Решение по дело №8464/2013 на Софийски градски съд

Номер на акта: 1454
Дата: 12 август 2016 г. (в сила от 17 март 2020 г.)
Съдия: Жаклин Димитрова Комитова
Дело: 20131100908464
Тип на делото: Търговско дело
Дата на образуване: 19 декември 2013 г.

Съдържание на акта Свали акта

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

гр. С., 12.08.2016 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, VІ-9 СЪСТАВ,

в публично заседание на втори март

две хиляди и шестнадесета година, в състав:

 

 

                                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖАКЛИН КОМИТОВА

 

 

при секретаря Д.Ш., като изслуша докладваното от Председателя търг. дело № 8464 по описа за 2013 г., И ЗА ДА СЕ ПРОИЗНЕСЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД СЛЕДНОТО:

 

 

ПРЕДЯВЕНИ СА ИСКОВЕ С ПРАВНО ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 99, АЛ.1 ОТ ЗЗД ВЪВ ВРЪЗКА С ЧЛ. 266, АЛ.1 ОТ ЗЗД.

            Ищецът „Т.“ ЕАД, с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:***, Бизнес център Л.Т., ул. „Л.С.“ № ******, представлявано от изпълнителния директор Ц.Д. М., чрез адв. С.М.К. – САК, със съдебен адрес:***, с искова молба от 18.12.2013 г. и с допълнителна искова молба от 21.05.2014 г. твърди, че на 10.10.2013 г. между „М.С.К.” АД, с ЕИК ******** (като Цедент) и „Т.” ЕАД (като Цесионер) е сключен Договор за прехвърляне на вземане, по силата на който договор Цедентът му е прехвърлил свое вземане от “Т.-С.” АД, ЕИК ********, в размер на главницата 420 703.00 лева, заедно с всички привилегии, обезпечения и принадлежности, които го следват, включително отговорността при неизпълнение и всички останали последици. Цедентът „М.С.К.” АД е уведомило длъжника си “Т.-С.” АД за извършената цесия с Уведомление от 08.11.201З г., получено от „Т.-С.” АД с вх. № 359/08.11.2013г. Вземането, прехвърлено му от Цедента, произтича от сключен на 19.11.2010 г. между „Т.-С.“ АД (като Възложител) и „М.С.К.“ АД, ЕИК ******** (като Изпълнител) Договор за извършване на строително-монтажни работи на обект по обособена позиция: Кръстовище на две нива бул. „А.С.“ - бул. „А.Л.“, по силата който на Изпълнителя е възложено извършване на строително-монтажни работи. В изпълнение на предмета на Договора за СМР „М.С.К.“ АД е извършило надлежно и в срок възложеното му и е предало изпълнението на Възложителя. Предаването е ставало с двустранно подписани от страните протоколи за установяване завършването на натурални видове строително-монтажни работи (Образец 19) и двустранна сметка за изплащане на завършени строително-монтажни работи. От своя страна „Т.-С.“ АД е предало изпълнението на главния възложител на обекта - Столична Община, като обектът - кръстовище на две нива бул. „А.С.“ и бул. „А.Л.“, е пуснат в експлоатация с Разрешение за ползване СТ-05- 2133/28.12.2012 г. След сключване на договора Възложителят периодично е правел плащания за извършените и приети дейности съгласно подписани от страните протоколи, сметки и издаваните от „М.С.К.“ АД фактури. „Т.-С.“ АД обаче не е заплатил на Изпълнителя стойността на всички извършени и приети работи, а именно: по фактура № **********/26.09.2012 г., издадена от „М.С.К.“ АД, „Т.-С.“ АД е платило само частично, като е останал дължим и неплатен остатък в размер на 129 156,56 лв. Следващата фактура № **********/21.12.2012г., издадена от „М.С.К.“ АД е останала изцяло неплатена. Съгласно чл.5 на Договора за СМР разплащането се извършва въз основа на акт за установяване на извършени СМР, съставен между Възложителя и Изпълнителя, сметка и фактура. Договорът допуска извършване на междинни плащания при условията на чл.5 като пропорционално се приспада преведения аванс и при условие, че има постъпило плащане от Инвеститора на обекта. Съгласно чл. 7 на Договора за СМР окончателното разплащане се извършва при условията на чл.5 в 15-дневен срок след получаване на разрешение за ползване за обекта, като се приспада преведеният аванс и при условие, че има постъпило плащане от Инвеститора на обекта. Сочи, че възложителят е извършил междинни плащания по издадени от „М.С.К.“ АД фактури № **********/24.10.2011 г., № **********/20.01.2012 г., № **********/17.04.2012 г., № **********/ 04.05.2012 г., № **********/26.06.2012 г. и № **********/15.07.2012 г. Не е извършено обаче междинното плащане по Фактура № **********/26.09.2012 г. За същата страните са подписали ведно с Протокол № 5 за приемане за установяване завършването на допълнителни видове СМР (Образец 19) от 26.09.2012 г. и Двустранна сметка за изплащане на завършени СМР № 5 към м. септември 2012г. „Т.-С.“ АД е направило частично плащане по цитираната фактура, цялата на стойност 221 690,21 лв. с ДДС, като е останал неплатен остатък от 129 156,56 лв. „Т.-С.“ АД не е извършило плащане и по последно издадената от „М.С.К.“ АД фактура №**********/21.12.2012г. на стойност 291 546,44 лв. с ДДС. За тази фактура страните са подписали Протокол № 6 за приемане за установяване завършването на допълнителни видове СМР (Образец 19) от 21.12.2012 г. и Двустранна сметка за изплащане на завършени СМР № 6 към м. декември 2012г. Неплатените и дължими от „Т.-С.“ АД суми за изпълнени и приети работи са по фактури: по Фактура № **********/26.09.2012 г. - остатък 129 156,56 лв. и по Фактура № **********/21.12.2012г. - 291 546,44 лв., или общо размерът на дължимата и неплатена от „Т.С.“ АД сума за изпълнените и приети работи по Договора за СМР от 19.11.2010г. е в размер на 420 703.00 (четиристотин и двадесет хиляди седемстотин и три) лева. Стойността на цитираните по-горе фактури е следвало да бъде платена на Изпълнителя, както следва: фактура № **********/ 26.09.2012г. - в срок до 26.09.2012 г. съгласно чл.5 от Договора за СМР, а фактура № **********/21.12.2012г. - в срок до 13.01.2013г. съгласно чл.7 от Договора, определящ разплащане в срок до 15 дни от получаване на разрешение за ползване на обекта. Обектът е въведен в експлоатация с Разрешение за ползване № СТ-05- 2133/28.12.2012 г. Поради забавата да изплати дължимите суми в срок, „Т.-С.“ АД дължи и обезщетение за забава в размер на законна лихва върху главниците, а именно: по Фактура № **********/ 26.09.2012 г. - законна лихва в размер на 16196.13 лв. върху неплатената главница от 129 156,56 лв. за периода от 26.09.2012 г. до 18.12.2013 г.;  по Фактура № **********/21.12.2012 г. - законна лихва в размер на 27603.70 лв. върху неплатената главница от 291 546,44 лв. за периода от 13.01.2013 г. до 18.12.2013 г. Общо дължимото се обезщетение за забава в размер на законната лихва върху посочените главници е в размер на 43 799,83 (четиридесет и три хиляди седемстотин деветдесет и девет лева и 83 ст.) лева. Тази законна лихва понастоящем е дължима на “Т.” ЕАД като Цесионер на вземането, което му е прехвърлено, заедно с всички принадлежности. С нотариална покана peг. № 4564 от 28.08.2013 г. на нотариус М. Е., връчена на 02.09.201Зг. Цедентът е поканил „Т.-С.“ АД да изпълни задълженията си по Договора за СМР и да заплати дължимите суми по гореописаните фактури.

Моли съда да постанови решение, с което да осъди ответника „Т.-С.” АД да заплати на „Т.” ЕАД, както следва: сумата от 420 703.00 лева (четиристотин и двадесет хиляди седемстотин и три лева), представляваща главница по Договор за прехвърляне на вземане от 10.10.201З г., сключен между „М.С.К.“ АД като Цедент и „Т.“ ЕАД като Цесионер, което вземане произтича от неплатени суми по Договор за СМР от 19.11.2010 г., сключен между „Т.-С.“ АД и „М.С.К.“ АД и фактури № **********/26.09.2012 г. и № **********/21.12.2012 г., издадени от „М.С.К.“ АД; сумата от 43 799,83 лева (четиридесет и три хиляди седемстотин деветдесет и девет лева и 83 ст.), представляваща обезщетение за забава в размер на законна лихва за забава върху вземането за главница по т.1, за периода от датата на възникване на съответното задължение до 18.12.2013 г., ведно със законната лихва върху посочените суми от датата на завеждане на настоящата искова молба до окончателното им изплащане. Претендира разноски, вкл. и адвокатско възнаграждение. Представя писмени доказателства по опис.

С допълнителна искова молба от 21.05.2014 г. , ищецът предвид факта, че ответникът след завеждане на настоящото дело е заплатил част от главницата, а именно сумата от 246 848 лева, заявява, че не поддържа иска за главница в тази му част. За тази част искът за главница се явява погасен чрез плащане, извършено след предявяване на исковата молба. С извършеното плащане ответното дружество признава основанието на исковите претенции. Доколкото извършеното плащане е сторено в хода на процеса, а ответникът с поведението си е дал повод за завеждане на делото, моли да му бъдат присъдени в цялост разноските за водене на настоящия спор. Заявява, че поддържа претенциите си за разликата от 246 848 лева до пълния предявен размер на главницата, както и иска за обезщетение за забава.

            С Определение от 10.06.2015 г., постановено в публично съдебно заседание, СГС, ТО, VI-9 състав, постановено по т.д. № 8464/2013 г., е допуснал увеличение на иска, съобразно подадена от ищеца „Т.” ЕАД молба от 10.06.2015 г., както следва: претенцията за 43 799,83 лв., представляваща обезщетение за забавено парично изпълнение, да се счита предявена за сумата от 46 524,59 лева.

 

            Ответникът „Т.С.“ АД, с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от изпълнителния директор Б.Д., чрез адв. Л.В. и адв. П.С., със съдебен адрес:***, с отговор на искова молба от 02.04.2014 г. и с допълнителен отговор на допълнителна искова молба от 20.08.2014 г. счита подадената искова молба за неоснователна. Сумите по фактури №**********/26.09.12 г. и №**********/21.12.2012 г., претеидирани от ищеца, частично са заплатени. Преди връчване на препис от исковата молба „Т.С.“ АД е заплатил на „Т.” ЕАД сумата 246 848 лв. Предвид, че е удържал неустойка за забава по чл. 25 от процесния Договор, задължението на „Т.С. “ АД към ищцовото дружество е погасено изцяло. Заявява, че на 11.02.2014 г. е заплатил на „Т.” ЕАД по сметка сума в размер на 246 848 лв., във вр. с двете процесни фактури №**********/26.09.2012г. и №**********/21.12.2012г., видно от приложеното платежно нареждане за кредитен превод. С посоченото, предвид наложената неустойка по чл. 25 от договора за забава в размер на 223 225.63 лв., изцяло е погасено задължението на „Т.С. “ АД към „МСК” АД, /респективно към цесионера „Т.” ЕАД/, като дори значително е надплатил дължимата сума по договора. Предвид удържаната неустойка за забава в размер на 223 225.63 лв., дължимият остатък по процесните фактури е в размер на 173 855 лв. С извършения на 11.02.2014 г. банков превод на сумата от 246 848лв. към ищеца, това задължение не само, че е погасено, но е надплатена сума в размер на 49 370.63 лв. Предвид това, счита, че „Т.С.“ АД няма задължения по фактури №**********/26.09.2012 г. и №**********/21.12.2012 г., издадени от „М.С.К.”АД, към ищцовото дружество, с оглед извършеното плащане на 11.02.2014 г. и наложената неустойка на цедента - „М.С.К.”АД, поради съществена забава в изпълнението на договора, както следва по-долу: Съгласно чл. 2 от сключения между „Т.С.“АД и „М.С.К.”АД договор от 19.11.2010 за СМР срокът за изпълнение е 230 календарни дни, считано от датата на откриване на строителната площадка. Протокол за откриване на строителна площадка е съставен на 09.08.2011 г. и съответно срокът за изпълнение по договора изтича на 27.03.2012 г. На 27.01.2012 г. е подписан Констативен протокол Акт №10/27.01.2012 г. за спиране на изпълнението на СМР. Съобразно последния, изпълнението на СМР на обекта се спира до подобряване на атмосферните условия, а срокът за изпълнение на договора се удължава с времетраене на прекъсването на СМР, а именно с 39 дни. Изпълнението на строителните работи е възстановено на 05.03.2012 г., видно от Констативен протокол за възстановяване на СМР Акт №11/05.03.2012 г. Като се вземе предвид прекъсването за 39 дни и удължаването на срока за изпълнение с този период, от възстановяването на работите по обекта, крайният срок за изпълнение на СМР по договора е 05.05.2012 г. Към 29.06.2012 г., изпълнителят „М.С.К.”АД вече значително е закъснявал - налице е била забава от 58 дни по възложените по договора Строително-монтажни работи. На 26.09.2012 г. между „М.С.К.”АД и „Т.С.“АД е подписан Констативен протокол №5 за установяване завършването на натурални видове СМР, с който е установено, че са завършени СМР, подробно описани в протокола. На тази дата е приключило изпълнението на договорените СМР, или налице е обща забава от 144 дни. Следователно изпълнителят по договор от 19.11.2010 г. за СМР „М.С.К.”АД не е изпълнил договорените СМР в срок и съответно е налице обща забава на изпълнението на договорените строително-монтажни работи от 144 дни. На следващо място, следва да се обърне внимание и на обстоятелството, че съгласно чл.24 от договор от 19.11.2010 г. всички щети, понесени от Възложителя, резултат от грешки, недостатъци и пропуски, както и в резултат на некачествено СМР и неспазване на сроковете, са за сметка на Изпълнителя. Чл. 25 от Договора предвижда, че при неспазване на срока за изпълнение на СМР по вина на Изпълнителя, същият дължи на Възложителя неустойка в размер на 0.5% от стойността на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10% от същата стойност, като неустойката се удържа при окончателното разплащане на обекта. Или предвид ограничението по предходното изречение, отговорността на „МСК” АД за допуснатата забава е в размер на 223 225.63 лв. Видно от допълнително споразумение от 29.08.2011г. към договор от 19.11.2010 г., съгласно чл. 3 общата стойност на СМР с включени 8% непредвидени работи е 2 232 256.32 c включен ДДС. Съгласно чл. 25 при неспазване на срока за изпълнение на СМР по вина на Изпълнителя, същият дължи на Възложителя неустойка в размер на 0.5% от стойността на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10% от същата стойност, т.е. 11 161.28 лв. неустойка на ден. Тъй като е налице забава на изпълнителя в размер на 144 дни, същият дължи неустойка за забавено изпълнение в размер на 0.5% на ден от стойността на договора, но не повече 10% от същия, или 223 225.63 лв. На основание чл. 25 от договор от 19.11.2010 г. е удържал на „М.С.К.” АД - цедент на „Т.” ЕАД, неустойка в размер на 223 225.63 лв. за забавено изпълнение на договор от 19.11.2010. След удържане на неустойката за забавено изпълнение, на изпълнителя по договора остават дължими 197 477.37 лв. по процесните фактури №**********/26.09.202 г. и №**********/21.12.2012 г. Същевременно, на 11.02.2014 г. „Т.С.” ЕАД е заплатило сумата от 246 848 лв., която сума значително надхвърля дължимия остатък по процесните фактури. Предвид изложеното, счита, че е неоснователна претенцията на „Т.” ЕАД, ЕИК ********* - цесионер по договор за цесия от 10.10.201З г. за заплащане на суми по фактури №**********/26.09.2012 г. и №**********/21.12.2012 г., издадени от „М.С.К.”АД, тъй като „Т.С.” ЕАД е заплатило на ищеца сума в размер на 246 848 лв. по фактура №**********/26.09.2012 г. и №**********/21.122012 г., видно от платежно нареждане за кредитен превод от 11.02.2014г., а като неустойка за забава по чл. 25 от договора, на „МСК” АД е удържана сума в размер на 223 225.63. С оглед гореизложеното, с настоящия Отговор на искова молба, кани ищцовото дружество да възстанови на „Т.С.” ЕАД сума в размер на 49 370.63 лв. заплатена недължимо. Моли съда да отхвърли предявените от „Т.” ЕАД, ЕИК ********* - цесионер по договор за цесия от 10.10.2013г., сключен с „М.С.К.”АД /Цедент/ срещу „Т.С. “ АД обективно съединени искове за заплащане на сума в общ размер на 464 502.83 лв., от които 420 703 лв. главница по фактури №**********/26.09.2012г. и №**********/21.12.2012г. и 43799.83лв. лихви, издадени от „М.С.К.”АД, като неоснователни и недоказани. Претендира разноски. Представя писмени доказателства по опис.

 

Съдът като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, приема за установено следното:

 

ОТ ФАКТИЧЕСКА СТРАНА:

С Договор от 19.11.2010 г., сключен между „Т.“ ЕАД, в качеството му на възложител и „М.С.К.“ АД, в качеството му на изпълнител, възложителят възлага, а изпълнителят се задължава да извърши Строително-монтажни работи на обект по обособена позиция: Кръстовище на две нива бул. "А.С." бул. "А.Л.". Срокът за изпълнение на договора е 230 /двеста и тридесет/ календарни дни, считано от датата на подписване на протокол за откриване на строителна площадка. Общата стойност на СМР, с включени 8 % непредвидени работи, е 4 111 806 .24 /четири милиона сто и единадесет хиляди осемстотин и шест лв. и 0.24/ с ДДС и не подлежи на промяна за срока на изпълнение (чл. 3 от Договора). В чл. 5 от Договора е предвидено, че разплащането се извършва по единични цени, съгласно Приложение № 1- Количествено-стойностната сметка, въз основа на акт за установяване на извършени СМР, съставен между възложителя и изпълнителя, сметка 22 и фактура. Окончателното разплащане се извършва при условията на чл. 5. в 15-дневен срок след получаване на разрешение за ползване, като се приспада преведения аванс и при условие, че има постъпило плащане от Инвеститора на обекта (чл. 7 от Договора). Съгласно чл. 25 от Договора при неспазване срока за изпълнение на СМР по вина на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ, същият дължи на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ неустойка в размер на 0,5 % от стойността на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от същата стойност, която неустойка се удържа при окончателното разплащане на обекта. Представени са Приложение № 1 - Количествено-стойностната сметка и Допълнително споразумение от 19.11.2010 г. към Договор от 19.11.2010 г., относно съвместно осигуряване на Здравословни и безопасни условия на труд и Пожарна безопасност при едновременна работа на обект: Кръстовище на две нива бул. "А.С." бул. "А.Л." .

С Допълнително споразумение от 29.08.2011 г. към Договор от 19.11.2010 г., се изменя чл. 3 от Договора, както следва: „Общата стойност на СМР с включени 8 % непредвидени работи е 2 232 256,32 /два милиона двеста тридесет и две хиляди двеста петдесет и шест лева и 32 ст./ с включен ДДС, съгласно Приложение № 1 - Количествено - стойностна сметка, представляващо неразделна част от настоящото Допълнително споразумение“. Изменя се и чл. 4 от Договора, както следва: „ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ превежда на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ аванс до 20 % от стойността на договорените видове работи, в случай, че такъв аванс е получен от ИНВЕСТИТОРА на Обекта - Столична Община“. Представено е Приложение № 1 - Количествено-стойностната сметка.

 

Представени са следните 2 (два) броя фактури, издадени от „М.С.К.“ АД, с получател „Т.“ ЕАД, във връзка с аванс съгласно Договор, а именно: Фактура № **********/24.10.2011 г., за сумата от 216 000,00 лв., с ДДС и Фактура № **********/20.01.2012 г., за сумата от 84 000,00 лв., с ДДС.

 

Приложена е Фактура № **********/17.04.2012 г., издадена от „М.С.К.“ АД, с получател „Т.“ ЕАД, във връзка с извършено СМР съгласно Акт № 1/17.04.2012 г., за сумата от 437552,65 лв., с ДДС.

По делото е представена Фактура № **********/04.05.2012 г., издадена от „М.С.К.“ АД, с получател „Т.“ ЕАД, във връзка с извършено СМР съгласно Акт № 2/30.04.2012 г., за сумата от 181 422,71 лв., с ДДС.

Представена е Фактура № **********/25.06.2012 г., издадена от „М.С.К.“ АД, с получател „Т.“ ЕАД, във връзка с извършено СМР съгласно Акт № 3/25.06.2012 г., за сумата от 420 675,77 лв., с ДДС.

Приложена е Фактура № **********/15.07.2012 г., издадена от „М.С.К.“ АД, с получател „Т.“ ЕАД, във връзка с извършено СМР съгласно Протокол № 4/11.07.2012 г., за сумата от 233 368,63 лв., с ДДС.

По делото е приложена Фактура № **********/26.09.2012 г., издадена от „М.С.К.“ АД, с получател „Т.“ ЕАД, във връзка с Протокол № 5/26.09.2012 г., за сумата от 221 690,21 лв., с ДДС.

Представена е Фактура № **********/21.12.2012 г., издадена от „М.С.К.“ АД, с получател „Т.“ ЕАД, във връзка с Протокол № 6/21.12.2012 г. за допълнително извършени СМР, за сумата от 291546,44 лв., с ДДС.

 

Към доказателствения материал по делото са приобщени още: Протокол № 5 за установяване завършването на натурални видове строително монтажни работи (Образец 19) от 26.09.2012 г.; Двустранна сметка за изплащане на завършени СМР към м. септември 2012 г.; Протокол № 6 за установяване завършването на допълнителни видове строително монтажни работи (Образец 19) от 21.12.2012 г.; Двустранна сметка за изплащане на завършени СМР към м. декември 2012 г.; Разрешение за ползване № СТ-05-2133/28.12.2012 г. на строеж: Кръстовище на две нива на бул. „А.С.“ – бул. „А.Л.“ и съпътстваща инфраструктура; Протокол № 1 за установяване завършването и за заплащане на натурални видове СМР (Образец 19) от 17.04.2012 г.; Двустранна сметка за изплащане на завършени СМР № 1 към м. април 2012 г.; Протокол № 2 за установяване завършването и за заплащане на натурални видове СМР (Образец 19) от 30.04.2012 г.; Двустранна сметка за изплащане на завършени СМР № 2 към м. април 2012 г.; Протокол № 3 за установяване завършването и за заплащане на натурални видове СМР (Образец 19) от 25.06.2012 г.; Двустранна сметка за изплащане на завършени СМР № 3 към м. май 2012 г.; Протокол № 4 за установяване завършването на натурални видове СМР от 11.07.2012 г.; Двустранна сметка за изплащане на завършени СМР към м. юли 2012 г.;

Констативен протокол от 27.01.2012 г., видно от който е взето решение за спиране изпълнението на СМР до подобряване на атмосферните условия и одобрение на проектанта; Констативен протокол, относно възстановяване изпълнението на СМР на строеж от 05.03.2012 г.; Писмо с изх. № 2340/09.07.2012 г. на Национален институт по метеорология и хидрология, адресирано до „Т.-С.“ АД, с приложена справка за дните с валежи в района на гр. *********-1 (бул. „А. Л.“ и бул. „А. С.“), през периода 06.03-15.06.2012 г.; Становище с изх. № 255/25.04.2012 г., относно възможността за заваряване в дъждовно време, дадено от инж. Ц.Г., в качеството му на проектант конструктор на пътния мост; Становище на инж. Д.В. ПЕ., относно обект: „Кръстовище на бул. „А.С.“ – бул. „А.Л.“; Сертификат за форсмажор с № 74/18.09.2012 г. на Българска търговско-промишлена палата; Съобщение до „Т.-С.“ АД с изх. № 35325/19.11.2013 г. по изп. дело № 20137900402003 по описа на ЧСИ Р.М.; Акт № 4 за приемане на стоманената мостова конструкция (Образец 14) от 29.06.2012 г. на строеж: „Кръстовище на две нива на бул. „А.С.“ – бул. „А.Л.“ и съпътстваща инфраструктура“; Констативен протокол от 17.07.2012 г., относно изпълнението на СМР за строеж: „Кръстовище на две нива на бул. „А.С.“ – бул. „А.Л.“ и съпътстваща инфраструктура“; Писмо с изх. № 92-00-176/29.05.2012 г., изпратено от „М.С.К.“ АД до „И.“ ООД, с копие до „С.“ ЕООД; Писмо с изх. № 92-00-138/23.04.2012 г., изпратено от „М.С.К.“ АД до инж. Д.П. – „В.П.“, с копие до инж. Т.К. – „С.“ ЕООД и инж. И.Т. – „Т.Г.Х.“ АД; Писмо с изх. № 92-00-178/30.05.2012 г., изпратено от „М.С.К.“ АД до „И.“ ООД, с копие до „С.“ ЕООД; Кореспонденция, разменяна между „М.С.К.“ АД и „В.П.“ по електронен път; Кореспонденция, разменяна между страните по електронен път.

 

Решение № 471 от 26.03.2014 г. на СГС, ТО, VI-18 състав, постановено по т.д. № 4573/2013 г. по описа на СГС; Решение № 550 от 16.03.2015 г. на САС, ТО, 5 състав, постановено по т.д. № 2290/2014 г. по описа на САС, влязло в сила на 25.05.2015 г.;

 

В Писмо от 15.05.2012 г., изпратено по факс от „М.С.К.“ АД до „Т.Г.Х.“ АД, с копие до „С.“ ЕООД, относно „Кръстовище на две нива на бул. „А.С.“ – бул. „А.Л.“, е посочено, че поради влошена метеорологична обстановка в С. /дъжд и висока влажност/ е недопустимо извършване на заваръчни процеси на обекта. За гарантиране на качествени заваръчни шевове се нарежда временно спиране на заваръчните работи до нормализиране на метеорологичната обстановка.

 

С Писмо с изх. № 92-00-30/19.02.2013 г. „М.С.К.“ АД е уведомило „Т.-С.“ АД, че наред с всички проблеми, произхождащи от Техническия проект, допълнителните изисквания на Проектанта и отчетените от „Т.-С.“ АД лоши (дъждовни) дни на обекта, с писма, адресирани до ответника и Инвеститора, го е информирал и за дни с много ниски температури по време на производството на стоманената конструкция в базите му, при които заваряване на предписаните в проекта стомани е недопустимо. Всички тези прекъсвания на работа са съгласувани и одобрени както от Инвеститора, така и от Проектанта. Независимо от всички независещи от него трудности, „М.С.К.“ АД се е справило в срокове много по-кратки от предвидените, като е успяло да се съобрази с всички технологични и допълнително поставени изисквания за производство и монтаж. „М.С.К.“ АД е заявило, че не приема твърдението на „Т.-С.“ АД за виновно закъснение от 10 дни. Отново е отправена покана към ответника да изпълни доброволно задълженията си, като в срок до 10 дни от получаване на съобщението преведе дължимата по договора сума в размер на 460 703,00 лв.

 

В Писмо с изх. № 255-04-934/1/14.08.2013 г., изпратено от ТД на НАП – С., Дирекция „Средни данъкоплатци и осигурители“ до „М.С.К.“ АД, във връзка с писмо № 9200421/08.08.2013 г., е посочено, че „Т.-С.” АД е признало, че има ликвидно задължение към „М.С.К.“ АД, в размер на 420 703,00 лв., чийто падеж е обусловен от настъпване на отлагателно условие, уговорено в чл. 7 от Договор от 29.11.2010 г. „Т.-С.” АД е заявило, че изискуемостта на горепосоченото задължение не е настъпила, поради обстоятелството, че съществуват неуредени финансови взаимоотношения между инвеститора на обекта – Столична община и дружеството – изпълнител.

 

С Писмо с вх. № 92-00-142/29.08.2013 г. „Т.-С.“ АД е уведомило „М.С.К.“ АД, във връзка с получено писмо за уточняване на вземания/задължения между тях, че след извършена в Счетоводния отдел на „Т.-С.” АД Справка за задълженията по контрагенти, е видно същото има задължение към „М.С.К.” АД в размер на 420 703.00 лева, съставляващо неиздължена сума за изпълнени СМР на обект: „Кръстовище на две нива на бул. „А.Л." и бул. ,,А.С.“, гр. С.". Горепосоченото задължение представлява ликвидна парична сума /установена по основание и размер/, чиито падеж /срок на плащане/ е обусловен от настъпване на отлагателно условие, уговорено между страните в чл. 7 от Договора от 29.11.2010 г„ съгласно който: „Окончателното разплащане се извършва при условията на чл. 5 в 15 дневен срок след получаване на разрешение за ползване като се приспада преведения аванс и при условие, че има постъпило плащане от ИНВЕСТИТОРА на обекта". Предвид горепосоченото „Т.-С.” АД има към „МСК” АД парично задължение, изискуемостта на което към настоящия момент не е настъпила, поради обстоятелството, че съществуват неуредени финансови взаимоотношения между ИНВЕСТИТОРА на Обекта - СТОЛИЧНА ОБЩИНА и Дружеството ИЗПЪЛНИТЕЛ.

 

С Нотариална покана от 28.08.2013 г. с рег. № 4564, том I, акт № 155 на нотариус М. Енева,*** действие СРС, „М.С.К.“ АД е уведомило „Т.-С.“ АД, че във връзка със сключен между тях Договор от 19.11.2010 г., спазвайки така уговорената процедура по установяване и приемане на извършената работа, страните са подписали Протокол № 3, Протокол № 5 и Протокол № 6 за установяване завършването и за заплащане на натурални видове СМР, придружени с Двустранни сметки за изплащане на завършени СМР и издадени фактури, по които все още не е настъпило плащане от страна на „Т.-С.“ АД. Дължимите суми по тези фактури, са както следва: 56 466,35 лв. с вкл. ДДС по Фактура № **********/26.06.2012 г.; 221 690,21 лв. с вкл. ДДС по Фактура № **********/26.09.2012 г.; 291 546,44 лв. с вкл. ДДС по Фактура № **********/21.12.2012 г. „Т.-С.“ АД е поканено в срок от 7 дни от получаване на поканата да заплати дължимата сума, общо в размер на 569 703,00 лв. по сметка на „М.С.К.“ АД. Поканата е връчена на „Т.-С.“ АД на 02.09.2013 г. срещу разписка, чрез юрист Ева Йорданова.

 

С Писмо с вх. № 92-00-147/09.09.2013 г. „Т.-С.“ АД е уведомило „М.С.К.“ АД, във връзка с Нотариална покана рег. № 4564 от 28.08.2013 г., че общото му задължение е в размер на 420 703,00 лв., като същото представлява частично /непълно/ плащане от страна на инвеститора на обекта, което от своя страна обуславя обективната юридическа невъзможност на „Т.-С.“ АД да извърши съответни плащания към „М.С.К.“ АД, с оглед на което не е осъществен фактическият състав на чл. 7 от Договора.

 

С Договор за цесия от 10.10.2013 г., сключен между „М.С.К.“ АД като цедент и „Т.“ ЕАД като цесионер,  ЦЕДЕНТЪТ прехвърля на ЦЕСИОНЕРА свое вземане от „Т.-С.“ АД, срещу цена, която ЦЕСИОНЕРЪТ се задължава да му плати по реда и при условията на настоящия договор. Вземането, предмет на настоящия договор, произтича от Договор от 19.11.2010 г., сключен между „Т.-С.“ АД и ЦЕДЕНТА за извършване на строително-монтажни работи на обект: Кръстовище на две нива бул. „А.С.“ бул. „А.Л.“ и анексите и допълнителните споразумения към него. Общо вземането е в размер на главница 420 703.00 (четиристотин и двадесет хиляди седемстотин и три) лева. Вземането се прехвърля заедно с всички привилегии, обезпечения и принадлежности, включително отговорността при неизпълнение и всички останали последици – чл. 1 ал.3 от Договора.

 Длъжникът „Т.-С.“ АД е уведомен от цедента „М.С.К.“ АД за извършеното прехвърляне на вземането на 08.11.2013 г.

 

С Писмо с изх. № 606/03.12.2013 г., изпратено по повод получено съобщение за цесия с вх. № 339/08.11.2013 г. от „М.С.К.“ АД, относно сключен Договор за цесия от 10.10.2013 г., ответникът „Т.-С.“ АД е отправил предложение до ищеца „Т.“ ЕАД за насрочване на работна среща между техни представители.

 

Представени са доказателства относно правосубектността и представителна власт на управителните органи на страните Удостоверение на „М.С.К.“ АД, с изх. № 20131104092802/04.11.2013 г.; 2 бр. Извлечения от ТР към 18.12.2013 г.

 

Видно от Платежно нареждане за кредитен превод от 11.02.2014 г., „Т.-С.“ АД е превело по сметка на „Т.“ ЕАД сумата в размер на 246 848,00 лв., с посочено основание за плащане: съгл. Споразумение – по ф 1-480/26.09.2012 г. – 129 156,56 лв.; по ф 1-535/21.12.2012 г. – ДДС 48 591,07 лв. и част основа 69 100,37 лв.

 

Представена е Справка за вид на валежите за района на гр. С., ж.к. „М.-1“, през периода 06.03.2012 г. – 29.06.2012 г., изготвена от Национален институт по метеорология и хидрология, във връзка с издадено на ищеца съдебно удостоверение на СГС, ТО, VІ-9 с-в.

 

Във връзка с издадено на ищеца съдебно удостоверение на СГС, ТО, VІ-9 с-в, по делото са представени от Столична община заверени преписи от Протокол № 18/17.05.2012 г. и Протокол № 19/31.05.2012 г. от седмични работни срещи, съставени във връзка с възникнали проблеми при изпълнение на СМР на обект: „Кръстовище на две нива на бул. „А.С.“ – бул. „А.Л.“ и съпътстваща инфраструктура“.

 

По делото е приета съдебно-счетоводна експертиза (с основно и допълнително заключение), която като неоспорена, обективно и компетентно дадена, се възприема изцяло от съда. Вещото лице, след запознаване с материалите по делото, както и с предоставените от „Т.“ ЕАД, от „М.С.К.“ АД и от „Т.-С.“ АД счетоводни документи, касаещи допуснатите от съда задачи, е дало следното заключение: Издадените от „М.С.К.“ АД като изпълнител на „Т.-С.” АД като възложител, съгласно Договор за извършване на строително-монтажни работи на обект: Кръстовище на две нива бул. „А.С.“ - бул. „А.Л.“ от 19.11.2010 г.,  данъчни фактури, а именно: дан. фактура № ********** от 26.09.2012 г. на стойност 221 690,21 лв.; дан. фактура № ********** от 21.12.2012 г. на стойност 291 546,44 лв., Общо: 513 235,65 лв., са намерили счетоводно отражение в счетоводните регистри на възложителя „Т.-С.” АД, осчетоводени по с/ка 401 „Доставчици”, аналитичната партида на „М.С.К.“ АД, като задължение за плащане. Данъчните фактури са отразени в дневниците за покупки в месеците, в които са били издадени, като е начислено и ползвано правото на данъчен кредит. „М.С.К.“ АД като изпълнител е издал на “Т.-С.” АД като възложител данъчна фактура № ********** от 26.09.2012 г. на ст/ст 221 690,21 лв. - по тази фактура възложителят “Т.-С.” АД е извършил плащане на 06.02.2013 г. в размер на 92 533,65 лв., неплатеният остатък е в размер на: 129 156,56 лв. и дан. ф/ра № ********** от 21.12.2012 г. на ст/ст 291 546,44 лв. - по тази фактура възложителят “Т.-С.” АД не е извършил плащане, неплатеният остатък е в размер на: 291 546,44 лв. Общо неплатеният остатък по двете фактури е 420 703,00 лв. След завеждане на настоящия съдебен иск на 18.12.2013 г. „Т.-С.” АД е извършил плащане и е начислил и приспаднал неустойка на „Т.” ЕАД, както следва: С мемориален ордер № 90060 от 11.02.2014 г и мемориален ордер № 90062 от 11. 02.2014 г е извършено начисляване и приспадане на неустойка на „Т.” ЕАД, съгласно чл. 25 от Договор с „М.С.К.“ АД от 19.11.2010 г., за сумата                   от 23 225,63 лв. На 11.02.2014 г “Т.-С.” АД е наредил плащане към „Т.” ЕАД в размер на 246 848,00 лв. Общият размер на изчислената лихва за забава на плащането по процесните две фактури възлиза на 46 524,59 лв. С мемориален ордер № 90060 от 11. 02.2014 г с основание: „Извършено начисляване на неустойка на „Т.” ЕАД, съгласно чл. 25 от Договор с „М.С.К." АД от 19.11.2010 г” за сумата 223 225,63 лв. С мемориален ордер № 90062 от 11. 02.2014 г с основание: „Удържана неустойка по Договор от 2010 г с МСК АД съгл. чл. 25 от Договор - удържана от окончателно плащане към „Т.” ЕАД за сумата 223 225,63 лв. С тази сума в размер на 223 225,63 лв. е намалено осчетоводеното задължение на “Т.-С.” АД към „Т.” ЕАД по с/ка 499/01 - аналитична партида на „Т.“ ЕАД- цесия МСК Казичене. Неиздължените суми от „Т.-С.“ АД към „М.С.К.“ АД по договора към датата 31.12.2012г. е било в размер на 529 703,00 лв. След извършено плащане от страна на „Трейс -С.“ АД към „М.С.К.“ АД на 06.02.2013 г на сумата от      109 000,00 лв., към 14.08.2013 г и към 05.09.2013 г неиздълженият остатък от „Т.-С.“ АД към „М.С.К.“ АД е в размер на    420 703,00 лв. по фактури, както следва: дан. ф/ра № ********** от 26.09.2012 г. на ст/ст 129 156,56 лв.; дан.ф/ра № ********** от 21.12.2012 г. на ст/ст 291 546,44 лв. Във връзка с цедираното от „М.С.К.” АД на „Т.” ЕАД вземане към 18.12.2013 г. - датата на подаване на настоящата искова молба „М.С.К.” АД няма вземане от „Т.-С.“ АД, а вземането е отразено при „Т.” ЕАД в размер на 420 703,00 лв. Съгласно двустранно подписан Договор за прехвърляне на вземане от 10.10.2013 г между „М.С.К.” АД като цедент и „Т.” ЕАД като цесионер, по силата на който договор цедентът прехвърля свое вземане от “Т.-С.” АД в размер на        420 703,00 лв. Цедентът „М.С.К.” АД е уведомил "Т.-С.” АД за извършената цесия с Уведомление от 08.11.2013г., получено от “Т.-С.” АД с вх. № 359/08.11.2013г. Задължението на “Т.-С.” АД към „М.С.К.” АД съществува в счетоводните регистри на “Т.-С.” АД по с/ка 40101 „Доставчици”, партида на „М.С.К.” АД - кръстовище на бул. А.С. и бул. А.Л. към 31.12.2013 г. в размер на     420 703,00 лв. С дата 01.01.2014 г. фирма “Т.-С.” АД е закрила счетоводно задължението си към „М.С.К.” АД по с/ка 40101 „Доставчици”, партида на „М.С.К.” АД - кръстовище на бул. А.С. и бул. А.Л. в размер на 420 7023,00 лв., като е открила партида на фирма „Т.” ЕАД по с/ка 49901 „Други кредитори” партида „Т.” ЕАД - цесия „МСК Казичене”, за сумата от 420 703,00 лв.

 

По делото е приета съдебно-техническа експертиза, оспорена от ответника, като е допусната тройна съдебно-техническа експертиза. Вещото лице от единичната експертиза, след запознаване с материалите по делото, е дало заключение закъснението с дните с лоши атмосферни условия 92 дни, като се удължава на срока за изпълнение е с още  3 дни, без да се отчита времето, необходимо за изпълнение на допълнително възложените СМР, актувани с Протокол № 6 /Образец 19/ от 21.12.2012 г., както и времето, необходимо за извършване на съответните проектни изменения. Според ТЕ, извършването на допълнителните СМР, актувани с Протокол № 6 от 21.12.2012 г., както и извършването на проектните изменения изисква срок по-голям от тези 3 дни забава.

 

Вещите лица от тройната съдебно-техническата  експертиза, след запознаване с приложените към делото писмени доказателства, са дали следното заключение: в Констативни Протоколи актове №№ 18/17.05.2012г. (лист 226) и 19/31.05.2012г. (лист 230), се посочва това, че атмосферните условия по време на съставяне на акта са неблагоприятни за извършване на СМР. Участници и в четирите констативни протокола са: възложител: Столична община, строител: Трейс виа, проектант: Трейс виа - И. ООД, консултант: С. ЕООД. Приели са, че страната по процесния Договор като Изпълнител: „М.С.К.“ (Договор от 19.11.2010г. между „Т.С.“ ЕАД наричано за краткост „Възложител“ и „М.С.К.“ АД Изпълнител, наричано за краткост „Изпълнител“, се явява като подизпълнител. Съобразно Констативен Протокол от 27.01.2012г. (лист 97) и Констативен Протокол от 05.03.2012г. (лист 108), броят на дните, в които изпълнението на СМР е спряно възлиза на: 39 дни. Съобразно писмо изх. № 2340/09.07.2012г. (лист 147-148) на НИМХ, броят на дните с валежи възлиза на: 53 дни. Времето за изсъхване на определен материал след намокрянето му, зависи от температурата на въздуха (над 0° С) и наличие / или не на въздушно течение (вятър). Докато стоманата изсъхва за минути (или за няколко часа; зависи от горните обстоятелства), то за обратни насипи от земни маси са необходими дни (бетонът не е необходимо да изсъхва, защото работите по него могат веднага след намокрянето му да продължат). Възможността за започването на работа след валежи, следва да се решава на място от изпълнителите, които са в състояние да отчитат моментното състояние на материалите. Поради горното, отговор на въпроса какъв е броят на дните необходим за изсъхване на материала и намаляване на влажността (след спиране на валежите) и с оглед изискванията за изпълнение на обекта, вещите лица не са могли да дадат. Точното определение на допълнителните СМР може да се определи чрез пряко сравнение между видовете и количества на: проектно и изпълнено строителство, като по-долу вещите лица са дали един приблизителен начин за определянето му. На лист 23 е представен Протокол № 6 за установяване на допълнителни видове СМР от 21.12.2012г. на стойност 242 955,37лв., по който вещите лица са взели отношение в пълния му размер. В чл. 9 от Договора от 19.11.2010г., между „Т.С.“ ЕАД наричано за краткост „Възложител“ и „М.С.К.“ АД наричано за краткост „Изпълнител“ (лист 7), е посочено, че: „непредвидените и допълнително възникналите и възложени нови видове СМР, извън предложението, ще се договарят с констативен протокол между ВЪЗЛОЖИТЕЛ и ИЗПЪЛНИТЕЛ, и ще се разплащат от 8-те процента на непредвидените СМР включени в цената на договора по утвърдени анализни цени“. В първоначалната КСС към Договора (лист 13), сумата определена като непредвидени е: 253 815,20 лв., а в следващата (към допълнителното споразумение от 29.08.2011 г., която е последна, лист 17-18), същата е: 137 793,60лв., като срокът за изпълнението им остава един и същ: 230дни. В акт № 6/21.12.2012г. (лист 23) е посочено, че е за: „допълнителни видове СМР“, и е на стойност 242 955,37лв. Вещите лица са констатирали, че в акта се съдържат и работи, които са присъщи на самата конструкция на моста, която конструкция е приета с акт № 4/29.06.2012г. (лист 141), което означава, че част от визираните в него работи са извършени преди и след датата на приемане на конструкцията на моста. В разрешението за ползване на строежа от 28.12.2012г. (лист 29) е посочено: Строежът е изпълнен в съответствие с одобрените инвестиционни проекти на 12.07.2011г.“, поради което се приема, че частта от СМР, които са в горницата над посочените като непредвидени 8% и равни на 137 739,60лв, до стойността на акт № 6/21.12.2012г., който е на стойност 242 955,37лв., представляват работи извън договорените, за които следва да се посочи време за извършването им. Вещите лица са получили средната усвоена сума от договора за 1 ден (лв/ден) въз основа на стойността на договора и неговата продължителност. Тази средна усвоена сума е условна и е за нуждите на експертизата. Времето в повече представлява: горницата от 137 739,60лв, разделена на средната усвоена сума от договора за 1 ден (лв/ден), при което се получава време равно на 8 дни. Този начин е приблизителен и възможен в рамките на данните по делото, като вещите лица не изключват и по-точен, за който следва да се представят допълнителни данни. С горните пояснения, времето, което е необходимо за изпълнение на допълнителните СМР, посочени в акт № 6/21.12.2012г, възлиза на 8 дни. По делото са приложени писма 6 бр. писма на „МСК“ АД (лист 157-163) до авторите (проектантите) на предоставения им проект. В писмо (лист 157) от „МСК“ АД до изпълнителния Директор на „Трейс“ АД (92-00- 30/19.02.201Зг.), се посочват несъответствия и непълноти в Техническия проект, който би следвало да осигури непрекъснато и безпроблемно изпълнение на СМР на съоръжението. По данни от това писмо, към август 2011 г. при започване изготвянето на металната конструкция на моста, Изпълнителят констатира непълноти по проекта и ги посочва на Възложителя, част от които вещите лица посочват тук и те са: „проектът не отговаря на изискването на Наредба № 4 за: „започване и завършване на обекта“, налице са: „несъответствия в Техническия проект, не са посочени координатите на подробни-точки на всяка чупка от пътното платно и на ниво горен ръб фундаменти - информация задължителна, но липсваща в проекта. Тази информация е крайно необходима за еднозначното определяне на общата геометрия на металната конструкция и е било задължително да бъде детайлно изяснена и фиксирана в Техническият проект. Прави се повторно запитване за към проектанта „В.П.“ ЕООД с искане за: „предоставяне на информация за базите на колоните по оси В и С, заедно с информация за лагерите и детайлите към стоманобетоновите фундаменти“. Следват и други забележки. За тези несъответствия и непълноти в проекта е уведомен „Трейс“ АД и се налага за решаване на констатираните неясноти да се потърси подкрепа за сътрудничество от главният проектант „В.П.“ ЕООД. В писмо (лист 159) от „МСК“ АД до „И.“ ООД (92-00-176/29.05.2012г.), се посочват непълноти в Техническия проект за: „лагери и подливки под колони СТ 1 и СТ 2“, за решаването на които е сключен Договор с главният проектант „В.П.“ ЕООД, „с цел уточняване на всички детайли по проекта, даващи ни възможност за разработка на работен проект (което не е задължение на „МСК“ АД в качеството му на изпълнител). В разработения по този Договор от „И.“ ООД работен проект, са записани следните изисквания към подливките:….“. Във връзка с подливките „МСК“ АД сключва за своя сметка консултант от УАСГ, който да разработи рецепта и решение за подливките“. Следват и други забележки. От тези две писма вещите лица са направили извода, че проектът за строежа е изготвен в част „Технически проект“, който проект се явява като достатъчен за изпълнение на традиционни строежи (често повтаряеми и по-малки), докато за процесния, с оглед на въпросите, които той: „Техническият проект“ поражда, би следвало проектът да бъде в част: „Работен проект“, така както „МСК“ АД сочи във второто си писмо (лист 159). Разликата между: Технически проект и Работен проект, се състои в това, че в Работния проект се посочват детайли, които внасят еднозначна яснота при изпълнение на проекта, ..., в крайна сметка последният проверяващ проекта е самият изпълнител на проекта. Следват още четири писма от „МСК“ АД до проектантите „В.П.“ и „И.“. В проектирането разликата във време между двата проекта се приема до 1/2 от времето, което е необходимо за изготвяне на Техническия проект, като в настоящия случай, вещите лица са приели усреднена стойност от 1/4 от това време. На лист 153 (Сертификат за форсмажор) № 74/18.09.2012г., на БТ-ПП), се посочва, че срокът за проектиране е 120 дни, при което вещите лица са приели, че необходимото време за отстраняване на непълнотите по представения проект възлиза на: 120дни*1/4 = 30 дни. Общото време по горните точки възлиза на 130 дни.

 

ОТ ПРАВНА СТРАНА:

С оглед така установената фактическа обстановка и с оглед направените възражения от ответника, съдът намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Не се спори между страните, а и от представените и обсъдени по-горе писмени доказателства се установява, че между „Т.-С.“ АД (като Възложител) и „М.С.К.“ АД (като Изпълнител) е бил сключен на 19.11.2010 г. Договор за извършване на строително-монтажни работи на обект по обособена позиция: Кръстовище на две нива бул. „А.С.“ - бул. „А.Л.“, по силата който на изпълнителя е възложено извършване на строително- монтажните работи. Безспорно е и обстоятелството,  че уговорените по договора СМР са изпълнени от „М.С.К.“ АД,  че изпълнението е предадено на Възложителя, както и че е прието – в този смисъл са Протокол № 5 за приемане за установяване завършването на допълнителни видове СМР (Образец 19) от 26.09.2012 г. и Двустранна сметка за изплащане на завършени СМР № 5 към м. септември 2012 г.  и Протокол № 6 за приемане за установяване завършването на допълнителни видове СМР (Образец 19) от 21.12.2012 г. и Двустранна сметка за изплащане на завършени СМР № 6 към м. декември 2012 г., подписани и от двете страни. На основание изпълнените работи, по които „М.С.К.“ АД е било подизпълнител, „Т.-С.“ АД е предало изпълнението на главния изпълнител на обекта, а той на Възложителя - Столична Община, като обектът - кръстовище на две нива бул. „А.С.“ и бул. „А.Л.“, е пуснат в експлоатация с Разрешение за ползване СТ-05-2133/28.12.2012 г.

Безспорно между страните и и обстоятелството, че по Договора за СМР ответникът „Т.-С.“ АД периодично е правел плащания за извършените и приети дейности съгласно подписани от страните протоколи, сметки и издаваните от „М.С.К.“ АД фактури – в този смисъл са и всички писмени доказателства, както и заключението на ССЕ, което подробно отразява всички извършени осчетоводявания на задължения и плащания.

Ответникът е противопоставил редица възражения, които не касаят изпълнението в качествено отношение на дължимата престация, приемането на работата и дължимостта на сумата по нея. В този смисъл бяха преценени в тяхната съвкупност писмените доказателства, от които се установява, че преди завеждане на делото ответникът „Т.-С." АД многократно е потвърждавал наличието на задължение към „М.С.К. АД и по двете процесни Фактури, като извънпроцесуалното му поведение съставлява признание  на това обстоятелство. В този смисъл са Писмо изх. № 444/05.09.201З г. на „Т.-С.“ АД и Писмо за уточняване вземания и задължения изх. № 424/26.08.201З г. на „Т.-С.“ АД, съгласно които се признава задължението, формирано от двете фактури № **********/26.09.2012г. и № **********/21.12.2012 г., но се твърди, че не може да плати, тъй като има неуредени финансови взаимоотношения между Инвеститора на Обекта - Столична Община и дружеството изпълнител. В този смисъл е и Писмо изх. № 2553-04-934/1/14.08.201З г. на ТД на НАП С. „Средни данъкоплатци и осигурители“  за начислен ДДС като задължение към „М.С.К.“ АД в размер на 420 703 лева.  Безспорно установено и е осчетоводяването двете процесни фактури в счетоводството на ответното дружество по сметка 401 „Доставчици“, аналитична партида на „М.С.К.“ АД като задължение за плащане. Фактурите са отразени и в дневниците за покупки в месеците, в които са издадени и „Т.С.“ АД е ползвало данъчен кредит по тях. По първата фактура № **********/ 26.09.2012 г. ответникът е извършил частично плащане, с което е признал задължението по нея, като е останал неплатен остатък в размер на 129 156,56 лв. Съгласно счетоводните записвания при ответника задължението му към „М.С.К.“ АД към 31.12.201З г. е било 420 703 лв., формирано от двете посочени по-горе фактури.

Предвид изложеното съдът намира, че ответникът е признал и не е оспорвал задължението по процесните фактури. Съгласно Решение № 42 от 19.04.2010 г. на ВКС, постановено по т. д. № 593/2009 г., II т. о., ТК, само по себе си, отразяването на фактурата в счетоводството на ответното дружество, включването й в дневника за покупко-продажбите по ДДС и ползването на данъчен кредит по същата, представляват недвусмислено признание на задължението и доказват неговото съществуване. В този смисъл е и Решение № 46 от 27.03.2009 г. по т. д. № 454/2008 г., което също е постановено по реда на чл. 290 ГПК и като тези решения имат задължителен характер, съгласно указанията по т. 2 от Тълкувателно решение на ОСГТК на ВКС от 19.02.2010 г.

      Както се установява от доказателствата по делото на 10.10.2013 г. между „М.С.К.” АД, (като Цедент) и „Т.” ЕАД (като Цесионер) е сключен Договор за прехвърляне на вземане, по силата на който договор Цедентът му е прехвърлил свое вземане от “Т.-С.” АД, ЕИК ********, в размер на главницата 420 703.00 лв., заедно с всички привилегии, обезпечения и принадлежности. Не се спори, че цедентът „М.С.К.” АД е уведомило длъжника си “Т.-С.” АД за извършената цесия с Уведомление от 08.11.201З г., получено последния с вх. № 359/08.11.2013г. Фактът на получаването на уведомлението не се оспорва от ответника. Същият не твърди, а и не противопоставя твърдения, че е възразил срещу цесията или е направил каквито и да е противопоставяния. Поради това съдът приема за доказано, че ответникът като длъжник на „М.С.К.” АД се е съгласил с прехвърляне на вземането. В този смисъл бише преценено и извънсъдебното му поведение – както се установява от заключението на ССЕ, на 01.01.2014 г.  „Т.С.“ АД е закрило счетоводно задължението към „М.С.К.“ АД по сметка 40101 „Доставчици“ и е открило партида на Фирма „Т.“ ЕАД по сметка 49901 „Други кредитори“ за сумата от 420 703 лева.

      Нещо повече, след завеждане на исковата молба, ответникът е извършил частично плащане на сумата от 246 848 лв с платежно си нареждане от 11.02.2014 г., в което е посочил, че погасява остатъка по фактура № **********/ 26.09.2012 г. и частично фактура № **********/21.12.2012 г. Така извършеното плащане в хода на делото има характер на признание на иска.

      В отговора на исковата молба, както и в хода на съдебното дирене, ответникът поддържа, че е наложил неустойка по чл. 25 от договора за забава в размер на 223 225.63 лв., с която изцяло е погасено задължението на „Т.С. “ АД към „МСК” АД, (респективно към цесионера „Т.” ЕАД). Размерът на удържаната неустойка за забава е в размер на 223 225.63 лв. предвид допуснатото закъснение при изпълнение и предаване на СМР. Съгласно чл. 2 от сключения между „Т.С.“АД и „М.С.К.”АД договор от 19.11.2010 за СМР срокът за изпълнение е 230 календарни дни, считано от датата на откриване на строителната площадка. Протокол за откриване на строителна площадка е съставен на 09.08.2011 и съответно срокът за изпълнение по договора изтича на 27.03.2012 г. Той следва да бъде удължен с с 39 дни съгласно Констативен протокол Акт № 10/27.01.2012г за спиране на изпълнението на СМР. Крайният срок за изпълнение на СМР по договора е 05.05.2012 г. Това е падежът на задължението на изпълнителя „МСК“ АД. Съгласно Констативен протокол №5 за установяване завършването на натурални видове СМР от  26.09.2012 г. между „М.С.К.”АД и „Т.С.“АД, на тази дата е приключило изпълнението на договорените СМР, като към този момент е   налице обща забава от 144 дни, поради което с оглед размера на уговорената неустойка, същата се явява дължима в пълен размер от 10% - т.е. 223 225.63 лв.

        Съдът намира следното:

Съгласно чл. 25 от Договора, при неспазване на срока за изпълнение на СМР по вина на Изпълнителя, същият дължи на Възложителя неустойка в размер на 0.5% от стойността на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10% от същата стойност, като неустойката се удържа при окончателното разплащане на обекта.

Ответникът се позовава на погасителния ефект на извършено от него извънсъдебно прихващане  като обосновава активното си вземане, позовавайки се на съдържащата се в чл. 25 от договора неустоечна клауза, съгласно която забавеното изпълнение на СМР от страна на изпълнителя се санкционира с вторично задължение за заплащане на неустойка.

Фактическият състав на правото да се извърши прихващане изисква осъществяване от фактическа страна на следните елементи на сложен фактически състав, установен в чл. 103 ал.1 и чл. 104 ал. 1 от ЗЗД: 1. Да е направено изрично едностранно изявление от страна на длъжника до насрещната страна, че прихваща, което да е получено (чл.104 ал.1 изр. първо от ЗЗД); 2. Да съществуват две действителни задължения; 3. Двете задължения трябва да са насрещни, без да е необходимо да са елемент на едно и също правоотношение; 4. Двете задължения следва да имат за свой предмет еднородни престации – или само пари, или само еднородни и заместими вещи; 5. Вземането на страната, която прихваща (активното вземане) да е изискуемо; 6. Вземането на страната, която прихваща (активното вземане) да е ликвидно;

      На база на изложеното настоящата съдебна инстанция намира, че възражението за извънсъдебно прихващане е изцяло неоснователно, предвид следното:

            Липсва първия елемент на сложния фактически състав. Ищецът не твърди, а и не ангажира доказателства, че е отправил изявление за прихващане до „М.С.К.”АД. Последиците от прихващането не настъпват автоматично с осъществяване на законовите предпоставки за извършването му, а е необходимо изрично едностранно волеизявление на титуляра на активното вземане, отправено до насрещната страна. В тежест на ответника е да докаже наличието на изрично компенсационно изявление и получаването му от ищеца като необходими елементи от фактическия състав на визирания правопогасяващ способ. Едва след получаване на изявлението, при наличие на всички останали предпоставки, би могъл да настъпи правопогасителния му ефект. Уговореното между страните в чл. 25 от Договора, че неустойката се удържа при окончателното разплащане на обекта, не отменя изискванията на правната норма. А и цялостното поведение на ответника, анализирано подробно по-горе, във връзка с осчетоводяването на задълженията му в две поредни години, сочи, че никога не е съществувало намерение за отправяне на изявление. Напротив, същият е считал, че дължи изцяло исковата сума, без да е противопоставил в нито един момент каквото и да е възражение.

Предвид изложеното,  следва се приеме, че правото на прихващане не е упражнено, съответно не е настъпило конститутивното му действие, изразяващо се в погасяване на насрещните вземания до размера на по-малкото от тях по отношение на М.С.К.”АД.

С оглед императивната норма на чл. 103 ал.3 от ЗЗД, ако длъжникът се е съгласил с прехвърлянето на вземането, той не може да прихване задължението си срещу свое вземане към предишния кредитор. Както е посочено по-горе, ответникът не е оспорил по какъвто и да е начин цесията. Поради това, дори и по отношение на цедента да е имало основание за извънсъдебно прихващане, ответното дружество не би могло да извърши такова по отношение на цесионера – ищеца по настоящото дело. Прихващането на вземания е допустимо само между лица, които взаимно си дължат, поради което прихващане между прехвърлено вземане и евентуално вземане на длъжника към цедента, което не е прехвърлено, е недопустимо. Прихващането може да се извърши само с ликвидни и изискуеми вземания и то между лица, които взаимно си дължат. Цедентът, видно от приложения договор за цесия, е прехвърлил на ищеца-цесионер вземането, което има от длъжника - ответника за извършените СМР.  В качеството си на цесионер ищецът не е насрещен длъжник на ответника - длъжник по цедираното вземане.  Следователно, след като компенсацията е допустима само между лица, които взаимно си дължат, изключена е възможността за компенсация между прехвърленото вземане и евентуалното вземане на длъжника към цедента. 

Предвид изложеното, тъй като като липсва първият елемент на сложния фактически състав, твърденията  на ответника за осъществено извънсъдебно прихващане са неоснователни.

Освен изложеното, съдът намира, че за да настъпи погасителния ефект на компенсационното изявление на ответника, е необходимо да съществуват две насрещни вземания, като вземането на страната, която прихваща, следва е изискуемо и ликвидно, т.е. да бъде установено по основание и размер с влязло в сила съдебно решение или да е безспорно. Тъй като посочените предпоставки за настъпване на погасителния ефект на прихващането следва да са налице в своето кумулативно единство, а ищецът оспорва наличието на валидно възникнало спрямо него насрещно вземане, то това възражение за погасяване на спорното право се явява неоснователно. Разпоредбата на чл. 103 ал.1 от ЗЗД изисква ликвидност на вземането, тъй като неопределеното по основание или по размер вземане не може да бъде платено, а компенсацията по изявление на една от страните съставлява по естеството си сурогат на реално изпълнение на две насрещни задължения. Поради това съществува ли неяснота относно основанието или точния размер на вземането, какъвто е настоящият случай, компенсацията с него се явява правно невъзможна. Ответникът е можел да усвои неустойката, само ако са налице условията на чл. 103 ЗЗД, щом като е избрал способа на материалноправно извънсъдебно прихващане, а не на насрещния иск или на възражение за съдебно прихващане, в които случаи съдът щеше да се произнесе по въпроса за ликвидността на вземането на ответника за неустойка. Поради това липсва и този елемент на фактическия състав.

 

При тези фактически и правни изводи съдът намира, че не дължи произнасяне по останалите наведени от ответника възражения свързани с изявлението му за наличие на основания за начисляване на неустойка, във връзка с които са събрани многобройни доказателства. Същите биха били от значение ако беше установено отправянето на валидно едностранно изявление за прихващане до цедента (преди уведомяването за извършена цесия), незабавно несъгласие с извършената цесия, и избор на подходящ правен способ за настъпване на правопогасителния ефект от изявлението, предвид оспорването от стр ана ищеца на неговата ликвидност.  По делото не е  направено съдебно възражение за прихващане, нито е предявен насрещен иск за сумата, която ответникът счита, че му се дължи като неустойка и следва да бъде прихваната от стойността на дължимите Фактури.

 

Предвид изложеното предявеният иск е основателен и следва да бъде уважен. Както се установява от изложеното по-горе, предметът на Договора за СМР е изпълнен от цедента „М.С.К.“ АД като изпълнението е предадено на Възложителя, и e прието от него. Същият е извършил частични плащания по процесните фактури, осчетоводил е същите в счетоводството си и е ползвал данъчен кредит за тях. Направеното от него възражение, както подробно е изложено по-горе, е изцяло неоснователно. Съдът с оглед чл. 235 ал.3 от ГПК прецени и настъпилите в хода на процеса факти, от значение за спорното правоотношение, а именно - осъщественото плащане в размер на 246 848 лв. след предявяване на исковата молба, но преди връчване на препис от нея на ответника. В платежното нареждане е посочено, че плащането погасява изцяло сумата по Фактура № ********** - за неплатения остатък от 129 156.56 лв., и частично сумата по фактура № ********** – общо със сумата 117 691,44 лв. Поради това неплатеният остатък от исковата сума е 173 855 лева, в какъвто размер се явява основателен предявения иск като следва да се отхвърли до пълния предявен размер от 420 703 лв.

 

Уважаването на главния иск обуславя основателност и на обективно съединения с него и имащ характир на акцесорен иск по чл. 86, ал. 1 ЗЗД. С оглед тази разпоредба при неизпълнение на парично задължение законната лихва се дължи от деня на забавата, а съгласно чл.84, ал.1 ЗЗД, длъжникът изпада в забава след изтичането на определения за изпълнение ден, ако такъв е определен, а ако този ден не е определен - след като бъде поканен от кредитора.

Видно от Договора за цесия, прехвърленото на ищеца вземане е цедирано заедно с всички принадлежности към него, вкл. отговорността при неизпълнение - чл. 1 ал.3 от Договора. По силата на чл. 26 от от Договора за СМР, при забавяне на плащанията от страна на Възложителя, същият дължи на Изпълнителя законна лихва. Стойността на цитираните по-горе фактури е следвало да бъде платена на Изпълнителя, както следва: Фактура № **********/ 26.09.2012 г. - в срок до 26.09.20102 г. съгласно чл.5 от Договора за СМР, а фактура № **********/21.12.2012г. - в срок до 13.01.2013 г. съгласно чл.7 от Договора, определящ разплащане в срок до 15 дни от получаване на разрешение за ползване на обекта.

Както се установява от заключението на ССЕ общият размер на изчислената лихва за забава на плащането по процесните две фактури възлиза на 46 524,59 лв. по фактури, както следва: Размерът на изчислената лихва за забава на плащането по фактура №********** от 26.09.2012 г. на стойност 221 690,21 лв., за периода от 26.09.2012 г до 18.12.2013 г - датата на завеждане на настоящата искова молба, отчитайки извършеното на 06.02.2013 г. плащане в размер на 92 533,65 лв., възлиза на 19 326,71 лв. Размерът на изчислената лихва за забава на плащането по фактура №********** от 21.12.2012 г. на стойност 291 546,44 лв., за периода от 13.01.2013 г до 18.12.2013 г - датата на завеждане на настоящата искова молба възлиза на 27 197,88 лв. С Определение от 10.06.2015 г., постановено в публично съдебно заседание, СГС, ТО, VI-9 състав, е допуснато увеличение на иска, съобразно подадена от ищеца „Т.” ЕАД молба от 10.06.2015 г., като размерът на исковата претенция и 46 524,59 лева. Поради това така предявеният иск следва да бъде уважен изцяло.

 

 

 

ПО РАЗНОСКИТЕ ПО ДЕЛОТО:

Съгласно разпоредбата на чл.78 ГПК всяка от страните в процеса има право на направените от нея разноски, съразмерно с уважената, респективно отхвърлената част от иска.

Ищецът претендира разноски по делото, които са в общ размер от 56 539,11 лв.. съобразно представения Списък на разноските по чл.80 от ГПК, от които за държавна такса – 18 689,12 лева; депозит за ССЕ – 1 100 лв.; депозит за СТЕ 700 лв.- за съдебно удостоверение – 2 бр. – 20 лв.; адвокатско възнаграждение – 36 000 лв., като са  приложени доказателства за плащането му; държавна такса по обезпечение (съгл. Т.5 от ТР № 6/2013 г.) – 40 лв. 

Ответникът също претендира разноски, които са в общ размер от 14 100 лв.. съобразно представения Списък на разноските по чл.80 от ГПК, от които 2 100 лева –за СТЕ  и 12 000 лв. – адвокатско възнаграждение, за което са приложени доказателства за плащане.

Ответникът е направил възражение за прекомерност на възнаграждението на ответника, като иска същото да бъде намалено до минималния размер на адвокатските възнаграждения. Съдът намира, че възражението е основателно. Съгласно чл. 7 ал.3 т. 4 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - издадена от Висшия адвокатски съвет, обн. ДВ. бр.64 от 23.07.2004 г. минималното възнаграждение с оглед цената на исковете е 14 546,83. До този момент следва да се намали възнаграждението, като съдът счита за изцяло неоснователно позоваването на Решение
№ 587 от 19.01.2016 на ВАС, Петчленен състав - I колегия по
по адм. дело № 1455/2015 г. Приложима е т. 3 от Тълкувателно решение № 6 от 06.11.2013 г. по тълк. д. № 6/2012 г., ОСГТК НА ВКС.

Или разноските на ищеца, които следва да се приемат за валидно направени след намаляването на адвокатското възнаграждение, са в общ размер на 35 085,94 лв.

Направено е искане от страна на ищеца за присъждане на разноските в пълен размер, предвид обстоятелството, че ответникът с поведението си е дал повод за завеждане на иска. Съдът намира, че искането е неоснователно, тъй като частичното плащане е извършено преди датата на връчване на исковата молба  – т.е. ответникът не е знаел за предявения иск., поради което следва да се приеме, че не е дал повод за завеждане на делото. Преценката за това, дали кумулативно дадените предпоставки на чл. 78 ал.2 от ГПК са изпълнени, е винаги конкретна с оглед фактите по делото и проверката се извършва от съда разглеждащ спора по същество, като за възлагането на разноските в тежест на ищеца е без значение неговото поведение, а това на ответника – в този смисъл е Решение № 185 от 29.05.2014 г. на ВКС по гр. д. № 5196/2013 г., IV г. о., ГК, съставляващо задължителна съдебна практика.

Предвид уваженото възражение за намаляване на адвокатското възнаграждание и размера на уважените искови претенции, на ищеца следва да се присъди сумата 16 550,04 лв. съобразно уважената част на исковите претенции.

Съобразно отхвърлената част на исковете на ответника следва да се присъдят 7 449,03 лв.

Поради това следва да бъде осъден ответника да заплати на ищеца на осн. чл. 78 ал.1 от ГПК сумата 9 101,01 лв. – разноски изчислени по компенсация съобразно направените и от двете страни разноски и уважената, респ. отхвърлена част на исковите претенции

 

Водим от горното, С Ъ Д Ъ Т

 

 

Р Е Ш И :

 

 

ОСЪЖДА „Т.С.“ АД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от изпълнителния директор Б.Д., да заплати НА ОСН. ЧЛ. 99 АЛ.1 ОТ ЗЗД ВЪВ ВРЪЗКА С ЧЛ. 266 АЛ.1 ОТ ЗЗД на „Т.“ ЕАД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:***, Бизнес център Л.Т., ул. „Л.С.“ № ******, представлявано от изпълнителния директор Ц.Д. М., СУМАТА 173 855 (СТО СЕДЕМДЕСЕТ И ТРИ ХИЛЯДИ ОСЕМСТОТИН ПЕТДЕСЕТ И ПЕТ ) лева, представляваща главница по Договор за прехвърляне на вземане от 10.10.201З г., сключен между „М.С.К.“ АД като Цедент и „Т.“ ЕАД като Цесионер, което вземане произтича от неплатени суми по Договор за СМР от 19.11.2010 г., сключен между „Т.-С.“ АД и „М.С.К.“ АД – част от вземане по Фактура № **********/21.12.2012 г., на обща стойност 291 546.44 лв. издадена от „М.С.К.“ АД, ВЕДНО СЪС ЗАКОННАТА ЛИХВА върху сумата  173 855 (сто седемдесет и три хиляди осемстотин петдесет и пет ) лева, от датата на завеждане на исковата  молба – 18.12.2013 г. до окончателното й изплащане, КАТО ОТХВЪРЛЯ КАТО НЕОСНОВАТЕЛЕН предявения иск до пълния претендиран размер от 420 703.00 лева (четиристотин и двадесет хиляди седемстотин и три лева) – изцяло за Фактура № **********/26.09.2012 г. в размер от 129 156.56 лв.  и частично за Фактура № **********/21.12.2012 г., над уважения размер от 173 855 лева до пълната стойност на фактурата 291 546.44 лв.

ОСЪЖДА „Т.С.“ АД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от изпълнителния директор Б.Д., да заплати НА ОСН. ЧЛ. 86 АЛ.1 ОТ ЗЗД ВЪВ ВРЪЗКА С ЧЛ. 266 АЛ.1 ОТ ЗЗД вр. чл. 99 ал.1 от ЗЗД  на „Т.“ ЕАД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:***, Бизнес център Л.Т., ул. „Л.С.“ № ******, представлявано от изпълнителния директор Ц.Д. М., СУМАТА 46 524,59 лева (четиридесет и шест хиляди петстотин двадесет и четири лева, петдесет и девет стотинки), представляваща обезщетение за забава в размер на законна лихва за забава върху вземането по по фактура №********** от 26.09.2012 г. на стойност 221 690,21 лв., и фактура №********** от 21.12.2012 г. на стойност 291 546,44 лв., от която по фактура №********** от 26.09.2012 г. - за периода от 26.09.2012 г до 18.12.2013 г - датата на завеждане на настоящата искова молба, при отчитане на извършено на 06.02.2013 г. плащане в размер на 92 533,65 лв. - 19 326,71 лв. и  по фактура №********** от 21.12.2012 г. на стойност 291 546,44 лв., за периода от 13.01.2013 г до 18.12.2013 г - датата на завеждане на настоящата искова молба -  27 197,88 лв.

ОСЪЖДА „Т.С.“ АД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от изпълнителния директор Б.Д., да заплати на „Т.“ ЕАД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:***, Бизнес център Л.Т., ул. „Л.С.“ № ******, представлявано от изпълнителния директор Ц.Д. М., сумата сумата 9 101,01 лв. (девет хиляди сто и един лева и една стотинки)  – разноски изчислени по компенсация съобразно направените и от двете страни разноски и уважената, респ. отхвърлена част на исковите претенции на осн. чл. 78 ал.1 от ГПК.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.

 

 

                                              

                                                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ: