Р Е Ш
Е Н И Е
№………../23.12.2022 г.
гр. София
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ
СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, VI - 7 състав, в публичното
съдебно заседание на двадесет и пети май през две хиляди двадесет и
първа година, в състав:
СЪДИЯ: СВЕТОСЛАВ
ВАСИЛЕВ
при секретаря Павлинка Славова, разгледа докладваното от
съдията т. д. № 1080 по описа за 2019г. и за да се
произнесе взе предвид следното:
Предявени са искове
с правно основание чл. 59, ал. 1 от ЗЗД за заплащане на сумата от
227 722,37 лева – неоснователно получена от ответника сума по усвоена
банкова гаранция изх. № *********/18.03.2013 г., издадена от „И.А.Б.“
ЕАД, както и на основание чл. 86 от ЗЗД сумата от 75 148,36 лева – законна лихва за забава.
В исковата молба,
ищецът „И.Г.04“ ЕООД твърди, че член на Обединение „М.Б.М.“ – дружество по ЗЗД,
създадено за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор
на изпълнители за: Проект за разширение на метрото в София, първи метродиаметър, етап III, Лот 2, участък от МС 13
/Младост 1, км 15+450/ до МС 16 /Бизнес парк в Младост IV, км 18+070/ по обособени позиции Обособена позиция
№ 1:участък от МС 13 /Младост 1, км 15+450/ до км 17+000“, с Възложител „М.“
ЕАД. С решение на възложителя от 18.02.2013 г. обединението е избрано за
изпълнител на поръчката, като е сключен Основен договор № 119/29.03.2013 г.
Неразделна част от договора са: Договорни условия, базирани на Договорни
условия за технологично оборудване и проектиране – строителство, първо издание
на ФИДИК; Писмо към офертата с дата 06.12.2012 г; изискванията на
Възложителя съгласно документацията за
участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка; Предложението на
Изпълнителя, както и ценовата оферта на Изпълнителя. Сочи, че в изпълнение на
договора в полза на Възложителя „М.“ ЕАД е издадена банковата гаранция с изх. №
*********/18.03.2013 г., за изпълнение на
договор за обществена поръчка от името на ищеца „И.Г.04“
ЕООД за сумата от 533 601,14 лева. Твърди, че на 04.04.2013 г. между „И.Г.04“ ЕООД и Обединение „М.Б.М.“ е
сключен договор за изпълнение на всички дейности по строителството, изпитване и
въвеждане в експлоатация на Проект за разширение на метрото в София, първи метродиаметър, етап III, Лот 2, участък от МС 13
/Младост 1, км 15+450/ до МС 16 /Бизнес парк в Младост IV, км 18+070/ по обособени позиции Обособена позиция
№ 1:участък от МС 13 /Младост 1, км 15+450/ до км 17+000“, в посочени участъци
от трасето, съобразно Приложение № 1 от договора. Сочи, че по време на
изпълнението ежедневно са присъствали представители на Възложителя, като на
място е присъствал и експерт – проф. Б.Б., който е
дал подробни предписания за извършване на обратния насип на обекта. При
извършване на обратния насип стриктно са спазени всички дадени предписания. На
23.04.2015 г. е издаден Констативен акт за установяване годността на строежа,
като същият е приет от Възложителя без забележки, а на 05.05.2015
г. е издаден Протокол обр. 16 за установяване
годността за ползване на строежа, съставен от Държавна приемателна комисия,
като е издадено и Разрешение за ползване № СТ-05-624/08.05.2015 г. В периода
преди окончателното завършване на СМР на
обекта, “М.“ ЕАД е възложил
изпълнението на обществена поръчка с предмет „Изграждане на бул. „Ал.
Малинов“, в ж.к. Младост над трасето на метрото между МС 15 и МС 16“, като
за изпълнител е избрано Обединение „Г.Б.П“ ДЗЗД. На 29.09.2015 г., пет месеца
след приемане на обекта, ищецът получава писмо № 3361/25.09.2015 г. от Възложителя,
адресирано до Обединение „М.Б.М.“, относно пропадания на пътната настилка. В последващата кореспонденция, Възложителят уведомява ищеца,
че всички възстановителни работи, ще бъдат за сметка на изпълнителните,
извършили СМР. На 22.12.2015 г., Възложителят е подал до „И.А.Б.“ ЕАД искане за
плащане в размер на 227 722,37 лева по издадената банкова гаранция с изх.
№ *********/18.03.2013 г., а на 08.01.2016
г. „И.А.Б.“ ЕАД е извършила плащане на цитираната сума към „М.“ ЕАД. В
последствие на 11.01.2016 г. Банката е усвоила от банковата сметка на „И.Г.04“
ЕООД посочената по-горе сума. Ищецът счита, че ответното дружество не е имало
правно основание за получаване на сумата от 227 722,37 лева, с която
същият се е обогатил, а с последващото усвояване на
средства от банковата сметка на ищеца от страна на банката, за погасяване на
задълженията по банковата гаранция, ищецът е обеднял със същата сума, което му
дава право да иска възстановяване от ответника на явилото се неоснователно обогатяване.
Ответникът „М.“ ЕАД
оспорва предявените искове, като недопустими, а по същество – неоснователни. Твърди,
че е имал основание да усвои сумата от 227 722,37 лева по банковата
гаранция, тъй като ищецът извършва некачествено изпълнение на обратния насип на
процесната метростанция.
Счита, че не са изпълнени изискванията на проекта и указанията на инженера
относно плътността й, в резултат на което пропада изградената върху насипа
пътна настилка. Твърди, че нарушеното от изпълнителя изискване за качество е
„коефициент за уплътняване 0,95 на насипа“, като причината за допуснатото
некачествено изпълнение е влагането на некачествени материали в засипката и неправилната уплътнителна
технология, ползвана от изпълнителя. Сочи, че ищецът е знаел за промяната на
предназначението на засипания терен, като обстоятелството, че пътната настилка
е положена от друг изпълнител не освобождава „И.Г.04“ ЕООД от отговорност,
доколкото от извършените частни технически експертизи се установява, че именно неправилното
уплътняване на терена е причина за пропаданията. Прави и възражение за изтекла
погасителна давност.
С допълнителната
искова молба, ищецът оспорва твърденията на ищеца за некачествено изпълнение на
възложените с договора за обществена поръка дейности, както и за проявление на
скрити недостатъци във връзка с това. Оспорва, че е бил уведомен за промяната
на инвестиционните намерения на възложителя, че след приключване на обратния
насип върху терена ще бъде изградена пътна настилка – разширение на бул. „А
Малинов,“ а не тревни площи, каквито са съществували към момента на възлагане
на строителството и сключване на договорите.
Тези твърдения на
ищеца се оспорват както от „М.“ ЕАД, така и от конституираните трети лица –
помагачи на страната на ответника – „Г.“ АД и „Г.“ ООД, които са изпълнители на
пътната настилка и които твърдят, че ищецът е уведомен за промяната в
инвестиционните намерения и въпреки това не е изпълнил
изискванията за уплътняването на обратния насип, за което съответно представят
и доказателства.
Съдът, като обсъди доводите на страните и
доказателствата по делото, намира за установено следното:
На
19.11.2012 г е сключено споразумение между съдружниците
за създаване на ДЗЗД „М.Б.М.“, в което партньори са „Д.П.Г.“ ООД, „С.“ ЕООД, „И.Г.–
04“ ЕООД и „Б.-М“ ЕООД.
На
22.11.12 г е сключено споразумение за създаване на обединение „Г.Б.П.“, в което
партньори са „Г.“ ООД, „Г.“ АД и „М.“ ООД.
Със
заповед № РД-12-037/18.02.2013 на Изпълнителния директор на М. ЕАД, ДЗЗД М.Б.М.
е определено за изпълнител на дейностите по проектиране, строителство изпитване
и пускане в експлоатация на метрото в София, Първи метродиаметър,
етап III, лот 2, участък МС 13 (Младост км 15+450) до МС 16 (Бизнес
парк Младост IV, км
18+070) за обособена позиция № 1, Участък МС 13 км 15+450 до км 17+000,
издадена на основание ч. 74, ал. 1 ЗОП (отм.) след проведен обществена поръчка
по оперативна програма Транспорт 2007-2013, приоритетна ос 3, Подобряване на интермодалността при превоза на пътници и товари, по която бенефициер е М. ЕАД.
На
18.03.2019г в полза на М. ЕАД е издадена
банкова гаранция за изпълнение с издател
„И.А.Б.“ АД по нареждане на „И.“ ЕАД, като обезпечение за отговорността на „И.г.“
ЕООД и ДЗЗД М.Б.М., като е посочено, че плащането на паричната гаранция е
неотменимо и безусловно, независимо от валидността на действието на договора.
Между
М. ЕАД като възложител и ДЗЗД М.Б.М.е сключен Основен договор №
119/29.03.2013г, който включва общи условия, специфични условия, базирани на
Жълтата книга на Фидик, 1999, изисквания към
възложителя, включително Техническа спецификация № 17 за земни работи, както и
инвестиционен проект. В техническа
Спецификация № 17, т.6.2 е уговорено изпълнителя да съставя актове и протоколи,
включително лабораторни, доказващи качеството на извършената работа в това
число протоколи за качество на изкопа, конструктивни чертежи за изпълнение на
насипните работи; протоколи за качество и физико-механични показатели на
почвите, влагани в насипните съоръжения чрез вземане на проби в това число за:
водно съдържание, зърнометричен състав, показатели за
пластичност, максимална плътност на скелета при оптимално водно съдържание,
коефициент на водопропускливост. Предвидено е в т.6,2,2
как да бъдат вземани пробите, а т.6.2.3 – изисквания за обемна плътност, както
следва; при засипки над които ще се възстановява
пътна настилка п насипът следва да бъде 0,98 от максималната обемна плътност на
скелета на естествения терен при оптимална влажност, а извън тях – 0,95. При засипките около и над метростанциите
и съоръженията под пътни легла и тротоари е предвиден минимален деформационен модул Eo=30 МРа, при всички останали Ео=15МРа
На
04.04.2013 между ДЗЗД М.Б.М. и „И.Г.- 04“ ЕООД е
сключен договор, с който е конкретизиран обема от работа, която ищецът трябва
да извърши в качеството си на член на обединението. В т. 7 към приложение №1,
към член 1, ал.1 от посочения договор е записана работа по тунелен участък МС
15 (16+813,275) до км17+00“
За
строителството на обекта по обособена позиция № 1, участък МС 13, Младост I км
15+450 до км 17+000 е издадено разрешение за строеж № 48/10.04.2013 от Главния
архитект на София
Съгласно
заповеди № № 19/13.12.2013г, 19А/19.12.2013г, 20/06.01.2014, 48/10.04.2013 г и
Инвестиционен проект, Фаза Екзекутив по част
Конструкции за под обект Тунелен участък V от км
16+794,88 до км 17+000 и обяснителната записка към него, одобрени през месец
юни 2013, е посочено, че обратната засипка за
посочения участък следва да бъде изпълнена с уплътнение на пластовете до 50 см
до к=0,98% и Ео=35 МРа. Част от проекта са конструктивен
чертеж I-1-РП-V
ТУ-К-01 – изкопен план, надлъжен профил напречни разрези за участък ТУ V от км 16+794,88 до км. 17+000, в които е отразен
същия коефициент на уплътнение.
Представени
са 5 броя протоколи от проведени изпитвания за 9 взети проби, заедно със схема
на проведените насипи дейности.
В
заповедната книга на строежа е вписана заповед № 48/10.04.2013 във връзка с
изграждане на бул. „Александър Малинов“ и съпътстващата го инфраструктура върху
трасето между МС 15 и МС 16
На
30.06.2014 г е сключено допълнително споразумение № 1 към споразумението за
създаване на обединение „Г.Б.П.“ от 22.11.2012 г, предмет на което е участие в
процедура за договаряне без обявяване на обществена поръчка по реда на ЗОП
открива от М. ЕАД с решение № РД-12-114/12.06.14 за възлагане на обществена
поръчка с предмет Проект за разширяване на метрото в София, първи метродиаметър, етап III, лот
2, изграждане на бул. „Александър Малинов“ в ж.к. „Младост“, над трасето между
МС 15 и МС 16, конкретизирано е в приложението към него, че пътните работи и
организацията на посочения обект са отговорност на „Г.“ АД, а СМР по
отводняване и канализация се изпълнява от „С.И.“ АД.
На 23.04.2015 г. е
издаден Констативен акт за установяване годността на строежа, като същият е
приет от Възложителя без забележки, а на 05.05.2015
г. е издаден Протокол обр. 16 за установяване
годността за ползване на строежа, съставен от Държавна приемателна комисия,
като е издадено и Разрешение за ползване № СТ-05-624/08.05.2015 г.
С писмо изх. № 3362/25.09.2015 година на „М.“ ЕАД до ДЗЗД
„Г.“ с копие до ДЗЗД „К.МИК“ във връзка с констатирани пропадания на
асфалтовата настилка по източното платно на бул. „Александър Малинов“ в близост
до бордюрната линя в зоната до оттоците и пожарните
хидранти, изпълнителят е инструктиран незабавно да предприеме необходими
действия за отстраняване на констатирания дефекти.
С писмо с изх. № 587/13.10.2015
година на ДЗЗД „К.МИК“ до ДЗЗД „Г.Б.П.“ с копие „М.“ ЕАД във връзка с
констатирани пропадания на настилката
на бул. „Александър Малинов“ в зоните на оттоците срещу магазин „Хит“,
изпълнителят е инструктиран да вземе мерки за обезопасяване на движението.
Със заповед № РД 12-179/16.10.20215г на изпълнителния
директор на М. ЕАД, издадена във връзка с констатираните слягания
на пътното платно на бул. „Ал. Малинов“ над трасето на метростанция
15 и МС 16 и възлагателно писмо изх.№ 3651/16.10.15 г
на проф. д-р инж. Б.Б. е възложено извършване на
вземане на проби и изготвяне на техническа експертиза за причните
за сляганията.
На 17.10.2015 на „Е.А.Т.“АД е възложено извършване на
пробни сондажи и инжекционни работи.
С писмо изх. № 3763/23.10.2015 г на изпълнителния
директор на М. ЕАД, ДЗЗД „М.Б.М.“, ДЗЗД „Г.Б.П.“ и ДЗЗД „К.МИК“ са уведомени,
че във връзка с пропаданията на асфалтовата настилка в участъка на метротрасето до км 17+000 е издадена заповедта №
РД12-179/16.10.2015г за извършване на възстановителни работи, които ще бъдат за
сметка на изпълнителите, които ще бъдат определени след изготвяне на
техническата експертиза за установяване на причините за деформациите на пътното
платно.
В началото на месец ноември 2015г е извършена частна
техническа експертиза от проф. д-р инж. Б.Б. за
причините за сляганията.
С писмо изх.№ 263/30.11.2015 на „И.г.“ЕООД до М. ЕАД и
ДЗДД „К.МИК“, изпратено в отговор на писма изх.№№ 3763/23.10.2015г,
3764/23.10.2015 и 591/22.10.2015, изпълнителят заявява позицията си, че не носи
отговорност за появилите се деформации и
пропадане на част от асфалтовата настилка на бул. „Ал. Малинов“ в частта от
МС15 до км17+000
На 15.01.2016г след приемане на изпълнението на
дейностите, извършени от „Е.А.Т.“АД, М.
ЕАД, плаща сумата от 376 656,55 лева с ДДС.
На 08.01.2016г в изпълнение на направеното от М. ЕАД
искане „И.А.Б.“ АД извършва плащане на сумата от 227 722,37 лева по
издадената банковата
гаранция с изх. № *********/18.03.2013 г.
По делото е разпитан
свидетеля Г.П.- експерт инвеститор към „М.“ ЕАД, който е контролирал
строителството на метростанция 14 и 15. Свидетелят установява
начина на извършване на обратния насип, като посочва, че от страна на
Възложителя се предоставя идеен проект и се дават пояснения относно коефициента на уплътнение, а
строителите сами си правят проекта и избират материалите, според зададените
параметри. Посочва, че проф.Б. е бил повикан от строителя, за да им даде
предписание относно качеството на материала (почвата) и дали става за обратен
насип. Сочи, че всяка седмица са се провеждали оперативки, като в протоколите
се записват предписания относно насипите. Сочи, че строителите си правят
лабораторни проби на насипите, като невинаги присъства представител на Възложителя.
Твърди, че представителите на „И.Г.04 ЕООД са знаели, че върху насипа ще бъде
изграден път. Пропадането на пътното платно е станало след пускането на пътя
през 2015 г., когато е пуснато масовото движение. Направена е експертиза от
проф.Б., както и фирми да установят уплътняването. Посочва, че според
анализите, които са извършени причината за пропадането на пътя е
неуплътняването на обратния насип. Сочи, че ремонтът е извършен от „Е.А.Т.“АД.
По делото е разпитан
и свидетеля Д.Б.- служител във фирмата – проектант по част „Конструкции“.
Свидетелят сочи, че задълженията им като проектанти са включвали изготвяне на
инвестиционен проект по част „Конструкции“, като същият е осъществявал авторски
надзор. Посочва, че обратният насип е следвало да възстанови съществуващата
преди изграждане на тунела насипка, като
първоначалното състояние на обекта е било поляна, ливада. Сочи, че информацията
относно преминаващият над тунела път е получена след завършване на обекта.
По делото е
изслушано заключение на съдебно-техническа експертиза изготвено от вещото лице
доц. д-р инж. И.С.М.. Вещото лице посочва, че изискванията и класификациите на
насипите и насипните почви са дефинирани в Наредба № 1 от 10.09.1996 г. за
проектиране на плоско фундиране и нормите на
проектиране на плоско фундиране. В т. 6.2.3 от
Техническа спецификация 17 е посочено, че изпълнителят следва да постигне два
коефициента на плътност, а именно 0,98 при обратни насипи, над които ще се
възстановява пътна настилка и 0,95 при обратни насипи, извън тези зони и за
всички останали случаи. Конкретно за процесния
участък V от км 16+794,88 до км 17+000, част Конструкции,
фаза екзекутив, в обяснителната записка в точка 4 е
указан технологичния ред на изпълнение на обратния насип, като обратната засипка трябва да се уплътнява на пластове по 50 см, с
коефициент на уплътнение 0,98. Същото указание е отразено и върху чертежа към
проекта. Вещото лице посочва, че видно от приложените по делото документи от
изпитвания, се установява че преобладаващият материал вложен в обратния насип е
от „глини, различни по тип, което прави насипа нехомогенен, а в част от
глините са установени органични вещества.“, като „наличието на органични
вещества в глините ги прави негодни за влагане в обратни насипи, поради факта,
че те проявяват силно деформационни свойства, които
съответно затрудняват процесите на уплътнение“. Вещото лице посочва, че
върху неуплътнения насип въздействие оказват и постоянните товари от собствено
тегло на насип и пътна настилка, теглото на изградените съоръжения и
експлоатационни товари и въздействия от автомобилния трафик. Въз основа на
прегледаните документи, се посочва, че първоизточникът на деформациите е
вследствие на процес на самоуплътнение на неуплътнен
насип, както и влагане на материали от глини с различни физико-механични
свойства и постоянни и експлоатационни натоварвания от повърхността. Вещото
лице посочва и че доколкото технологичният ред за изпълнение на обратният насип
е подробно указан, изпълнителят е следвало да извършва текущ контрол на
насипните дейности, като посочва, че достигането на указаните от Възложителя
стойности не е доказано поради липса на необходимите полеви изпитвания, респ.
съответните изпитателни протоколи. Така, за определянето на максималната
плътност е необходимо изпитването на 11 проби, а изпълнителят е предоставил
протокол за една извършена такава; за водното съдържание са необходими 19
проби, а Изпълнителят е направил 2; за определяне на деформационните
характеристики е необходимо провеждането на минимум 20 пробни натоварвания, а в
случая са изпълнени само 4, а за показателите определящи еднородността на
вложения насипен материал изобщо липсват протоколи. Установеното пропадане на
пътното платно около ревизионните шахти е по причина на неуплътнената земна
основа в която възникват деформации не само на повърхността, но и под тя. Тези
деформации довеждат до компрометиране на връзките между шахтите и хоризонтално
разположените тръби, в следствие на което възниква оттичане на водни количества
около тях. При уплътнена земна основа, деформации около шахтите не биха се
реализирали. При уплътнена земна основа и течове на водни количества от и около
шахтите от некачествено изпълнение при полагането им, биха възникнали
деформации, но те не биха довели до загуба на обща устойчивост на земната
основа и структурни разрушения /пропадания/ в пътното платно, които се
наблюдават в процесния участък. В съдебно заседание,
вещото лице пояснява и допълва експертизата си, като посочва конкретно номерата
на изследваните протоколи, като посочва, че не може да се приеме за достигнат
коефициентът на уплътнение, поради липса на нормативно изискуемия брой
протоколи от проведени изпитвания.
Съгласно приетите
две допълнителни заключения на СТЕ, вещото лице уточнява, че обхвата на
дейностите по Основния договор за продължението на булеварда включва
изграждането на водопроводна и канализационна мрежа по дължината на участъка,
както и ревизионни шахти и нови улични отоци. Вещото лице констатира, че
работите, извършени по изпълнението на пътната настилка е с дълбочина на
конструкцията от 65 см до 1,50 м, а уличните отоци и връзките към ревизионните
шахти са на дълбочина не повече от 2 метра, поради което дейностите по
изграждането им не засягат изпълните от ищеца обратни насипи. Вещото лице
констатира, че параметрите на всички земни работи са подробно определени от М.
ЕАД в Техническа спецификация 17, а впоследствие са съобразени и от проектанта
в проект, подобект „Тунелен участък V от
км 16+794,88 до км. 17+000, част Конструкции, фаза екзекутив,
в чиято обяснителна записка в точка 4 е указан технологичния ред за изпълнение
на обратния насип, а в позиция 9 е определил извършването на насипните дейности
да бъде чрез уплътняване на пластове по 50 см., с коефициент на уплътнение 0,98
и деформационен модул от 35 MPa.
Въз основа на така
установените факти съдът намира исковете за неоснователни по следните
съображения:
Основателността
на иска е предпоставена от установяване на следните обстоятелства,
които са в тежест на доказване на ищеца, а именно: 1. сключването на
договора между „И.Г.04“ ЕООД и „И.“ ЕООД за издаване на банкова гаранция,
сключването на договора между „И.“ ЕООД и „И.А.Б.“ АД, по силата на които „И.А.Б.“
АД издава банковата гаранция с изх. № *********/18.03.2013 г., издадена в полза на „И.Г.04“ ЕООД, за сумата в
размер на 533 601,14 лева; 2. уговорка между „И.Г.04“ ЕООД и „И.
ЕООД и „И.А.Б.“ АД, че в случай, че банковата гаранция бъде усвоена, средствата
се възстановяват от сметката на съответното дружество – ползвател на банковата
гаранция; 3. че средствата по банковата гаранция са усвоени от „М.“ ЕАД;
4. че „И.А.Б.“ АД е усвоила от банковата сметка
на „И.Г.04“ ЕООД сумата от 227 722,38 лева.
В тежест на
ответника „М.“
ЕАД е да докаже: 1. Сключването на Основен договор № 119/29.03.2013 г.,
както и че същият включва Техническа спецификация /ТС/ № 17 за земни работи; 2. Сключването на договора
от 04.04.2013 г. между Обединение „М.Б.М.“ и „И.Г.04“
ЕООД; 3. Твърденията за некачествено изпълнение на обратния насип; 4.
причинно-следствените връзки между твърдяното некачествено изпълнение и
вредите, които е претърпял във връзка с твърдяното неизпълнение на Договор №
119 от 29.03.2013г.; 4. Знанието на „И.Г.04“ ЕООД за промяната в
инвестиционното намерение.
По делото не е
спорно, а това се установява и от събраните
доказателства, че ищецът „И.Г.04“ ЕООД е част от Обединение „М.Б.М.“
– дружество по ЗЗД, създадено за участие
в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на
изпълнители за: Проект за разширение на метрото в София, първи метродиаметър, етап III, Лот 2, участък от МС 13
/Младост 1, км 15+450/ до МС 16 /Бизнес парк в Младост IV, км 18+070/ по обособени позиции Обособена позиция
№ 1:участък от МС 13 /Младост 1, км 15+450/ до км 17+000“, с Възложител „М.“
ЕАД, както и че след влизане в сила на решение на Възложителя от 18.02.2013 г.
за избор на изпълнител, с Обединението е сключен Основен договор №
119/29.03.2013 г.
Не се спори, че в
полза на Възложителя е издадена банкова гаранция с изх. № *********/18.03.2013 г. от „И.А.Б.“ ЕАД,
както и че на 08.01.2016 г. Банката е извършила плащане на сумата от
227 722,38 лева към „М.“ ЕАД, а на 11.01.2016 г. е усвоила посочената сума
от банковата сметка на ищеца „И.Г.04“ ЕООД. Вярно е, че съгласно представения
рамков договор банката няма право да извърши директен дебит и да задължи със
сумата по усвоената парична гаранция сметката на ищцовото
дружество. Това задължаване може да е извършено или по съглашение между ищеца,
банката и третото неучастващо по делото лице „И.“ или по инициатива на самата
банка. Дори да се приеме по-малко вероятната хипотеза, че задължаването на
сметката е самоинициатива на банката, това означава, че „И.Г.-04“ ЕООД може да
търси връщане на средствата по банковата гаранция и от нея по реда на
неоснователното обогатяване. В отношенията с „М.“ ЕАД, по чието искане
гаранцията е усвоена, съществуването на друг евентуален длъжник за ищеца по
твърдяното вземане за неоснователно обогатяване е без правно значение, освен
ако не се твърди, респ. установи то да е отстранило обедняването, като е
възстановило сумата по сметката на ответника. Такива твърдения, респ.
доказателства, по делото никой не е поддържал, поради което и наличието на
евентуален друг длъжник на ищеца по предявеното вземане се явява ирелевантно.
Спорът се
концентрира относно: знанието у изпълнителя „И.Г.04“ ЕООД за промяната в
инвестиционното намерение на „М.“ ЕАД, наличието на некачествено изпълнение на
обратния насип и причинно-следствените връзки между същото и вредите, които е
претърпял Възложителя.
От представените по
делото доказателства (заповедната книга на строежа заповеди № № 19/13.12.2013г,
19А/19.12.2013г, 20/06.01.2014, 48/10.04.2013 г и Инвестиционен проект, Фаза Екзекутив по част Конструкции за под обект Тунелен участък V от
км 16+794,88 до км 17+000 и обяснителната записка към него, конструктивен
чертеж I-1-РП-V
ТУ-К-01 – изкопен план, надлъжен профил напречни разрези за участък ТУ V от км 16+794,88 до км. 17+000 и
показанията на свидетеля Георги
Първанов) безспорно се установява, знанието у ищецът за инвестиционното
намерение на възложителя, над насипа да се изпълни продължение/разширение на
бул. „Ал.Малинов“. Знанието за инвестиционното намерение на възложителя, респ.
уведомяването на изпълнителя за него, е без правно значение, ако то не е
възложено, респ. прието за изпълнение. Последното може да бъде възложено, респ.
прието за изпълнение или със самия договор, респ. допълнително съгласие към
него, или да следва от нормативната уредба, съответно предписание на
компетентните органи. Това налага да се изследва по делото какво е поетото
задължение от страна на изпълнителя.
Сключения между
страните Основен
договор № 119/29.03.2013 г. разкрива характеристиките на договор за инженеринг,
тъй като включва задължения за изпълнителя да проектира, изпълни,
изпита и пусне в експлоатация обекта, който към момента на сключване на
договора е разработен само във фаза идеен проект. Неразделна част от договора
са: Договорни условия, базирани на
Договорни условия за технологично оборудване и проектиране – строителство,
първо издание на ФИДИК и спецификация № 17. Последната допълва правата и
задълженията на страните по договора за земните работи и изискванията за
строителството. Те са част от договора и обвързват изпълнителя с възложените му
чрез тях задължения какви актове и протоколи да съставя в хода на
изпълнение на обратния насип, как да бъдат вземани пробите, какви изисквания за
обемна плътност да постигне. Поето е задължение при засипки,
над които ще се възстановява пътна настилка, насипът да бъде 0,98 от
максималната обемна плътност на скелета на естествения терен при оптимална
влажност, а извън тях – 0,95. При засипките, около и
над метростанциите и съоръженията под пътни легла и
тротоари е предвиден минимален деформационен модул Eo=30 МРа, при всички останали Ео=15МРа. Нещо повече според. Съгласно чл.5 от Договорните
условия по ФИДИК задължение на изпълнителя е изготвянето на техническия и
работния проект за всеки детайл, задължение на изпълнителя е и съставяне на екзекутивите за обекта (книжа отразяващи промени при
изпълнението на строителството) в това число за обратния насип. След като
изработването на техническия и работния проекти е задължение на изпълнителя,
т.е. се извършват с негово знание, съгласие и активно поведение, а в Инвестиционния
проект, Фаза Екзекутив по част Конструкции за под
обект Тунелен участък V от
км 16+794,88 до км 17+000 и обяснителната записка към него е записано, че обратната засипка на участъка над МС 15 следва да се изпълни чрез
уплътняване на пластове по 50 см., с коефициент на уплътнение 0,98 и деформационен модул от 35 MPa.,
което е отразено и в конструктивен чертеж I-1-РП-V ТУ-К-01 – изкопен план, надлъжен
профил напречни разрези за участък ТУ V от
км 16+794,88 до км. 17+000, то тези параметри досежно
насипа съдът приема за изрично уговорени между страните. Работния и техническия
проекти са съставени след сключването на основания договор и спецификациите и
следва да се приеме, че с него са детайлизирани изисквания към изпълнението,
които следва да бъдат изпълни при строителството от изпълнителя.
Постигането
на заложения коефициент за уплътняване на насипа е изискване за качество на
възложените за изпълнение дейности. Некачественото изпълнение може да бъде явно
или скрито. В конкретния случай неизпълнението не може да бъде явно, предвид
технологията, по която се извършва засипването (насипване,
трамбоване/уплътняване, последващо насипване, т.е.
извършвани работи са закрити). Евентуални кухини, от недоуплътнение на
насипа, полагане на преовлажнен или изсушен насипен
материал, както и такъв с нееднородна субстанция, няма как да бъде констатирано
при обикновен оглед. Затова в техническа Спецификация № 17, т.6.2 е уговорено
задължение за изпълнителя да съставя актове и протоколи, включително
лабораторни, доказващи качеството на извършената работа в това число протоколи
за качество на изкопа, конструктивни чертежи за изпълнение на насипните работи;
протоколи за качество и физико-механични показатели на почвите, влагани в
насипните съоръжения чрез вземане на проби в това число за: водно съдържание, зърнометричен състав, показатели за пластичност, максимална
плътност на скелета при оптимално водно съдържание, коефициент на
водопропускливост.
В процесния случай, както посочва и вещото лице за
определянето на максималната плътност е необходимо изпитването на 11 проби, а
изпълнителят е предоставил по делото протокол за една извършена такава; за
водното съдържание са необходими 19 проби, а Изпълнителят е направил 2; за
определяне на деформационните характеристики е
необходимо провеждането на минимум 20 пробни натоварвания, а в случая са изпълнени
само 4, а за показателите определящи еднородността на вложения насипен материал
изобщо липсват протоколи. Установява се от заключението и че първоизточникът
на деформациите по пътното платно на бул. „Ал.Малинов“ е вследствие на процес
на самоуплътнение на неуплътнен насип, както и
влагане на материали от глини с различни физико-механични свойства. Въз
основа на заключенията на вещото лице съдът приема, че е налице допуснато от
ищца като изпълнител некачествено изпълнение на обратната засипка за
под обект Тунелен участък V от
км 16+794,88 до км 17+000. Ето защо за неоснователно съдът намира
възражението на ищеца, че деформациите са в следствие на некачествено изпълнени
СМР по изграждането на булеварда и в частност на отводняването на същия, тъй
като както и вещото лице посочва, двете дейности, тези на ищеца и на третите
лица помагачи, се осъществяват на различна дълбочина, което е пречка да се
приеме, че пропадането е резултат на проникналата в насипа вода (дъждовна или
такава от изградения водопровод), поради некачествено изпълнение от страна на
третите лица помагачи. Дори да се приеме, че има некачествено изпълнение и от
страна на третите лица помагачи, което води до преувлажняване
на насипа, което спомага/ускорява процеса по самоуплътнение
на неуплътнения насип, ще е налице съпричиняване
на вредите от третите лица помагачи, което не може да освободи ищеца от
отговорност.
Извод
в различна насока не следва от обстоятелството, че обектът е бил приет с акт
образец 15 и въведен в експлоатация с акт 16, тъй като последните се съставят
обикновено по документите посочени в Наредба № 3 за документите в строителството.
Но дори и при оглед допуснатото от ищеца неизпълнение няма как да бъде установено,
предвид закрития характер на работата. Такова некачествено изпълнение може да
бъде установено едва след настъпване на вреди.
От
кореспонденцията по делото между страните съдът приема, че изпълнителят е
уведомен веднага за настъпилите вреди и за правата, които възложителя упражнява
съгласно чл. 265 ЗЗД, а именно отстраняването им за сметка на изпълнителя.
Установи
се по делото, че за отстраняване на причините за пропадането на пътната
настилка Метрополитен сключва договор с „Е.А.Т.“ АД за инжектиране на бетон в компрометираните слоеве на засипката, за което са направени разходи за труд и
материали съгласно съставената от третото за процеса лице фактура в размер на сумата от 376 656,55 лева с ДДС. Следователно банковата гаранция е усвоена за покриване на вредите
на възложителя от некачествено изпълнената обратна засипка
, каквото право има съгласно чл.265, ал.1, т.2 ЗЗД. След като сумата е усвоена
за покриване на вреди от неизпълнението на договора, за който е издадена
банковата гаранция, не е налице неоснователно разместване на блага между
страните. Следователно искът е неоснователен и следва да се отхвърли.
Неоснователността
на иска за главницата води до неоснователност и на обусловения иск за мораторната лихва, който също следва да се отхвърли.
При
този изход на делото право на разноски има само ответника, който доказва
направата на такива за адвокатско възнаграждение и депозити за сте в общ размер
съгласно списъка от 14672,00 лева.
Така мотивиран,
съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ предявените от „И.Г.-04“ ЕООД, ЕИК*********
срещу
„М.“ ЕАД, ЕИК ********* искове с правно основание чл. 59, ал. 1 от ЗЗД за
заплащане на сумата от 227 722,37 лева – неоснователно получена от
ответника сума по усвоена банкова гаранция изх. № *********/18.03.2013 г., издадена от „И.А.Б.“ ЕАД, а на основание чл. 86
от ЗЗД сумата от 75 148,36 лева –
законна лихва за забава за периода 12.03.2016 г – 12.08.2019г.
ОСЪЖДА „И.Г.“ ЕООД, ЕИК*********
да
заплати на „М.“ ЕАД, ЕИК ********* на основание чл. 78, ал.3 ГПК сумата от
14672,00 лева – разноски за производството.
Решението е
постановено при участието на третите лица – помагачи на страната на ответника -
„Г.“
АД, ЕИК ********* и „Г.“ ООД, ЕИК*********
Решението може да
се обжалва пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването на
преписа.
СЪДИЯ: