№……………………., гр. Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр. ВАРНА - ІV касационен състав,
в открито съдебно заседание на четвърти
юни две хиляди и двадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ГАНЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯНА ШИРВАНЯН
РОМЕО СИМЕОНОВ
като
разгледа докладваното от председателя касационно адм. дело № 551 по описа за 2020 год., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.63 ал.1 предл.2 от ЗАНН, вр. чл.208 и
сл. от АПК и чл.348 от НПК.
Образувано е по
касационна жалба на Агенция за държавна финансова инспекция / АДФИ/ гр. София,
подадена чрез пълномощник- гл. юриск. А
Л Т, , срещу решение №2388/23.12.2019 г. по нахд. №
4472/2019 г. на Варненския районен съд /ВРС/ , с което е отменено наказателно постановление /НП/ № 11-01-95/10.09.2019 г. на директора на АДФИ
по санкциониране на К.Т.И. с административно наказание „глоба“ в размер на
717,60 лева на основание чл.256 ал.2 във
вр. с чл.17 ал.1 и чл. 20, ал. 31т.2 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/.
Ответникът К.Т.И. , редовно призован ,се представлява в
съд. заседание от адв. М. Грозев, който изразява позиция за
правилността на обжалвания съдебен акт на ВРС .
Представителят
на Окръжна прокуратура–Варна дава заключение за неоснователност на жалбата.
Съдът,
след като прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност, съотнесени към наведените касационни основания, прие за установено
следното от фактическа и правна страна:
Производството пред
ВРС е образувано по жалба на К. Т.И.
против наказателно постановление № 11-01-95/10.09.2019 г. на директора на Агенция за
държавна финансова инспекция/ по неговото санкциониране с административно наказание „глоба“ в размер на
717,60 лева на основание чл.256 ал.2 във
вр. с чл.17 ал.1 вр.чл.20 ал.3 т.2 от Закона за
обществените поръчки.
ВРС е приел от фактическа страна, че наказаното лице е един от членовете на управителния съвет на „Електроразпределение“ АД ,което към
01.01.2017 г. е било с наименование Енерго-Про Мрежи АД. Предметът на
дружеството е експлоатация и управление на електроразпределителната мрежа/ЕРМ/,
пренос и разпределение на електрическа енергия, поддържане и развитие на
спомагателни мрежи, присъединяване към ЕРМ на потребители, предоставяне на
други услуги, свързани с разпределението и пренос на електрическа енергия.
Дружеството притежавало лицензия № Л-138-07 от 13.08.2004 г. за „разпределение
на електрическа енергия“ на обособена територия.
Дружеството е с двустепенна система на управление, включваща Надзорен
съвет от трима члена и Управителен съвет от трима члена. Дружеството през
периода се представлява заедно от всеки двама от членовете на Управителния
съвет Н Й Н, К.Т.И. и Р Г Л .
На 08.02.2017 г. е бил сключен договор № 197 между „Енерго – Про мрежи“ АД, представлявано от членовете на УС Н Н , К.И. и Р Л и „Медикар“ ЕООД гр.Добрич за доставка на резервни части за руски автомобили
марка ВАЗ/Нива, УАЗ, Газ 43 , ГАЗ 66 и
ЗИЛ с конкретно посочени модели за срок
от 12 месеца, с обща прогнозна и максимално допустима стойност в размер на
29 900 лева без ДДС като е определеното място за доставка на резервните
части базата на „ Медикар „ ЕООД в гр. Добрич.
На същата дата е бил сключен и договор №
198 между „Енерго
– Про мрежи“ АД, представлявано от членовете на УС Н Н , К.И. и Р Л и „Исаев-авто“ ООД
гр.///// за доставка на резервни части за същите по вид и модели руски
автомобили за срок от 12 месеца, с обща прогнозна и максимално допустима
стойност в размер на 29 900 лева без ДДС като място на доставка на стоката е договорено
базата на „Исаев-авто“ ООД в гр. Горна Оряховица.
За да
отмени издаденото НП , ВРС е приел, че се касае за две отделни обществени
поръчки предвид факта, че двата договора са сключени с различни изпълнители – Медикар ЕООД гр.Добрич и ////ООД гр./////,
с договорена различна отстъпка от цената на дребно/ съответно 15 % и 5 %, с
различно място на изпълнение – гр.Добрич и гр.///// .
Освен това съгласно чл.15 ал.2 от ЗОП секторния възложител не прилага закона,
когато възлага поръчки, които не са свързани с извършването на секторни
дейности. Според чл.123 т.2 от ЗОП секторни дейности са дейностите, свързани с
електроенергия, които са посочени в чл.125 ал.1 от ЗОП: предоставяне или
експлоатация нa фиксирани мрежи зa
обществени услуги във връзкa с производството, преносa или разпределението нa
електроенергия; снабдяване на мрежите по т.1
с електроенергия; производството и търговията на едро и дребно с
електроенергия.
Предмет на сключените
на 08.02.2017 г. два договора № 197 и № 198
е доставка на резервни части за автомобили. Тези поръчки не са свързани
с извършването на секторни дейности, поради което не е необходимо спазването на
законовите изисквания, което отново води до извода, че не е нарушен предвидения
в закона ред по чл.17 ал.1 от ЗОП. В такъв смисъл е и разпоредбата на чл.1,
ал.2 от ЗОП, съгласно която при секторните изпълнители чрез
обществена поръчка се придобиват доставки за изпълнение на секторни дейности.
На следващо място,
според ВРС в НП няма мотиви относно вината на наказаното лице , а според чл. 261 ал.3 от ЗОП установяването на
нарушенията, издаването, обжалването и изпълнението на наказателните
постановления се извършват по реда на Закона за
административните нарушения и наказания.
Съгласно чл.7 ал.1 от ЗАНН деянието,
обявено за административно нарушение, е виновно, когато е извършено умишлено
или непредпазливо, а според ал.2 на същия член непредпазливите деяния не се
наказват само в изрично предвидените случаи. Тъй като в случая не е предвидено
наказание за това нарушение при непредпазливо деяние, следва да се установи
било ли е налице умисъл при неговото извършване.
РС-Варна
счита, че нарушение по чл.17 ал.1 вр.чл.20.ал.3 т.2 от ЗОП не е осъществено от
субективна страна. К.И. е действал със съзнанието, че се изпълняват процедурите
по две отделни обществени поръчки при спазване на законовите изисквания за
всяка една от тях. Сключване на договорите
в неговото съзнание не е свързано с настъпването на последици
с общественоопасен или негативен характер. Напротив – според него тези дейности
ще допринесат за подобряване на дейността на представляваното от него
дружество. И. не е искал и не е допускал, че в резултата на извършването на
тези дейности може да се стигне до някакъв общественонегативен
резултат, поради което съдът счита, че неговото деяние е несъставомерно
от субективна страна.
Административно-наказващият орган е посочил действащата нова нормативна
уредба с оглед изменението на чл. 256 от ЗОП . Въпреки че правилно е определен
размера на дължимата глоба, неправилно са посочени обстоятелства и основанието
за налагане на глобата , което ВРС преценява като съществено процесуално
нарушение, нарушаващо правото на защита на привлеченото към
административно-наказателна отговорност лице, което е самостоятелно основание
за отмяна на наказателното постановление.
Касационната инстанция счита обжалваното съдебно решение за валидно,
допустимо, но неправилно поради грешно тълкуване и прилагане на относимите
материалноправни разпоредби.
Законодателят с правилото на чл.21, ал. 15 ЗОП е въвел нормативна забрана
за разделянето на обществена поръчка на части, с
което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности.
В настоящия случай
предмет на обществената поръчка е
доставка на резервни части т.е. обществена поръчка за услуги , а съгласно разпоредбата на чл. 20, ал. 3 ЗОП
възложителите прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или
покана до определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност
при доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 – от 30 000
лв. до 70 000 лв.
Обществена поръчка е придобиването от
един или няколко възложители посредством договор за обществена поръчка на
строителство, доставки или услуги от избрани от тях изпълнители, предназначени
за обществени цели или за нуждите на публични възложители, а при секторни
възложители - за изпълнение на секторни дейности / чл.1, ал.2 ЗОП/.
От събраните по
делото писмени доказателства се установява , че „Енерго
Про Мрежи“ АД е сключило на една и съща дата два
поредни договора с еднакъв предмет- доставка на резервни части за идентични
модели руски автомобили . И двата договора имат еднаква цена- 29 900 лв. без ДДС т.е. всеки един от тези договори не
надвишава 30 000 лв. /прагът по чл. 20 ,ал.3 ЗОП / , но общата им цена-
да.
За характера на правоотношението се изхожда от неговия
предмет , а в случая се касае за договоряне на
доставка на резервни части на еднакви по вид руски автомобили . Поради тази
причина определянето на различно място на доставка на резервните части на
възложителя по двата договора не предполага извод за различно съглашение.
Мястото по предаване на резервните части
от изпълнителя на възложителя не е определящ признак за договора и има
отношение единствено към неговото
изпълнение . От значение е предмета на
договора , а в случая са сключени два идентични договора – договори за услуга като подвид на договор за изработка,
при които на изпълнителя се възлага
извършване на едно и също фактическо действие - доставка на резервни части на едни и същи модели руски автамобили при една и съща цена на услугата и за едни и същ
период от време.
Забраната по чл.
21, ал.15 ЗОП е приложима към конкретната процедура за секторни възложители
предвид разпоредбата на чл. 147 от същия закон
, съгласно която за неуредените в тази част въпроси / включително по
възлагане на обществени поръчки от секторни възложители / се прилагат разпоредбите на част първа и втора.
На следващо място, на „Електроразпределение“ АД ,което към 01.01.2017 г.
е било с фирмено наименование Енерго-Про Мрежи АД ,е издадена лицензия №
Л-138-07 от 13.08.2004 г. за „разпределение на електрическа енергия“ на
обособена територия. Предметът на
дружеството е експлоатация и управление на електроразпределителната мрежа/ЕРМ/,
пренос и разпределение на електрическа енергия, поддържане и развитие на
спомагателни мрежи, присъединяване към ЕРМ на потребители, предоставяне на
други услуги, свързани с разпределението и пренос на електрическа енергия. Това
дружество е секторен възложител . Съгласно чл. 5, ал. 4, т. 2 ЗОП секторни възложители
са представляващите търговците или други лица, които не са публични
предприятия, когато въз основа на специални или изключителни права извършват
една или няколко секторни дейности. Видовете секторни дейности са
регламентирани с разпоредбата на чл. 123 ЗОП, като видно от т. 2 на същата,
дейностите, свързани с електроенергия, попадат в приложното поле на глава петнадесета от ЗОП – „секторни
дейности“- предоставяне или експлоатация
на фиксирани мрежи за обществени услуги във връзка с производството ,
преноса или разпределението на
електроенергия / чл. 125, ал.1 ЗОП/. „Енерго Про Мрежи“ АД е сключили договори за доставка на резервни
части именно за руски автомобили „ЗИЛ“ , „УАЗ“ ,“Нива“ , ГАЗ , защото е
обществено известно, че тази техника е с висока проходимост . По този начин
възложителят има транспорт и до трудно достъпните места на електропреносната
мрежа , която експлоатира и следва да поддържа , за да осигури непрекъснатия
пренос на електроенергия. В контекста на гореизложеното двата договора касаят
изпълнение на секторна дейност от секторен възложител.
Погрешна е правната
теза на районния съд за приложимост на чл. 15 НК във вр.
с чл.11 ЗАНН т.е. случайно деяние, която изключва виновност на дееца .
Преследваната правомерна цел от нарушителя, която посочва ВРС в мотивите на
своето решение за „подобряване дейността на дружеството“ е постигната с
неправомерни средства. К.И. е действал със знанието за забрана по чл. 21, ал.
15 ЗОП и именно за да избегне процедурата по възлагане на обществена поръчка
чрез събиране на оферти с покана или обява , е сключил двата еднакви поредни
договора на една и съща с еднакъв предмет, еднаква цена и за еднакъв период от
време . При нормативно задължение за събиране на оферти с обява или покана
, когато прогнозната стойност на
поръчката за услуги надвишава 30 000 лв. / чл. 20 , ал.3, т.2 ЗОП/ ,
нарушителят е разделил същата на двата еднакви поредни договора с еднакъв
предмет, еднакъв срок и с еднаква цена от 29 900 лв.
Подобно поведение цели заобикаляне
на забраната по чл. 21, ал.15 ЗОП т.е. заобикаляне на закона и навежда на заключение за умишлено деяние
според критериите по чл. 11, ал.2 НК във
вр. с чл.11 ЗАНН. Дори и да се приеме тезата, че И.
не е предвиждал общественоопасните последици на своето поведение, той е бил длъжен и е могъл да ги предвиди , а това
означава непредпразлимост като форма на вината.
Съгласно чл. 7, ал.2 ЗАНН непредпазливите деяния не
се наказват само в изрично предвидените случаи.
Погрешно е
разбирането на РС-Варна за допуснато съществено
процесуално нарушение с довод, че прилагайки чл. 3, ал.2 ЗАНН наказващият орган правилно е определил размер
на дължимата глоба, но при неправилно посочени обстоятелства и основания за
нейното налагане. Както и предходната съдебна инстанция посочва ,
административно-наказващият орган е съобразил настъпилата нормативна промяна до
влизане в сила на НП и в съответствие с предписанието на чл. 3, ал.2 от ЗАНН
правилно е определил новата редакция на чл.256, ал.2 ЗОП с ДВ бр. 86/18.10.2018
г. като по-благоприятен за дееца закон. Според тази редакция административното
наказание е в размер на 1 на сто от стойността на сключения договор с включен
ДДС .
На стр. 5 от
издаденото НП изрично е записано, че след извършена съпоставка на приложимите санкционни разпоредби по-благоприятен за дееца закон е
новата редакция на чл. 256, ал.2 ЗОП. Именно прилагайки тази редакция на
основание чл. 3, ал.2 ЗАНН правилно наказващият орган е определил размера на
административното наказание от 717.60 лв. т.е. 1 % от стойността на сключените
договори , което свидетелства за законосъобразно административнонаказателно
санкциониране.
С възпроизвеждане в
мотивите на НП на съдържанието на новата редакция с посочен размер на
наказанието по старата законова редакция не е допуснато съществено процесуално
нарушение . Не всяко процесуално нарушение е съществено . Налице е съществено процесуално
нарушение и оттам отменително основание спрямо НП,
когато е допуснат такъв пропуск, който пряко и решително да се е отразил върху
адекватното упражняване правото на защита на наказаното лице, което включва
възможността нарушителят да разбере кое именно негово поведение бива
санкционирано и въз основа на кой закон.
С вписване на
посочените по-горе данни в обстоятелствена и разпоредителна част
на обжалваното по съдебен ред НП нарушителят К.И. е узнал не само за съществуването
на различни редакции на приложимата административно-наказателна разпоредба , но
също така и че наказващият орган е приложил новата редакция на закона, която
правилно е определена като по-благоприятен за него закон , а определеният
размер на глобата съответства на законовата уредба .
В обобщение
обжалваното съдебно решение на ВРС подлежи на отмяна поради неговата
неправилност вследствие на погрешно тълкуване и прилагане на материалния закон
и вместо него следва да се постанови
потвърждаване на издаденото НП.
Мотивиран от
изложеното и съобразно
правомощията си по чл.221 и сл. от АПК, Административен съд – Варна
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 2388/23.12.2019 г. по анд. № 4472/2019
г. по описа на Варненския районен съд като вместо него постановява :
ПОТВЪРЖДАВА наказателно
постановление № 11-01-95/10.09.2019 г. на директора на АДФИ гр. София , с което
на К.Т.И. *** , ЕГН ********** е наложено административно наказание „глоба“
в размер на 717,60 лева на основание чл.256
ал.2 във вр. с чл.17 ал.1 и чл. 20, ал. 3, т.2
от Закона за обществените поръчки .
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Председател:
Членове: