Р E Ш Е Н И Е
№ 545
Плевен, 29.11.2023
год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, ІV-ти
състав, в открито съдебно заседание на двадесет и втори ноември две хиляди
двадесет и трета година, в състав:
Председател:Цветелина
Кънева
При секретаря Венера Мушакова, като
разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело №612 по описа за 2023
год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от АПК, вр. чл.70, ал.1, т.9 и
чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено,
ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове -
ЗУСЕСИФ), вр. т.11, буква „б“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Делото е образувано по жалба от Община Долна
Митрополия, представлявано от кмета П.Ц., против Решение №РД-02-855 от
31.08.2022г. на зам.министър и ръководител на националния орган по проект с рег.№ROBG - 138 „Рационализиране на трафика
в трансграничната Дунавска зона“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020г., с което е определена финансова корекция в размер
на 5% от стойността на допустимите разходи /1675132,72 лева с ДДС – разходи без
собствения принос на бенефициера/, финансиран
със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по
Договор за Обособена позиция №3 с №РД-12-146/29.11.2018г. на стойност
1424447,12лв. без ДДС /1709336,54лв. с ДДС/, сключен с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи
М Долна Митрополия“.
В жалбата са наведени доводи, че оспореното решение е
неправилно, поради неспазване на установената форма, съществено нарушение на
административно-производствените правила и противоречие с материалния закон. На
първо място се твърди, че липсва нередност, изразяваща се в незаконосъобразна методика за оценка,
определена като нарушение на чл.70, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1 и
т. 2 от ЗОП. Посочва се, че действително Община Долна Митрополия при
определянето на икономически най-изгодната оферта е въвела като критерии
оптимално съотношение цена/качество по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, но според
правната норма това се определя в показателите цена и качествени, екологични
и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Твърди се,
че всяко от въведените изисквания на чл.70 ал.4 и ал.5 от ЗОП е напълно спазено,
като въведеният срок за изпълнение е съобразен и в контекста на социалния
аспект на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. В тази връзка се сочи, че строителството
обхваща значителна част от пътната мрежа на Община Долна Митрополия и е от
особено съществено социално значение този предмет да бъде изпълнен максимално
бързо за избягване на всякакви неудобства за жителите и стопанските субекти,
ползващи тази част от общинските пътища. Посочва се още, че в рамките на
оперативната самостоятелност на възложителя е да включи един или повече от
показателите по чл. 70, ал. 4 ЗОП, като това тълкуване се налага от ползваната
законодателна техника - „показателите
могат да съдържат“. Твърди се, че в Указанията за участие в процедурата, в т.
1.5. ясно е указано, че срокове за изпълнение на отделните дейности, които са
включени в обхвата на поръчката са по предложение на участниците, като те не
могат да надвишават определените от Възложителя максимални стойности, а именно:
срок за изготвяне на работните проекти - не повече от 60 календарни дни, като
включва времето от датата, посочена в известието за започване на изпълнението
по договора, до окончателното изпълнение на проектните дейности от Изпълнителя
и предаване на проектите на възложителя с приемо-предавателен протокол, и срок
за изпълнение на СМР - не повече от 240 (двеста и четиридесет) календарни дни,
като включва времето от датата на подписване на Протокол 2а за откриване на
строителна площадка и приключва със съставянето на Констативен акт 15 за
установяване годността за приемане на строежа. Счита се, че нищо от описаното
нарушение в мотивната част на решение не може да се определи като
дискриминационно пред участие в откритата процедура по възлагане на обществена
поръчка. Счита се още, че в оспореният акт липсват каквито и да е мотиви как
несъвършената методика за оценяване на офертите ограничава достъпа до участие в
процедурата, провеждана от Община Долна Митрополия. Предвид изложеното се
твърди, че не е налице посоченото правно основание за размера на наложената
корекция - т. 11, буква “б“ от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на
нередности. По отношение на твърдяната нередност, изразяваща се в наличието на дискриминационно изискване към
критериите за подбор за позицията „Ръководител на проекта - строителен
инженер“, определена като нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т.
3 ЗОП също се счита, че такава липсва. Твърди се, че за конкретния случай е
напълно относимо приетото в т.46, т.50 и т.53 от решение от 31.03.2022 г. по
дело № С-195/21 г. СЕС, тъй като поставеното изискване е насочено към
осигуряване на гаранция за добро изпълнение на предмета на поръчката, с който е
пряко свързано при наличието на пропорционалност. Сочи се, че поръчката е с
комплексен характер - проектиране, строителство и упражняване на авторски
надзор спрямо строеж, който е квалифициран като трета категория според чл. 137,
ал. 1, т. 3, б. "а" ЗУТ, като обектът е усложнен линеен
инфраструктурен обект, включващ в себе си изграждането и на специфични елементи
(реконструкция на мостово съоръжение, изграждане на различни отводнителни
съоръжения, пешеходни зони и др.). Посочва се, че без съмнение основната тежест
при изпълнението се отрежда на строителните работи, което предпоставя
необходимостта координацията между отделните изпълнителни звена да бъде
поверена именно на строителен инженер. В тази връзка за неотносима се счита
разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ. Посочва се също, че изискванията към позицията
„ръководител на проект“ по т. 2.3.3. от Раздел III от документацията за участие
е насочена в най-пълна степен към осигуряване на целите по ефикасно и ефективно
разходване на средствата по трансграничния проект, съчетано с гарантирането на
качествено изпълнение на предмета на поръчката. На следващо място се твърди, че Националният
орган не е намерил като нередност определените от възложителя изисквания към
лица от ръководния или експертен екип на изпълнителя, които са установени в т.
2.3.3 и 2.3.4 от Раздел III от документацията по обществената поръчка, като очевидно
същите са възприети като недискриминационни и тяхното определяне е в рамките на
оперативната самостоятелност на Община Долна Митрополия. Във връзка с
последното се сочи, че в същия раздел от документацията възложителят е
дефинирал възможността - Посочените от
участника експерти могат да съчетават повече от една експертна позиция в
предложения екип за изпълнение на строителството, ако отговарят на поставените
от Възложителя минимални изисквания или еквивалентни такива. От това се
прави извод, че не е имало пречка пред всеки участник да съчетае квалификацията
на собствения или нает персонал с инженерно образование за изпълнение и на
задълженията на позицията Ръководител проект, като въведеното от Община Долна
Митрополия вариативност при съчетаването на позиции е облекчаващо за
потенциалните участници. Твърди се също, че изискването потенциалния изпълнител
на обществената поръчка да разполага с квалифициран и опитен персонал, който
има професионална компетентност по смисъла на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП е
поставено с цел защита интересите на общината като възложител на този
инфраструктурен проект. Посочва се, че това право на възложителите е признато и
в чл. 58 § 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от
26.02.2014 г. Твърди се, че изразеното становище в т. 31 от Решение С-601/13 Ambisig
срещу Nersant на СЕС, че качеството на
изпълнение на дадена обществена поръчка може да зависи по определящ начин от
професионалните умения на персонала, на който е възложено изпълнението, като
тези умения се изразяват в техния опит и квалификацията им/, аргументира
възможността опита и квалификацията, чрез които се доказват професионалните
умения на персонала, да бъдат елемент от поставените от възлагащите органи
критерии за възлагане. Счита се, че както предвиденото в чл. 58 § 4 от
Директива 2014/24/ЕС, така и становището по т. 31 от Решение С-601/13 Ambisig
срещу Nersant на СЕС, сочат необходимостта
от корелация на поставените от възлагащия орган изисквания спрямо
професионалните умения на персонала на изпълнителя с качеството на изпълнение
на дадена обществена поръчка. Сочи се съдебна практика в тази насока. В
заключение се твърди, че поисканата особена квалификация на ръководителя на
проекта е изцяло съобразена с предмета на поръчката, чрез нея и в условията на
пропорционалност се осигурява сериозна гаранция за качествено изпълнение на
този предмет, с което се постигат и целите за прозрачно и ефикасно разходване
на средствата по трансграничната Програма. Моли се за отмяна на оспореното
решение за налагане на финансова корекция. Претендират се направените разноски.
От
ответника не е представен писмен отговор по жалбата.
В
съдебно заседание оспорващата община се представлява от адв.Л., който поддържа
депозираната жалба и моли същата да бъде уважена. Представя писмени бележки и
списък с направените разноски.
За
ответника в съдебно заседание не се явява представител. В депозирано писмено
становище /л.л.251-259/ се сочи,
че решенето е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона писмена
форма, при съобразяване със съществените административно-производствени
правила, материалния закон и целта на закона, поради което се моли жалбата да бъде
отхвърлена. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер
на 360 лева, алтернативно се прави възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение.
Административен съд-Плевен, четвърти
състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено
следното от фактическа и правна страна:
Процесното решение е изпратено на
30.06.2023г. и е получено от общината на същата дата /л.36/. Жалбата е подадена
на 14.07.2023 г., видно от поставения вх.№ на МРРБ от тази дата /л.4/. Ето
защо, жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, от
активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от
търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество е основателна.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на делото е Решение за налагане на финансова
корекция № РД-02-855
от 31.08.2022 г. по проект ROBG-138 „Рационализиране на трафика в
трансграничната дунавска зона”, финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 (Програмата), с бенефициер Община Долна
Митрополия, издадено от Десислава Георгиева, ръководител на националния орган
на програмата, с което е наложена финансова
корекция в размер на 5 % с ДДС
от стойността на допустимите разходи за изпълнение на СМР,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по
договор № РД-12-146/29.11.2018г. с изпълнител „ДЖИ ПИ М ДОЛНА МИТРОПОЛИЯ” ДЗЗД
(Обособена позиция № 3), при договорена стойност за изпълнение на CMP 1 675 132,72 лв. с ДДС (разходи без собствения принос на бенефициера).
Посочено е, че общата стойност на договора е 1 424 447, 12 лева без ДДС (1 709
336, 54 лева с ДДС).
В решението се сочи, че при провеждането от общината
като възложител на
поръчка чрез провеждане на публично състезание по реда на ЗОП с предмет:
„Инженеринг - проектиране и строителство на обект: „Рехабилитация на общинска
пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна
Митрополия / Подем - Рибен – ДЗС „1 май“, PVN2046
/III - 118, Подем -
Долна Митрополия/ - Биволаре /PVN 1042/, PVN3044 /III - 118, Подем - Долна Митрополия/ - Божурица /PVN 1042 по три обособени позиции, в изпълнение на проект ROBG 138: „Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона“ („The streamline of the traffic in the cross border
Danubian area“), по Програма
за трансгранично сътрудничество INTERREG
V-A Румъния - България 2014 - 2020г., в частта по Обособена позиция № 3: „Инженеринг на
обект: „Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN3044 /III - 118, Подем - Долна Митрополия/ - Божурица /PVN 1042“, по която е сключен договор
за възлагане на обществена поръчка с № РД-12-146/29.11.2018 г., с изпълнител ДЗЗД
„Джи Пи М Долна Митрополия“ на стойност 1 424 447, 12 лева без ДДС (1 709 336,
54 лева с ДДС), са констатирани следните нарушения:
1.Незаконосъобразна методика за
оценка:
Бенефициерът е избрал да възложи
поръчката въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя по
критерий за възлагане: „Оптимално съотношение качество - цена”. Възложителят е
посочил, че ще оценява офертите въз основа на цена и качествени показатели,
свързани с обществената поръчка.
В изготвената методика за оценка
е посочено, че „Комплексната оценка” се определя на база следните показатели:
Показатели за оценка:
1. Срок за изготвяне на
инвестиционния проект - П1- 10 т.
1.
Срок за изпълнение на СМР - П2 - 30 т.
2.
Предлагана цена – П3 - 60 т.
1.) Показател „Срок за изготвяне
на инвестиционния проект“ - П1 Максимален брой точки по показателя -10 точки.
С този показател се оценява
предложеният от участника срок С1 за изготвяне на работния проект в календарни
дни.
П1 = (C1min / C1i) х 10 = (брой точки)
Където C1i е предложеният срок за изготвянето на инвестиционния проект в календарни
дни, съгласно Предложението за изпълнение на поръчката на съответния участник.
Където C1min е най-краткия предложен срок за изготвянето на инвестиционния проект в
календарни дни, съгласно Предложенията за изпълнение на поръчката на всички
участници, допуснати до оценяване.
2.) Показател „Срок за изпълнение
на СМР“ - П2
Максимален брой точки по
показателя - 30 точки.
С този показател се оценява
предложеният от участника срок С2 за изпълнение на СМР в календарни дни.
Оценките по показателя се изчисляват по формулата:
П2 = (C2min / C2i) х 30 = (брой точки)
Където C2i е предложеният срок за изпълнение на СМР в календарни дни, съгласно
Предложението за изпълнение на поръчката на съответния участник.
Където C2min е най-краткия предложен срок за изпълнение на СМР в календарни дни,
съгласно Предложенията за изпълнение на поръчката на всички участници,
допуснати до оценяване.
Прието е, че изготвената от
Възложителя Методика за оценка е незаконосъобразна, като за да бъде методиката
за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното
прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на
офертите (Решение № 9245/12.07.2017 г. на ВАС). Посочено е, че съгласно разпоредбата
на чл. 70, ал. 7 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване в
документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина
за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва 1. да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2.
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите и 3. да осигурява на кандидата достатъчно информация за
правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател, като за а) количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка. Посочено е още, че според чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в
критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката,
като те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения
цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не
се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, както и те
не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция.
Счетено е, че сроковете за
изпълнение на част от предмета на поръчката не съдържат индикации за
качеството, с което ще се характеризира изпълнението на поръчката и по тази
причина, така формираният единствено от сроковете за изпълнение показател, при
липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно
сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде критерий
по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП.
Посочено е, че възложителят
разполага с оперативна самостоятелност да определи подходящите според него
показатели, спрямо които да се оценяват постъпилите от участниците в
процедурата оферти, но тази свобода обаче е ограничена от същността на избрания
от него критерий, като макар един показател да е допустим сам по себе си, той
следва да отговаря на всички изисквания на закона, както и да изпълнява целта и
да отговаря на принципите, с оглед на които е поставен. В тази връзка се сочи,
че в случай че възложителят е избрал критерият по т. 3, а именно - „оптимално
съотношение качество/цена“, то следва показателите, които ще служат за
съставянето на оценка, да предполагат именно оценяване качеството на изпълнението,
а не някоя друга негова характеристика, като те трябва да бъдат такива, че да
позволяват обективното сравняване на офертите по отношение на качеството на
изпълнението, предлагано от съответните участници.
Счетено е, че в конкретния случай
възложителят е избрал като критерий за определяне на икономически най-изгодната
оферта „оптимално съотношение качество/цена“, а същевременно като показатели за
определяне на оценка по този критерий е посочил единствено сроковете за
изпълнение на част от предмета на поръчката, и цената. Прието е за безспорно,
че срочното изпълнение би могло да представлява интерес и приоритет за
възложителя, както и че е допустимо да бъде посочено като показател за оценка,
т. к. попада сред изрично изброените такива в чл. 70, ал. 4, т. 3 от ЗОП, но времето,
за което една дейност би могла да бъде изпълнена обаче, не съдържа никакви
индикации за качеството, с което ще се характеризира същата. В заключение е
счетено, че така формираният единствено от сроковете за изпълнение показател,
при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за
обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде
критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП.
Направен е извод, че е налице
незаконосъобразна методика за комплексна оценка, която не дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно офертите на участниците, така че всяко
предложение да има оказваща влияние тежест в крайната оценка на дадената оферта
и при класирането на участника в обществената поръчка. При приложението на
въведената методика не се гарантира реална конкуренция и равнопоставеност между
участниците в процедурата, а така заложените критерии за оценка имат за
резултат нарушаване на конкуренцията и разубеждаващ ефект върху участниците в
процедурата.
Прието е, че методиката за комплексна оценка е изготвена в
нарушение на разпоредбите на чл. 70,
ал. 7, т. 1 и т.2 и на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, тъй като бенефициерът
е заложил показател, който не дава възможност да се оцени предложеното ниво на
изпълнение във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка,
при спазване на принципите за възлагане на обществените поръчки, вкл. принципът
на свободна конкуренция, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 от
ЗОП. Разписаните в одобрената Методика за оценка на офертите оценъчните
критерии и компоненти, не съответстват на основните принципи и правила на ЗОП,
гарантиращи в максимална степен наличието на конкуренция между отделните
икономически оператори, което влияе възпиращо върху потенциалните участници.
2.Наличие
на ограничителни критерии за подбор:
В Документация за поръчката, в
Критериите за подбор, като изискване за технически и професионални способности
на участниците в т. 2.3.3., както
и в обявлението в поле III. 1.3. е въведено следното изискване: „Участникът следва да разполага със собствен
или нает правоспособен персонал и/или ръководен състав с определена
професионална компетентност, както следва: Ръководител на проекта - строителен
инженер. Участие като ръководител проект на минимум един обект за инженеринг -
проектиране и строителство и/или строителство.".
Прието е, че така формулираното от възложителя изискване
към участниците да осигурят ръководител на проекта - строителен инженер, е
необосновано. В тази връзка е посочено, че за упражняване позицията
„Ръководител на проекта“ не е регламентирано законово изискване за притежание
квалификацията строителен инженер, като степента на образование, поставено като
изискване към този експерт, не се явява необходима за качественото изпълнение
на предмета на поръчката. Счетено е, че тя не е нормативно изискваща се за
изпълнение на функциите на експерта, тъй като ЗУТ, който е специален закон в
областта на строителството, определя компетентността на лицата в
строителството, а стесняването на техния кръг обуславя наличието на ограничително
условие. Счетено е също, че изискване за образователна квалификация не е
нормативно регламентирано и не е необходимо за изпълнението на поръчката, тъй
като за изпълнението на основните задачи на ръководител в строителството,
въведени, съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите, не е
необходимо съответният ръководител да притежава изрично заложената от
възложителя професионална квалификация „инженер“. Направен е извод, че изискването
„Ръководител на проект“ да бъде инженер, не е оправдано, не произтича от
специален закон и се явява прекомерно. Посочено е още, че степента на
образование, поставена като изискване към този експерт, не се явява необходима
за качественото изпълнение на предмета на поръчката, тъй като не е нормативно
изискваща се за изпълнение на функциите на експерта, а предмета на поръчката не
се откроява със сложност и специфичност, която да налага залагането на
посоченото изискване в критериите за подбор. Направен е извод, че изискването
предложеният експерт да притежава квалификация „строителен инженер“
необосновано е ограничило кръга на лицата, които участникът може да използва,
за да докаже съответствие с критерия за подбор.
Направен
е още извод, че изискването има разубеждаващ ефект по отношение на
потенциалните участници в процедурата и е в нарушение на разпоредбата на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Счетено е, че не става ясно как
квалификацията строителен инженер от дадения експерт ще допринесе за
качественото изпълнение на поръчката, предвид, че е гарантирано притежанието му
на специфичен опит с изрично въведеното изискване в този смисъл. Посочено е, че
заложеното изискване към ръководителя на проекта е необосновано и не е
съобразено с предмета, обема и сложността на поръчката, тъй като според чл. 163а
строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които
да извършват техническо ръководство на строежите, а според ал. 2 технически
правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с
квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Т.е.
законодателно е обезпечено задължението на строителя да назначи технически
ръководител на строежа, който да бъде строителен инженер. Посочено е, че съгласно
чл. 163а от ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или
строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на
отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗУТ, а за строежите по чл. 14,
ал. 2 от Закона за Камарата на строителите - и отговорностите по чл. 168, ал. 1
и по чл. 169, ал. 1. Т.е. функциите и задълженията произтичащи от тази
квалификация ще бъдат упражнявани на обекта именно от технически ръководител на
строежа и отговорността за строителните дейности е именно негова. Счетено е, че
същевременно, функциите и задълженията на ръководител на проекта не поизтичат
от тази разпоредба и не би следвало да се дублират с функциите и задълженията
на технически ръководител на строежа, поради което не е необходимо същият да
има квалификация „строителен инженер“, като ангажиментите на ръководителя на
проекта са ръководство, организация, представителство и т.н., като не се
предполага същият да извършва функции произтичащи от въпросната квалификация
„строителен инженер“.
Направен
е извод, че е налице нарушение, което пряко влияе върху подбора на участниците
и заинтересованите страни, като при залагане на посочените изисквания, фокусът
се измества от придобити опит и умения и налична достатъчна квалификация, върху
специална квалификация, която не е необходима според ЗУТ при извършване на СМР
от този вид. Прието е, че условието възпира от участие потенциални участници,
което от своя страна рефлектира върху конкурентния подбор.
В
заключение е посочено, че спрямо възложителя са налице ограничения при
определянето на критериите за подбор в нарушение на чл.59 ал.2 от ЗОП.
Констатираното представлява и нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП поради
ограничаването на кръга от потенциални участници с въвеждането на посочените
изисквания към Ръководителя на екипа, което би могло да има разубеждаващ ефект.
Допълнително са нарушени и основни принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2, тъй като допускането до участие в процедурата единствено на
екипи с посочения експерт, води до дискриминиране на участници, притежаващи
необходимия специфичен опит и законово изискваната достатъчна квалификация,
които с оглед предмета на поръчката също биха могли да спомогнат за
изпълнението на задачите и постигането на целите на процедурата, във връзка с
което не е осигурена равнопоставеност между потенциални участници, поради което
е и ограничена свободната конкуренция. Изискванията не са и пропорционални с
оглед предмета на поръчката, поради което е нарушен и чл. 2, ал. 1, т. 3 от
ЗОП.
В
процесното решение и за двете констатирани нарушения е посочено, че попадат в
легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същите имат финансово
отражение, като е налице нередност по смисъла на Регламент № 1303/2013 г.,
доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на
точно финансово изражение.
Посочено
е също, че представляват нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се
отнася до използването на критерии за възлагане, които не са дискриминационни
по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на
обществена поръчка. Приложима е хипотезата на буква „б“ на т. 11 тъй като е
налице минимално ниво на конкуренция.
Посочена е съдебна практика на
СЕС, съгласно която се презюмира обстоятелството дали нарушението е
възпрепятствало необосновано участието/избора на други лица в процедурата,
както и финансовото отражение, което е задължително при налагане на ФК.
Посочено е, че поради спецификата на нарушенията, не е възможно да се определи
точния размер на загуба на публични средства, поради което се прилага
пропорционалния метод.
Определена е финансова корекция в
размер на 5 % за всяко от
нарушенията, от стойността на допустимите разходи, без собствения
принос на бенефициера по Договор № РД-12-146/29.11.2018г. с изпълнител „ДЖИ ПИ
М ДОЛНА МИТРОПОЛИЯ” ДЗЗД. Посочено е, че от стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в
размер на 2 %. На основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, е определена
обща финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора без
собствения принос.
Посочено
е още в процесното решение, че квалификацията на типа нередност е съобразена с
разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК.
Посочено
е също, че с писмо № 99-00-3-179(10)/19.07.2022г. е предоставена възможността
да се представят мотиви и писмени доказателства, с които да се възрази срещу
първоначалните констатации на Националния орган за нередност.
По
направените възражения са изложени мотиви като се сочи, че не се оспорва
оперативната самостоятелност на възложителя, както и че ръководителят на
проекта осъществява контролни и координационни функции върху ръководните
експерти и строителните работници, но не е оправдано и не е пропорционално този
експерт да е непременно с образователна квалификация „строителен инженер“.
От другите събрани доказателства се установява още от
фактическа страна следното:
Община Долна Митрополия е бенефициер по сключен
административен договор № РД-02-299 от 08.01.2018 г. (л. 60 и сл.) с МРРБ за предоставяне на
национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния – България 2014-2020г. Договорът касае предоставяне от НО на Община
Долна Митрополия на безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, по проектно
предложение, озаглавено The steamline of the traffic in the cross border
Danubian area". Общият размер на
бюджета по проекта е 7 943 701, 93 евро, като размерът на
безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното
съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на
партньора Община Долна Митрополия е 2 885 650, 17 евро, от които 2 452 802, 64 евро от ЕФРР, 375 105, 67 евро – национално финансиране и 57 741, 86 евро – собствен принос. Приобщен по делото е
и договорът за субсидия от ЕФРР /л.л.220-229 на английски език, преводът му на
български език е на л.л.200-219/.
Въз основа на тези договори Община Долна Митрополия е провела
процедура за избор на изпълнител по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП - публично
състезание, с предмет „Инженеринг - проектиране и строителство на обект
„Рехабилитация на общинската пътна мрежа от PVN1041
/ III - 118,
Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен - ДЗС " 1 -ви май", PVN2046 / III -118, Подем - Долна Митрополия / - Биволаре / PVN 1042 /, PVN3044 / III - 118, Подем - Долна
Митрополия / - Божурица / РVN 1042, по проект 15.1.1.037, с e-MS код: ROBG 138, съфинансиран по Програма INTERREG V A Румъния-България 2014-2020 от ЕФРР „Рационализиране на
трафика на трансграничния район на зоната на р. Дунав“, по три обособени
позиции, включително по Обособена позиция 3 – „Рехабилитация на общинска пътна
мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен-ДЗС „1
май“ PVN3044 /III—118, Подем-Долна Митрополия/-Божурица/PVN 1042“.
Горното обстоятелство се
установява и от решение за откриване на процедура и обявление за поръчка в ОВ
/л.л.89-98/. Част от документацията е „Методика за определяне на комплексната оценка
на офертите“ /л.л.144-145/, която има съдържанието, цитирано в процесното
решение. В Раздел III: „Правна, икономическа, финансова и техническа
информация“, част III. 1.3) „Технически и професионални възможности“ от
Обявлението за поръчка, /л.93, гръб/, както и в Раздел III. „Изисквания към
участниците“, Част 2. „Изисквания за критерии за подбор“, т. 2.3.3. от
Документацията /л.110, гръб/ е налице посоченото изискване относно ръководителя
на проекта – да е строителен инженер.
В одобрената от възложителя
техническа спецификация, за ОП 3 е посочено, че има разработен и одобрен идеен
проект с изготвени обобщени количествени сметки за обема на отделните видове
СМР; че работният инвестиционен проект следва да е изготвен в съответствие с
идейния проект и всички нормативни актове и да бъде съгласуван с всички
заинтересовани институции и експлоатационни дружества; посочено е
детайлно изпълнението на СМР, в т. ч. и изисквания към технологията на
изпълнението; отразени са техническите изисквания за изпълнение – нормативни,
общи изисквания за качество и работа, контрол по качеството, изпълнение на
отделните видове работи и др. /л.л.151-180/.
От кмета на общината със Заповед
№ РД-08-466/17.08.2018г. е назначената комисия за разглеждане, оценка и
класиране на постъпилите оферти /л.л.209-210 от класьор 1/. Видно от регистър
на подадените оферти и от протокола за предаването им на председателя на
комисията /л.л.217-218 от класьор 1/, са подадени четири оферти.
По делото са приобщени Протоколи
№№ 1, 2 и 3 от работата на комисията /л.л.1-12, 21-70, 75-90 от класьор 4/. Видно
от същите, от четиримата кандидати един кандидат не е участвал по ОП 3, един е
отстранен, тъй като не е подал отделни предложения по всяка от ОП, един е
отстранен по ОП 3 доколкото работната му програма не отговаря на изискванията
на Техническата спецификация. Видно от Протокол №3 на комисията, за ОП3 само „ДЖИ
ПИ М ДОЛНА МИТРОПОЛИЯ” ДЗЗД е допуснат. Същият е класиран на първо място по
тази ОП /л.90 от класьор 4/. Отстраняването на другите участници по ОП 3 е
видно и от Решение № РД-08-572/22.10.2018 г. на кмета на общината за определяне
на изпълнител на обществена поръчка /л.л.91-99 от класьор 4/.
Въз основа на класирането, по ОП
3 е сключен Договор № РД-12-146/29.11.2018 г. с изпълнител „ДЖИ ПИ М ДОЛНА
МИТРОПОЛИЯ” ДЗЗД, на стойност 1 424 447, 12 лева без ДДС (1 709 336, 54 лева с
ДДС), /л.л.77-88/.
До Националния орган е изпратена
докладна записка от 01.07.2022 г. /л.л.37-41/, в която се описват съмнения за
нередности, и въз основа на която записка е започнало настоящето
административно производство.
По делото е приобщено и писмо от 19.07.2022 г. /л.л.42-54/, с което
общината е уведомена за съмнението за нередност, като е предоставена възможността да
се представят мотиви и писмени доказателства, с които да
възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за нередност.
Депозирано е възражение с вх. №
99-00-3-179(13)/03.08.2022 г. в МРРБ /л.л.55-59/, в което се правят
същите възражения, като в жалбата до съда.
По делото е приобщена Заповед
на МРРБ № РД 02-14-789/17.08.2022г. /л.л.181-182/, съгласно която подписалият
решението Д.Г.е определена за ръководител на Националния орган на Програмата,
като с т.3 от заповедта и е дадено право да издава всички ИАА по смисъла на
ЗУСЕФСУ. Ръководителят
на НО притежава електронен подпис /л.л.280-282/, с който е подписано решението.
За пълнота съдът отбелязва, че доколкото към настоящия момент РНО е друго лице,
по отношение на същото по делото е приобщена съответната упълномощителна
заповед /л.л.183-186/ и същият представлява НО по делото.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Със Закон за
изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на
програмите за програмен период 2014 – 2020г., съфинансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон,
запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ,
както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6
месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на
финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните
актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет
и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон
запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и
същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027
г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ,
ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото
е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от
ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г. се прилагат действащите до
изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него
подзаконови нормативни актове.
В случая Решението, с
посочено правно основание чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ,
е издадено от компетентен орган. На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, законът се
прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално
сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско
законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани,
обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на категориите
нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели,
определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия. Институционалната
рамка на органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в
Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в
Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A
Румъния - България“
2014 - 2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за
изпълнение, който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република
България, е част от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми
на вътрешното законодателство, които му противоречат. Правомощията на
Националния орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството
(МРРБ) - § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно
дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума
за изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по Програмата, гарантира
съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство
и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите,
допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия
меморандум, всяка страна членка носи отговорност за разследването на
нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Съгласно
§ 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по
отношение на Програма Интеррег V-A Румъния -България.
На основание чл. 2, т. 2 от
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата за
посочване на нередности. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента
на определяне на финансовата корекция и понастоящем Устройствен правилник на
МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г., изменян и допълван), дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ (дирекция „УТС“) изпълнява
функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по
вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и
България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в
публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират
правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация,
като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание
раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание
чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, заместник
министър на МРРБ е оправомощен да ръководи и организира дейността на
Националния орган по Програма Интеррег V-A
Румъния-България,
включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ, като тази
заповед е приобщена по делото.
Процесното решението
е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК,
във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети
като нередности - Незаконосъобразна методика за оценка, изготвена
в нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т.2 и на чл. 70, ал. 2, т.
3 от ЗОП, и Наличие
на ограничителни критерии за подбор -
ръководителят на проекта да е строителен инженер, в нарушение на чл.59, ал.2
вр.чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП. И за двете нарушения е посочено, че попадат
в хипотезата на т.11, буква „б“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на
нередности.
Правните
основания в оспорения акт са разпоредбите на чл. 70, ал. 1,
т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 и §70 от ЗУСЕФСУ, чл.142,
ал.1 от АПК, чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, чл. 70, ал. 7, т. 1 и т.2 и чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП във вр. с чл. 2,
ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП /по отношение на първото нарушение/, чл.59, ал.2 вр.чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП /във връзка с второто нарушение/, т.11, буква „б”
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Доколко тези
фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат
всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос
на материална законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция ръководителят на НО е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е спазено, като
на общината е даден такъв срок и е дадена възможност за отговор, от която се е възползвала. Спазен е и срокът по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ за
издаване на решението. Ето защо, в хода на административното производство
органът не е допуснал съществено
нарушение на административно производствените правила.
По
съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното
задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Долна Митрополия има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.
Това качество на общината е
видно и от представения договор за национално съфинансиране, като доколкото с
последния е приела да получи БФП съгласно договора с водещия партньор от
Румъния, се явява участник в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. След като е такъв участник в изпълнението, на нея може
да бъде наложена ФК.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1от ЗУСЕФСУ,
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените
в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК,
и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, той
трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с
неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения, засягащи
норми от ЗОП – наличие на дискриминационни условия, водещи до ограничаване на
конкуренцията.
Тези
нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл.49, ал.2, т.1
препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е
възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ,
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм.
и доп., бр. 67 от 23.08.2019
г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. /това е приложимата
редакция към датата на постановяване на процесното решение за налагане на ФК, последващата
промяна ДВ, бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г. не засяга
посочените в решението норми от тази наредба/.
Точка 11, буква „б” на
Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за констатираната
нередност съгласно решението, сочи като причина за нередността „Използване на:
– основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или –
условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците.“ Точка „а“ сочи, че нередността се отнася до критерии или условия, които
не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка.
Такива са например следните
случаи:
– минималните изисквания за
възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката,
но не са пропорционални;
– използвани са критерии за
подбор като показатели за оценка на офертите;
– изискан е конкретен модел,
източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите,
търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да
са добавени думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато
такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и
влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално
финансово влияние).
Буква „б“ на т.11 сочи, че случаите, при които
са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор, се налага по-малка по размер ФК.
Тази
разпоредба е посочена от НО като правна квалификация на нарушенията.
Редът за налагане и
извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба
за посочване на нередности.
Следва да се установи налице
ли са сочените от НО нарушения на ЗОП, и ако са налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер.
По отношение
на соченото нарушение, изразяващо се в незаконосъобразна Методика, съдът
съобразява следното:
Според решението същото се изразява в това, че предвид
избрания от възложителя критерий за възлагане на поръчката "оптимално
съотношение качество/цена" по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП,
наред с цената, в единствения друг показател срок за изпълнение не се съдържа индикация за
качеството, поради което използването му като единствен показател за качество е
незаконосъобразно, и не позволява обективно сравняване на подадените оферти.
Съдът не споделя този извод на НО.
Безспорно е, че Община Долна Митрополия е възложила
обществената поръчка по ОП 3 въз основа на икономически най-изгодната оферта,
определена чрез критерий - оптимално съотношение качество/цена /чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП/. Изрично
в чл. 70, ал. 4 от ЗОП
законодателят е регламентирал, че показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат:
измерител на качество, включително технически параметри, естетически и
функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители,
социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники
и условия (т.1); организация и
професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на
поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката
персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката (т.2), или обслужване и
поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок
на изпълнение или срок на завършване (т.3).
С оглед оценяването на различните оферти при избрания
критерии за подбор, възложителят утвърждава като част от документацията за
участие методика за комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на
оценяване, който предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП трябва да
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т.1; ) да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т.2); да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване; б) качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В случая твърдението, с което е обоснован решаващият
правен извод на административния орган е, че срокът за изпълнение, поставен
като единствен показател по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП,
заедно с цената, не е достатъчен за формулирането на извод досежно качеството
на предлаганото изпълнение, от една страна, а от друга – не позволява обективно
сравняване на подадените оферти.
Залагането на срока за изпълнение като единствен
показател, заедно с цената, в контекста на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП е
допустимо. Посочените в чл. 70, ал. 4 от ЗОП
показатели, които могат да бъдат включени в критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП са
посочени изчерпателно при условията на алтернативност. В този смисъл, доколкото
едната от хипотезите на чл. 70, ал. 4 от ЗОП визира като
възможно съдържание на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП
условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на
завършване, то поставеният критерий, състоящ се единствено от продължителността
на срока за извършване на дейността по поръчката, е допустим. В този смисъл е и
преобладаващата съдебна практика на Върховния административен съд (например: Решение №
2173/1.03.2023 г. постановено по адм.
д. № 235/2023 г. VII о. на Върховния административен съд, Решение №
500/17.01.2023 г., постановено по
адм. дело № 6750/2022 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение №
14888/2.12.2020 г., постановено по
адм. дело № 6752/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение №
11659/15.12.2022 г., постановено по
адм. дело № 10518/2022 г., IV о. на Върховния административен съд и др.).
Анализът на посочените разпоредби сочи, че
законодателят приема, че понятието за качество има различни аспекти, които в
зависимост от конкретните нужди на възложителя могат да бъдат в една или друга
степен важни при избора на изпълнител. Когато възложителят е поставил ясни и
конкретни технически параметри, с които трябва да бъде съобразено изпълнението,
очевидно съответствието с тях не може да послужи като измерител на качеството и
да разграничи различните оферти в процедурата. Ясно е, че в този случай
възложителят не позволява различие в офертите откъм съдържащите се в
спецификацията характеристики, а установява константно качество, което го
удовлетворява. (В този смисъл: Решение №
614/19.01.2023 г. постановено по адм.
дело № 6983/2022 г, VII о. на Върховния административен съд). Съпоставянето
между офертите в такива случаи изисква използването на друг показател, различен
от използването на техническите параметри, които са само една от възможностите,
предвидени в чл. 70, ал. 4 от ЗОП. Подходящ
начин за сравнение се явяват останалите показатели, сред които е и срока за
завършване на изпълнението.
А използването на най-подходящата сред нормативно
изброените възможности е въпрос, предоставен в оперативната самостоятелност на
възложителя. В случая, подробната техническата спецификация, наличието на
одобрен идеен проект и обобщени количествени сметки за обема на видовете СМР,
детайлно регламентираната и контролирана дейност по изграждане на пътна
инфраструктура сочат на извод, съобразен с изложеното по-горе.
Ето защо, противно на мотивирания в оспореното решение
извод на ръководителя на НО, Община Долна Митрополия не е излязла извън
допустимите законови рамки на предоставената й оперативна самостоятелност,
избирайки показател, свързан със срок за изпълнение като критерий за възлагане,
заедно с цената за предлаганото изпълнение.
В този смисъл заключението за извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, е
неправилно. Утвърденият алгоритъм за оценка съдържа допустим съгласно
българското законодателство критерий за възлагане, който позволява обективно
сравнение между участниците в процедурата, т. к. сроковете за изпълнение, както
и цените, са цифрово-измерими величини, които не предполагат двояко тълкуване.
Още повече, че в приложеното по делото обявление за процесната обществена
поръчка изрично са дефинирани максималните граници на предложенията относно
срока за изпълнение.
Установеното несъответствие с материалния закон е
достатъчна, за да обоснове отмяна на акта на основание чл. 146, т. 4 АПК, поради което е ненужна
преценката относно квалификацията по Наредбата. В този смисъл е Решение № 10388 от 31.10.2023 г. на
ВАС по адм. д. № 4198/2023 г., постановено по друга обособена позиция на същата
обществена поръчка, по отношение на същата Методика.
Относно второто нарушение, изразяващо се в наличие
на ограничителен критерий за подбор,
доколкото се изисква ръководителят на проекта да е строителен инженер, прието от НО като нарушение на чл.59, ал.2
вр.чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, съдът счита, че такова нарушение не е
налице.
Така поставеното изискване е за технически и
професионални способности, като съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП,
възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал
и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като
показател за оценка на офертите. Дефиниция на понятието "професионална
компетентност" дава пар. 2, т. 41 от ДР на ЗОП.
Дефинираното от бенефициера изискване е за професионална компетентност, и
всъщност съдържа изискване за образование с определена степен (висше) и по
определена специалност. Професионалната квалификация "строителен
инженер" се придобива след завършено висше образование, като бенефициерът
не е поставил изискване за образователна степен "бакалавър" или
"магистър". Въпросът е, като не е допуснал експерти за тази позиция
да бъдат лица със средно техническо образование или с висше такова, но с друга
специалност (например архитект), дали възложителят е ограничил конкуренцията в
нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
При анализ на поставения критерий за подбор досежно
техническите и професионални способности на кандидата, следва да бъде
съобразено решение по дело С-195/21 година
на СЕС. Съгласно т. 58 от решение на Съда от 31 март 2022 година по дело №С-195/21, чл. 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва
да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за
възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за
подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите
оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в
националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се
гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни
възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са
пропорционални. В случая поставеното изискване е допустимо и относимо към
предмета на поръчката. Липсва обаче анализ от страна на РУО, носещ тежестта на
доказване за нарушението, за пропорционалност на критерия спрямо предмета на
поръчката. За да обоснове ограничителност на изискването, органът единствено е
заявил, че: - липсва законово изискване за притежаване на дадена степен и
област на образование досежно експерта "ръководител на проект"; -
завишеният критерий за подбор не гарантира качествено изпълнение, а ограничава
кръга на потенциалните участници. Не са обследвани обаче отговорностите на
експерта във връзка със спецификите на предмета на поръчката, така както
изисква решението по дело С-195/21 година на СЕС,
поради което липсва и обоснован и доказан извод за непропорционалност на
критерия спрямо предмета на поръчката.
От страна на възложителя се правят възражения за
усложнен линеен инфраструктурен обект, включващ в себе си изграждането на
специфични елементи като реконструкция на мостово съоръжение, изграждане на
отводнителни съоръжения, пешеходни зони; възражения за необходимост от
координация между отделните изпълнителни звена във всички етапи на инженеринга
като проектиране, строителство и авторски надзор във връзка със спецификата,
обема и сложността на предмета на поръчката. Предвид липсата на такъв анализ за
пропорционалност в административния акт, следва да се направи извод за
незаконосъобразност на оспорения административен акт, доколкото същият в тази
му част не е мотивиран.
В случая е налице неприложимост към спора по същество
на разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ, както и на
решението по дело С-601/13 на СЕС.
Посочената правна норма е относима към ръководителите на строеж, какъвто
настоящият експерт не е. Доколкото предметът на поръчката обхваща строителство,
проектиране и авторски надзор, ръководителят на проекта следва да осъществява
ръководни и координационни функции на всеки етап от изпълнението на целия
проект, като функциите му не се ограничават единствено до ръководство на
строежа. От друга страна, решението по дело С-601/13 е относимо към
критериите за възлагане и не намира пряко приложение досежно спора за
ограничителните критерии за подбор. В този смисъл е и съдебната практика -
Решение № 3752 от 6.04.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10761/2022 г., постановено
по друга ОП на същата обществена поръчка, по отношение на същото изискване
относно ръководителя на проекта.
Решението
е в несъответствие и с целта на закона, доколкото само при допусната нередност
следва да се възстановява вреда в бюджета.
Предвид
изложеното, решението е издадено от
компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е със
съществените административно-производствени правила, но е в противоречие с
материалния закон и с целта на закона, поради което следва да бъде отменено
като незаконосъобразно.
При този изход на делото оспорващата
община има право на поисканите още с жалбата разноски, за които е представен
списък в о.с.з. /л.286/. ФК не е посочена в решението като абсолютен размер, но
изрично е посочена стойността на договор № РД- 12-146/29.11.2018 г. с изпълнител ДЖИ ПИ М
ДОЛНА МИТРОПОЛИЯ” ДЗЗД (Обособена позиция № 3), при договорена стойност за
изпълнение на CMP 1 675 132.72 лв. с ДДС (разходи
без собствения принос на бенефициера), с оглед на което при посочен размер на
ФК от 5 % размерът на ФК в абсолютен размер е 83 756,64 лева. Дължимата
държавна такса върху тази сума е 670,05 лева,
която следва да се присъди, доколкото е внесена държавна такса в размер на 789
лева /л.13/. Горницата над 670,05 лева не може да бъде възложена на ответника,
доколкото е недължима от него. Следва да се присъди и поисканото адвокатско
възнаграждение в размер на 8820,58 лева /адвокатско пълномощно на л.233,
договор за предоставяне на правни услуги на л.л.287-288, фактура на л.290 и
документи, удостоверяващ извършен банков превод на л.289/. Възражението за
прекомерност е неоснователно, съобразно разпоредбите на чл.7, ал.2, т.4 от Наредба
№ 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Общо разноски в размер на 9490,63
лева, което е съобразено и с представения по делото списък по чл.80 от ГПК.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция
№РД-02-855 от 31.08.2022г. на зам.министър и ръководител на националния орган
по проект с рег.№ROBG - 138
„Рационализиране на трафика в трансграничната Дунавска зона“, финансиран по
Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г..
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството да заплати на Община
Долна Митрополия, ЕИК ********* разноски
в размер на 9490, 63 лв. /девет хиляди четиристотин и деветдесет лева и 63
стотинки/.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба,
чрез Административен съд Плевен, пред Върховен административен съд в 14- дневен
срок от съобщението до страните, че е изготвено.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:/П/