ОПРЕДЕЛЕНИЕ№533/26.07.2019
Варненският апелативен съд, търговско
отделение в закрито заседание на двадесет
и втори юли през двехиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА
ЧЛЕНОВЕ:
РАДОСЛАВ СЛАВОВ
ДАРИНА МАРКОВА
Като разгледа докладваното от съдията Дарина Маркова в.търг.дело №
331 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е въззивно, образувано по жалба на М.К.Б. *** срещу решение № 151 от
21.02.2019г. по търг.дело № 645/18г. по описа на Варненски окръжен съд, с което
е осъдена да заплати на В.К.М. *** сумата 50 000 евро, представляваща част
от общо дължима сума 150 000 евро, с която сума ответницата се е обогатила
неоснователно във вреда на ищеца по прескрибиран запис на заповед, издаден на
12.11.2013г. с падеж 15.04.2014гг., ведно със законна лихва, считано от
предявяване на иска – 03.05.2018г. до изплащането и на основание чл.534 ал.1 от ТЗ, както и сумата 7 371.60лв. направени по делото разноски.
Твърди че
решението е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените
правила и поради противоречие с материалния закон.
Излага че
във връзка с направени от нея възражения срещу иска съдът с определението си по
реда на чл.367 от ГПК е задължил ищецът да представи в съдебно заседание
оригинала на запис на заповед от 12.11.2013г. и алонж към него от 24.06.2014г.
за извършване на служебна проверка. Сочи че ищецът е представил в съдебно
заседание на 11.12.2018г. документ, за който твърди че е оригинал на
представения с исковата молба препис от запис на заповед от 12.11.2013г. Твърди
че при представянето на документа съдът не е изследвал предвид нуждата от
специални знания, дали документът представлява оригинал или представлява цветно
електро-фотографско копие, а директно е приел, че документът е оригинал,
поискал е от нейния представител да вземе отношение по него, при което е
заявено, че е установена идентичност с копието и не го оспорва. Излага че тя не
е присъствала в съдебното заседание и след обявяване на ход на делото по
същество с молба изрично е оспорила, че
от ищеца е представен оригинал на запис на заповед с твърдения, че оригинала на
документа се намира у нея и никога не е бил във фактическата власт на Махмуд
Мурей. Твърди че представеният по делото документ от ищеца в съдебно заседание
е снет като електро-фотографско копие на намиращ се у нея оригинал на запис на
заповед от 12.11.2013г., за което представя изготвена по нейна поръчка
експертиза. Оспорва извода на съда в решението, че не е налице спор за
автентичността на поставения подпис в записа на заповед. Твърди че съдът е бил
длъжен да изследва автентичността на подписа и в записа на заповед.
Сочи че у
съда е следвало да възникне съмнение относно истинността на документа и поради
това, че в исковата молба се твърди че джирото е извършено върху алонж към
записа на заповед. Твърди че неоснователно съдът не е уважил направеното от нея
искане за отмяна на хода по същество за извършване на проверка относно
истинността на записа на заповед, намиращ се у ищеца, а решението е постановено
при неизяснена фактическа обстановка и в противоречие с принципа на служебно
начало и принципа на установяване на истината. Твърди че съдът следи служебно
за нищожността на сделката, без значение на изричното позоваване.
Излага че
от представения на съда документ обаче съдът е установил че джирото е извършено
на гърба на документа, а не на отделен лист. Твърди че е налице разминаване
между твърдението на ищеца в исковата молба, че джирото е изпълнено върху алонж
към записа на заповед с представения по делото запис на заповед, на гърба на
който е извършено джирото в полза на ищеца. Позовава се на чл.468 ал.1 от ТЗ и
на разрешението, дадено от касационната инстанция с решение № 133 от
12.07.2010г. по търг.дело № 946/2009г. на ІІ т.о. Сочи че от представените по
делото копия от документа, се установява, че половината от лицевата част на
записа на заповед е празна и на нея е могло да бъде извършено джирото. Твърди
че липсва основание за изписване на джирото на гърба на документа, в нарушение
на императивното изискване за форма, поради което е нищожно.
Оспорва
също така, че записът на заповед от 12.11.2013г. е без протест и разноски, а с
джирото се прехвърля в полза на ищеца запис на заповед от 12.11.2013г.
единствено без протест, като по този начин сочи че не може да се установи
идентичност между прехвърленото вземане и това по процесния запис на заповед.
Твърди че падежът на задължението е индивидуализиран по различен начин в
съдържанието на записа на заповед и в джирото. Твърди че поради изложените
разлики не е налице идентичност между процесните запис на заповед и джиро.
Оспорва
извода на съда, че джирото е извършено на 24.06.2014г. въз основа на
свидетелски показания, като твърди че установяването на достоверна дата на
частен документ е недопустимо със свидетелски показания.
В
отношение на евентуалност, ако се приеме, че е налице валидно джиро твърди че
не са налице предпоставките за уважаване на предявения иск по чл.534 ал.1 от ТЗ. Твърди че ищецът не е установил, че прекият му иск по чл.531 ал.1 от ТЗ е
погасен по давност. Излага че в отговора на исковата молба тя не е възразила
изрично че прекият иск е погасен по давност с изтичането на тригодишния срок,
считано от падежа му, а давността не се прилага служебно. Твърди че след като
прекият иск не е погасен по давност, правото на иск за менителничното
неоснователно обогатяване не е възникнало.
Оспорва
извода на съда, че ищецът е добросъвестен при придобиването на вземането по
записа на заповед, тъй като не било установено в хода на производството той да
е знаел определени факти, които имат значение за основателността на претенцията
на джиранта. Позовава се на събраните по делото гласни доказателства на
свидетеля Мурей, от които твърди че се установява соченото от нея знание.
Излага
че в хода на производството не е
установено наличието на договорни отношения между нея и свидетеля Мурей във
връзка с предоставяне на паричен заем. Сочи че писмени договор за заем или
договори за заем за суми, чиято стойност се равнява на 150 000 евро или
близка, не са представени. Твърди че ищецът – джиратар като юрист е знаел че тя
е могла да направи правоизключващо възражение спрямо свидетеля Мурей, че не
съществува каузално правоотношение. Сочи че свидетелят Мурей казва, че ищецът е
знаел всичко за отношенията между него и въззивницата. Сочи че съобразно
свидетелските му показания единственият документ, който той свързва с даден
заем е самият запис на заповед, както и че разписка е давана от нейна страна за
получени от нея суми. Твърди че тя разполага с възражение за невъзникване на
каузално задължение, изразяващо се в заемно правоотношение спрямо джиранта.
Сочи че съдът неправилно е отказал да извърши проверка дали е налице твърдяното
заемно правоотншение между нея и свидетеля Мурей чрез проверка на данъчните им
декларации. Твърди че е налице недобросъвестност у ищеца и на него тя може да
противопостави възраженията си,
произтичащи от каузалното правоотношение.
Моли съда
да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което предявеният срещу
нея иск да бъде отхвърлен. Претендира направените по делото разноски за двете
инстанции.
Въззиваемата
страна В.К.М. ***, в депозиран в срока по чл.263 ал.1 от ГПК писмен отговор,
изразява становище за неоснователност на подадената жалба и моли съда да
потвърди обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски.
По
исканията на въззивницата за събиране на доказателства, въззивният съд намира
следното:
На първо
място съдът намира, че доказателства във връзка с абсолютно възражение на
въззивницата че записът на заповед, представен от въззиваемия М. представлява
електро – фотографско копие на оригинал, както и че оригинала за записа на
заповед се намира у нея, не следва да бъдат допускани, тъй като тези възражения
на въззивницата са преклудирани. Същите на са направени в сроковете по ГПК –
нито с отговора на исковата молба, нито при представяне на оригинала на записа
на заповед в съдебно заседание. Поради което и възраженията за това са извън
предмета на спора и доказателства за това не следва да бъдат допускани. Поради
което и исканията за приемане на писмени документи, представени с жалбата,
повторно задължение на въззиваемия да представи оригинала на записа на заповед
и допускане на съдебно-счетоводна експертиза следва да бъдат оставени без
уважение. Не са налице предпоставките за служебно прилагане на императивна
правна норма, установена в обществен интерес.
Без
уважение следва да бъде оставено и искането за допускане на съдебно-счетоводна
експертиза. Искането е направено своевременно, в първо съдебно заседание след
разпределение на доказателствената тежест между страните с доклада по делото. В
тежест на въззивницата е да установи твърдението си за недобросъвестност на
джиратаря, а именно че към момента на придобиване на правата по ценната книга
знае че каузалното правоотношение между страните, покрито с менителничната
сделка, не е възникнало, или е възникнало, но е погасено изцяло или отчасти. На
първо място твърдяното от ищцата каузално правоотношение е по предварителен
договор за продажба, по силата на уговорки в който е имала задължение да издаде
запис на заповед. Твърдения от нейна страна за каузално правоотношение по
договор за заем няма, поради което и събирането на доказателства, за обявявания
на факти за съществуване на договори за заем от страна на свидетеля Мурей в
данъчната му декларация, съдът намира за неотносимо.
Водим от горното, съдът
О
П Р Е
Д Е Л И :
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ исканията на
въззивницата за нови доказателства: допускане на гласни доказателства,
представени с въззивната жалба, задължаване на въззиваемия на основание чл.183
от ГПК да представи повторно, находящ се у него оригинал на записа на заповед,
искания за назначаване на съдебно-графологична и съдебно-счетоводна експертиза.
НАСРОЧВА съдебно заседание на 02.10.2019г.
от 13.30 часа, за която дата и час да се призоват страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: