“ е въведено като задължение на изпълнителя, изпълнил самите СМР. Ето защо може да се направи косвен извод за това, че и при допълнителните дейности е налице идентичност между лицето, изпълнило дейностите, и лицето, извършило лабораторните изследвания. Действително, ответникът е възлагал изпълнение на СМР и на други подизпълнители, за което сочат представените от него писмени доказателства. но те са извършвали други дейности, различни от процесните. Това се потвърждава от показанията на свидетеля Л., който сочи, че „имаше фирми, които правеха тротоари. Ние правехме бордюрите, асфалтите, основите за асфалтиране. Тротоарите ги правеха други … Имаше и други изпълнители, но те са били по други видове работа“.
Щом се установява, че процесните допълнителни дейности са изпълнени от праводателя на ищеца, следва да се отговори на въпроса, по силата на договора ли са извършени те (тъй като основанието на главния иск е договорно). Съгласно чл. 6 от процесния договор при възникване на допълнителни или непредвидени количества и видове строителни работи изпълнителят трябва да уведоми възложителя, като реализирането им се извършва след получено предварително одобрение. В този случай цената се договаря с допълнителни споразумения. Изложеното сочи, че страните са предвидили възможност да извършване и на непредвидени в КСС дейности, като са обусловили договорното задължение за тяхното заплащане от одобрението на възложителя. Действително, договорът сочи за предварително одобрение, но с оглед свободата на търговските отношения и принципа за бързина в оборота следва да се приеме, че валидна договорна връзка би възникнала и при последващо одобрение, а също и въз основна на конклудентно изразено съгласие. Във всички случаи обаче, щом стойността на дължимото възнаграждение надхвърля 5 000 лв., е недопустимо възлагането да се доказва със свидетелски показания (чл. 164, ал. 1, т. 3, пр. 2 ГПК) при липса на съгласие от насрещната страна (в какъвто смисъл е и определението от о.с.з. на 27.03.2019 г.). Ето защо съдът не кредитира показанията на свидетеля Л.в частта, в която същият описва начина на възлагане на допълнителните СМР от страна на лица, работещи за ответника.
Въпреки това обаче съдът счита, че одобрението на извършената от праводателя на ищеца допълнителна работа е извършено конклудентно с факта на нейното приемане и това завършва фактическия състав на договарянето. Няма спор, че ответникът в качеството си на изпълнител на обществената поръчка е предал изпълнението на своя възложител Община Дупница, а и този факт се установява от представената техническа документация. Изпълнението на договора, сключен между ответника и Община Дупница, е прието и в решението, постановено по т.д. № 757/2017 г. на СГС, ТО, 2 състав. Вещото лице по СТЕ също сочи, че подобектите, които са предмет на допълнителни СМР, са въведени в експлоатация. Нещо повече, протоколите за изпитване, изготвени от Б.С.ЕООД, са били представени пред Община Д.видно от положените върху тях печати, което означава, че ответникът е ползвал документите във връзка с процесното изпълнение, за да предаде от своя страна нему възложената работа. Следователно може да се приеме, че е налице конклудентно последващо одобрение с факта на ползване на резултатите от изпълнението. Тъй като съдът приема възникване на договорна връзка, няма правно значение обстоятелството, дали част от тези дейности са били необходими за въвеждане на обектите в експлоатация (възложителят е свободен да приеме и да заплати и дейности без характер на „необходими“).
Ето защо съдът приема, че в полза на праводателя
на ищеца е възникнало вземане за възнаграждение. Същото следва да бъде
определено съобразно стойностите, посочени в Таблица 1 и Таблица 2, базирани на
единичните цени по основния договор. От тези суми не следва да се приспадат
сумите за дейностите, свързани с полагане на бордюр (червенооцветените).
Вещото лице е приело, че те са извършени от Нел и Ропстрой ЕООД единствено въз основа на представения от
ответника договор между ответника и това лице (л. 162, т. І) и Акт обр. 19 за изплащане на СМР, подписан между същите лица (в
каквато насока са обясненията на вещото лице при разпита му в о.с.з. на
22.05.2019 г.). Тези частни документи, изгодни
за ответника, не могат да се противопоставят на показанията на свидетеля Л.,
който категорично сочи, че СМР са включвали и направата на бордюри – „редили
сме бордюри, асфалтови настилки, основи за асфалта …. Допълнителните задачи
бяха бордюри на вътрешно-кварталните улички в три квартала … Имаше фирми, които
правеха тротоари. Ние правехме бордюрите, асфалтите
….“ Съдът кредитира показанията на Л.освен поради придобитото впечатление по
време на разпита, също и поради липсата на данни за заинтересованост на
свидетеля (същият към момента на разпита не се намира в трудови правоотношения
със строителя, нито с ищеца). Нещо повече, тези показания съответстват на
съдържанието на основния договор и ККС към него, видно от което част от възложените действия са включвали и
направата на бордюри.
Ето защо съдът намира, че в полза на строителя е възникнало вземане за възнаграждение за процесните допълнителни СМР в размер на 142 778,14 лв. и това вземане съществува в патримониума на ищеца в качеството му на цесионер към момента на устните състезания.
По евентуалния иск с правно
основание чл. 60, ал. 1 вр. чл. 99 ЗЗД:
С оглед формирания фактически и правен извод за наличие на договорно вземане не са налице предпоставките за разглеждане на евентуалния иск. Това важи и в случаите, в които главният иск ще се отхвърли поради уважено съдебно прихващане – тъй като евентуалността в съединяването на исковете е обусловена от извода за съществуване на вземането към момента на устните състезания, т.е. съдът разглежда евентуалните искове само ако установи, че вземането не е съществувало в момента на устните състезания на соченото като главно основание.
По възражението за прихващане с
вземането за неустойка за забава:
Предявеното активно вземане е за неустойка за забава. За възникването му следва да се установи, че е налице късно изпълнение (след падежа), което може да се вмени във вина на длъжника. Всяко друго късно изпълнение не може да доведе до неусточена отговорност.
В настоящия случай падежът на изпълнението, установен с договора, настъпва на 29.05.2015 г., а най-ранната дата, на която може да се приеме, че работата е предадена, е 14.08.2015 г. (с подписването на Акт обр. 15). Следователно е налице закъснение от 76 дни. Не е налице обаче вторият елемент на забавата, а именно закъснението да се дължи на причина, за която длъжникът отговаря. Видно от заключението на СТЕ, изпълнението на процесните допълнителни СМР е изисквало около 52 дни, а свидетелят Л.сочи, че тези дейности са извършвани едновременно с дейностите по основния договор. Наред с това обаче следва да се отчете и времето за изпълнение на допълнителните СМР, чието извършване е установено с решението по т.д. 757/2017 г. (вкл. реконструкция на водопровод). При условията на чл. 162 ГПК съдът приема, че след отчитане и на времето, необходимо за изпълнение на непроцесните допълнително възложени работи, закъснението в изпълнението на основния договор се явява невиновно.
Ето защо възражението за прихващане с вземане за неустойка за забава следва да бъде отхвърлено.
По възражението за прихващане с
вземане, представляващо стойността на доставен битум.
Съгласно чл. 3, ал. 7 от договора ответникът се е задължил да предоставя на Б.С.ЕООД материали, необходими за изпълнение на част от дейностите, вкл. и битум. Безспорно е, че страните са имали такива отношения и по договора от 07.04.**** г. Спорен между страните е въпросът, дали в резултат от извършените прихващания срещу дължимото възнаграждение за СМР е останал неразплатен остатък за доставен битум в количеството, посочено във фактура № 22/05.04.2016 г. и ако да – на каква единична цена следва да се заплати доставеният и неразплатен съгласно тази фактура битум.
За отговор на този въпрос съдът е изслушал основна, повторна и допълнителна съдебно-счетоводна експретиза. Основната експертиза, изготвена от вещото лице Д., е изградена единствено въз основа счетоводните записвания на страните без да е налице счетоводен анализ на движението на паричните средства относно процесните сделки. Ето защо съдът не кредитира тази експертиза и изгражда изводите си въз основа на заключенията на вещото лице Д.. От повторната ССчЕ се установява, че доставките на пътен битум 50/70 за нуждите на процесния обект за периода 17.04.2015 г. – 21.12.2015 г. са в размер общо на 318.920 тона. Съгласно Сметка 22 № 2 от дължимото възнаграждение за СМР е приспадната цената за 171.370 тона битум на стойност от 154 233 без ДДС. Останалото количество от 147.550 тона битум е доставено в периода 25.08.2015 г. – 21.12.2015 г. съгласно шест броя международни товарителници. За стойността му е издадена процесната фактура № 22/05.04.2016 г. След подробен анализ на всички счетоводни записвания вещото лице е заключило, че няма документи, нито счетоводни записвания, доказващи по безспорен начин, че стойността на 147.550 доставен битум е била прихваната от дължими възнаграждения или е заплатена. В частност – не може да се приеме поради липса на индивидуализация, че прихванатите материали по сметка 22 № 1 включват битум, а прихващанията, извършени от страните извън представените сметки 22, касаят стойността на други материали (дизелово и червено гориво), в който смисъл са дадени разяснения в констативно съобразителната част на повторното заключение (л. 1143 и сл., т. ІV). Вещото лице Д. е констатирало, че в счетоводството на Б.С.ЕООД е отразено прихващане в размер на 139 921,92 лв. от дата 01.11.2015 г., но за него не е съставен протокол и не може да се установи източникът на активното вземане по това прихващане. Според вещото лице сумата от 139 921, 92 лв. не кореспондира със справките, предоставени от счетоводството на Б.С.ЕООД, където по кредита на сметка 499 други кредитори е записано салдо в полза на ответника в размер на 115 291,60 лв. без ДДС. От допълнителното заключение на ССчЕ, изготвено от вещото лице Д., се установява, че за периода 01.07.2017 г. – 31.03.2019 г. в счетоводството на Б.С.ЕООД са извършвани счетоводни записвания за прихващане, но не са отразени прихващания за битум, нито са представени изявления за извършване на такова прихващане. За този период няма отразено счетоводно прихващане в счетоводството на ответника.
Поради изложеното съдът приема, че в полза на ответника е възникнало вземане за доставения битум и то не е погасено от задълженото лице към момента на устните състезания. Тъй като няма данни, а и не се твърди, ответникът да се е съгласил с извършената цесия, то на основание чл. 104, ал. 3 ЗЗД няма пречка той в качеството си на длъжник по прехвърленото вземане да прихване задължението си със свое вземане срещу предишния кредитор. Ето защо следва да се отговори на въпроса в какъв размер е възникнало това вземане. За отговор на този въпрос съдът съобрази следното:
Съгласно чл. 3, ал. 7 от договора за СМР страните са договорили цена за доставка на битума в размер на 900 без ДДС. Няма данни уговорката за тази цена да е променяна по взаимно съгласие на страните, нито да е прието отправеното от ответника предложение за цена в размер на 1200 лв. без ДДС – видно от доказателствата по делото фактура № 22/05.04.2016 г. е била изпратена на Благоустройтсвени строежи ЕООД с нотариална покана, но същата – освен че не е осчетоводена – е оспорена изрично с писмо от 20.05.2016 г. (л. 242). Поради това стойността на незаплатеното количество битум от 147.550 тона следва да се определи съобразно единичната цена по договора, а именно 900 лв. без ДДС. Следователно размерът на дължимата за този битум цена възлиза на 139 095 лв. без ДДС или 166 914 лв. с ДДС. Тъй като това вземане е по-голямо от размера на вземането за възнаграждение на ищеца, то главният иск следва да бъде изцяло отхвърлен чрез прихващане.
По разноските:
Тъй като главният иск ще бъде отхвърлен поради уважено възражение за прихващане, то разноските на страните следва да се разпределят като при уважен главен иск и уважен насрещен иск – тъй като всяка страна е постигнала успешно доказване относно съществуването и изискуемостта на своето вземане, правейки разноски за това.
Поради това на ищеца следва да бъда присъдени разноски в размер на 11 215,40 лв., а на ответника – 5000 лв.
Така мотивиран, съдът
Р Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ предявения от Б.с. АД, ЕИК ******, срещу Г.И. ЕООД, ЕИК ******, иск с правно основание чл. 79, ал. 1, пр. 1 ЗЗД вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД вр. чл. 99 ЗЗД за сумата от 142 884,58 лв., представляваща възнаграждение за допълнителни строително-ремонтни дейности, извършени по договор от 29.04.**** г., сключен между Г.И. ЕООД и Б.С.ЕООД, като ПОГАСЕН ЧРЕЗ СЪДЕБНО ПРИХВАЩАНЕ с вземане с правно основание чл. 79, ал. 1, пр. 1 ЗЗД вр. чл. 327, ал. 1 ТЗ за стойността на доставен битум 147.550 тона на обща стойност 166 914 лв. до размера на главния иск.
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ евентуалния иск с правно основание чл. 60, ал. 1 ЗЗД вр. чл. 99 ЗЗЗД.
ОТХВЪРЛЯ възражението за прихващане, направено от Г.И. ЕООД, ЕИК ******, със сумата от 76 369,40 лв., представляваща неустойка за забава в изпълнение на възложените с договор от 29.09.**** г. СМР за периода 30.05.2015 г. – 14.08.2015 г.
ОСЪЖДА Г.И. ЕООД, ЕИК ******, да заплати на Б.с. АД, ЕИК ******, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сумата от 11 215,40 лв. разноски.
ОСЪЖДА Б.с. АД, ЕИК ******, да заплати на Г.И. ЕООД, ЕИК ******, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сумата от 5000 лв. разноски.
Решението може да бъде обжалвано пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ: