Р Е Ш Е Н И Е
N……….
Гр.Варна………………2019г.
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Варненският административен съд, Първи касационен състав, в публично заседание на пети декември две хиляди
и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВЕТА ПЕКОВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕСЕЛИНА ЧОЛАКОВА
ИСКРЕНА ДИМИТРОВА
при
секретаря Анна Димитрова и в присъствието на прокурора Силвиян Иванов, като
разгледа докладваното от съдията Ивета Пекова к.адм.дело № 3150 по описа на
Административен съд гр.Варна за 2019 година, за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.208 от АПК
вр.с чл. 63, ал. 1 ЗАНН.
Образувано
е по касационна жалба на община Варна,
подадена чрез ю.к. Н. против Решение №1706/25.09.19г. по
НАХД № 2539/2019г. на ВРС, 29 състав, с
което е изменено наказателно постановление №
7112/16.04.2019г. на Зам. министъра на културата, с което на
община Варна за нарушение на чл.97 ал.1 т.4а от ЗАПСП е наложена
имуществена санкция в размер на 7000 лева на
основание чл. 98в ал.1 от ЗАПСП, като е намален размера на
наложената санкция на 2000 лева. Касаторът
твърди, че решението на ВРС е неправилно и необосновано, постановено при съществено нарушение на процесуалните
правила и на материалноправните разпоредби. Твърди, че съдът е възприел изцяло
фактическата обстановка, както е посочена в НП и същият подход е приложил и по
отношение на правната квалификация, като буквално е възпроизведен текстът на
НП, което буди съмнение за обективното, всестранно и пълно изследване на всички
обстоятества по делото от въззивната инстанция, нарушени са основни начала от
процесуална гледна точка, досежно вземането на решение по вътрешно убеждение.
Твърди, че са налице противоречия относно възприетата фактическа обстановка,
като разпитаният свидетел Андонов сочи, че от страна на дирекция „Авторско
право и сродните му права“ към Министерството на културата е бил осигурен
свидетел за проявата със закупен билет, който да направи запис на музикалните
произведения по време на концерта, а в НП е посочено, че сдружение „М.“ посочва
присъствал на събитието свидетел със закупен билет, който заснел част от
публично изпълнените музикални произведения. Налице е явно противоречие между
изложената фактическа обстановка в НП и обстоятелствата, които сочи свидетелят,
което не е констатирано от съда, т.е. той е постановил акта си без да е изяснил
казуса от фактическа страна. Твърди, че в случая ВРС не е направил оценка на
доказателствения материал. Не са обсъдени, а и констатирани противоречията в
показанията на св.Андонов, че сдружение „М.“ представило опис на част от
музикалните произведения, които били изпълнени, както и два броя дискове със
запис на 15 музикални произведения, направени от свидетеля на събитието, който
малко по-рано св.А. е посочил, че е бил осигурен от дирекцията. Твърди и че в
нарушение на процесуалните правила на общината не са връчени тези записи.
Твърди, че тези записи като част от преписката не са представени, а това е
ограничило правото му на защита. Същите не следва да се възприемат като годно
доказателство, тъй като не са събрани по съответния ред, т.е. не може да се
приеме за установено тяхното наличие, тяхното съдържание и това, че са
изпълнени музикални произведения. Насрещната страна твърди и че проверката не е
извършена само въз основа на сигналното писмо, но е извършена и проверка в
общодостъпен сайт, който обаче съдържа единствено информация за авторите на
произведенията. Твърдяната хипотеза на нарушение в случая е изпълнение на
музикалните произведения без да са уредени предварително отношенията между
авторите и организаторите. В случая единственото доказателства, че е налице
публично изпълнение са именно тези записи. Твърди, че ако е извършена проверка,
то тя е била формална и установява само авторите на въпросните музикални
произведения, а не че е налице нарушение по смисъла на чл.97 ал.1 т.4а ЗАПСП.
ВРС е възпроизвел всички съображения на АНО, а той- на „М.“, което установява
нелоялна практика, монопол на сдружение „Музикаутар“ при подобни хипотези, когато
трябва да се уреди ползването на музикални произведения по смисъла на ЗАПСП. С
измененията на ЗАПСП /в сила от 29.03.18г./
във връзка с Директива 2014/26/ЕС се разширява кръгът на субектите ,
представляващи организации за колективно управление на авторските и сродните им
права, като се въвеждат и така наречените независими дружества за управление на
права. В резултат на тези изменения законодателят установява в условията на
алтернативност три варианта за сключване на договор за използване на съответното
произведение-чл.36 ал.7 ЗАПСП, т.е. необходимото съгласие по чл.58 ал.1 ЗАПСП
може да се даде и по друг начин, а не едиствено чрез уреждане на
правоотношенията със сдружение „М.“, а с извода си, че това било единственият
начин за уреждане на правоотношенията, ВРС е пренебрегнал принципа на договорна
свобода. Ако се приеме, че разрешението за публично излъчване на произведенията
е можело да бъде дадено единствено от „М.“, с която организациите за колективно
управление на авторски права, в които членували авторите на произведенията,
имали договори за това, на територията на Република България, то значи е налице
противоречие между националното законодателство и цитираната директива. Твърди,
че практиката за изпращане на покана от сдружение „М.“за сключване на договор
по чл.58 ал.1 ЗАПСП e форма на злоупотреба с господстващо положение. Такова
е и последващото подаване на сигнални писма до МК за нарушени авторски права,
като се възпрепятстват с това поведение правилата на конкуренцията по членове
101 и 102 ДФЕС. Счита, че следва да бъде отправено преюдициално запитване до
Съда на Европейския съюз по следния въпрос: следва ли да се приеме, че щом
авторът има сключен договор с НДУП „М.“, то обективно няма как да бъдат уредени
правата за ползване на авторското произведение по друг начин- чрез ОКУП или
индивидуално? Твърди, че в случай, че е преодоляна практиката от преди
изменението на ЗАПСП, то е следвало в административнонаказателното производство
да се издирят и други доказателства, сочещи за неуредени авторски права по
смисъла на чл.97 ал.1 т.4а от закона, а не да се правят изводи само въз основа
на представени от „М.“ с подаване на сигнално писмо. Твърди, че АНО не е
изпълнил задължението си да събере доказателства за извършване на нарушението
от нарушителя, като не са разгледани и възраженията на общината. Твърди и че
ВРС не е обсъдил възраженията му, а единствените мотиви в рамките на цялото
производство са оплакванията на „М.“, т.е. налице е липса на мотиви. Твърди, че
ВРС не е изпълнил задължението си да провери правилността на постановеното НП и
да изследва основателността на направените възражения, а е възприел изцяло
изложеното в НП, което води до липса на мотиви. Твърди, че при издаване на НП
АНО е нарушил императивната разпоредба на чл.57 ал.1 т.5 ЗАНН, като в НП е
налице бланкетно обвинение, а изводите на ВРС, че АНО правилно е приложил
материалния закон, като е приел, че разрешение за публично излъчване на
произведенията е можело да даде единствено сдружение „М.“ са неоснователни.
Твърди, че необосновано ВРС е приел и че общината има качеството на
„съорганизатор“. Община Варна има сключено споразумение за реклама, съгласно
което има качеството на възложител и то е сключено с цел популяриране на гр.Варна,
чрез медийна продукция създадена специално за излъчване по телевизията и чрез
включването й в телевизионна продукция, излъчвана чрез каналите на MTV International VIMN. Твърди, че споразумението не е административен
договор, за него са приложими разпоредбите на ЗЗД и при тълкуването на договора
следва да се търси действителната воля на страните, но АНО, както и съда не са
изследвали този договор. Не са изследвани и договорите за реклама на други
лица. Всички договори са сключени с „Рокю Медия България“, който е и
организаторът на събитието. Съгласно тарифи на организацията за управление на
колективни права лицензирана за публични изпълнения – „М.“ възнаграждението се
плаща алтернативно или върху прихода от продажба на билети или върху бюджета за
организирането му, когато същото е без приход от билети. В случая от събраните
доказателства е установено, че събитието се е провело с продажба на билети, но
общината не е страна по договор за продажба на билети и не е реализирала такъв
приход. Не е извършвала и преки разходи за организиране на събитието и не е
участвала в бюджета му. Следователно липсва причинно-следствена връзка между
деянието и констатирания резултат, изразяващ се в нарушение на законовата
забрана. Твърди, че не е установено общината да е извършила вмененото с НП
нарушение, както и че не е ясно защо не е ангажирана административнонаказателна
отговорност на другите участвали в провеждането на събитието рекламодатели.
Моли настоящата
инстанция да отмени обжалваното решение на ВРС и да върне делото за ново
разглеждане от друг състав на съда, а в условията на алтернативност да бъде
отмнено издаденото НП.
Ответникът по касационната жалба Министерство на културата, чрез процесуалния
си представител ю.к.С., изразява становище, че жалбата е неоснователна, а
решението на ВРС като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в
сила. Счита, че от събраните доказателства безспорно е установено, че община
Варна е извършила нарушението, вменено с НП. По отношение на искането за
отправяне на преюдициално запитване счита, че повдигнатия от жалбоподателя
въпрос не може да бъде предмет на запитване, тъй като не се отнася до тълкуване
или валидността на правото на ЕС и няма съмнение относно приложимостта на
разпоредбите на Директивата, която е транспонирана в националното
законодателство. Твърди, че въззивната инстанция правилно е установила, че
общината е имала качеството на съорганизатор на събитието, а възражението
относно характера на събитието и целта за популяризиране и реклама на гр.Варна
не изключва извършеното в рамките на това събитие използване на музикални
произведения без съгласието на авторите. В чл.58 ЗАПСП е пояснено кой е
организатор на такова събитие и община Варна безспорно е такъв по смисъла на
тази разпоредба.
Представителят
на ВОП
дава заключение, че жалба е основателна, допуснато е
процесуално нарушение от въззивната инстанция, като решението е постановено при
неизяснена фактическа обстановка, поради което следва да се отмени и делото
бъде върнато за ново разглеждане.
Съдът, като
прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност,
съотнесени към наведените касационни основания, прие за установено следното от
фактическа и правна страна:
Производството
пред ВРС е образувано по жалба на община Варна
против наказателно
постановление № 7112/16.04.2019г. на
Зам.министъра на културата, с което на община Варна
за нарушение на чл.97 ал.1 т.4а от ЗАПСП е наложена имуществена
санкция в размер на 7000 лева на основание чл. 98в ал.1 от ЗАПСП.
За
да се произнесе по спора районният съд е установил от фактическа страна, че на
12.08.2018 г. община Варна, като
съорганизатор на музикално събитие „MTV Varna Beach Present 2018“ е
организирала публично изпълнение на живо на 10 /десет/ музикални произведения,
изпълнени от певицата Рита Ора - Young song, Poison, I will never let you
down, Body on me, Girls, Lonely together, Black Widow, Hot right now, For you,
Anywhere, и 5 /пет/ музикални произведения, изпълнени от група Years & Years - Desire, Palo Santo, Hallelujah, All for you,
King, в нарушение на ЗАПСП - без необходимото разрешение на авторите /композитори
на музика и автори на свързан с музиката текст, представлявани на територията
на България от Сдружение „М.“/, съгласно чл.18, ал.2, т.3, чл.35, чл.36, чл.58, ал.1, изр.
първо, хип. първа от ЗАПСП, с което е осъществен съставът на административно
нарушение по чл. 97, ал. 1, т. 4а от ЗАПСП. ВРС е установил, че е извършена проверка
след постъпило сигнално писмо с вх. № 62-00-340/09.08.2018 г. от Сдружение за
колективно управление на авторски права в областта на музиката - „М.“, с което уведомява Министерство на културата за предстоящо музикално
събитие - „MTV Varna Beach Present 2018“, планирано за 12.08.2018 г. на Южен плаж,
гр. Варна, за което събитие към момента на подаване на сигнала няма уредени авторски права с
правоносителите по отношение на музиката, въпреки положените от сдружението
усилия за своевременно уреждане на правата. С писмо от 10.08.2018 г.
Министерство на културата е
информирало общината
за подадения сигнал и е обрърнало внимание на относимите разпоредби в ЗАПСП, касаещи задълженията и
отговорностите при провеждането на подобни музикални събития. С писмо вх. №
62-00-340/11.09.2018 г. до МК сдружение „М.“ е потвърдило, че авторските
права върху използваните музикални произведения и свързаните с тях литературни
произведения не са уредени,
а с последващо писмо е прилжило подробно описание на част от музикалните
произведения, изпълнени по време на събитието с посочени заглавие
на всяко произведение, име на изпълнителя, както и имената на композиторите и
авторите на текста, вкл. съответните чуждестранни дружества за колективно
управление на авторски права, в които тези автори членуват, както и е посочило присъствал на събитието свидетел със закупен входен билет, който е
заснел и част от публично изпълнените музикални произведения. Впоследствие Сдружението е представило 2 бр. CD носители, съдържащи направените с мобилно устройство
видеозаписи на 16 чуждестранни музикални произведения, изпълнени по време на събитието. Имената на посочените автори на цитираните произведения и
съответното им качество е потвърдено
при справка на сайта с публично
достъпна база данни с музикални произведения ISWC-Net на Международната
конфедерация CISAC. Установено и че към
17.09.2018 г. на сайтовете на някои
интернет медии все още е била налична информация за проведеното събитие със снимки на участниците и посочени някои от
изпълнените песни. Установено и че е налице Споразумение между общината и „Р.М.Б.“
ЕООД, чийто текст е одобрен с Решение № 1074-4(26)/31.01.2018 г. на Общински
съвет-Варна и се отнася до реализацията на проекта „MTV Varna Beach Present
2018“ и в което споразумение общината е представена като съорганизатор на събитието по смисъла на чл.58,
ал.2 и ал.6 от ЗАПСП. Гербът на общината фигурира и върху продаваните концертни билети. Отправена е покана до кмета за явяване на
представител на посочена дата за съставяне на Акт за
установяване на административно нарушение по ЗАПСП. Представено е писмено становище от касатора с
приложени писмени доказателства, в което се твърди, че споразумението между общината и „Р.М.Б.“
ЕООД касае реклама на общината чрез събитието и че то
представлява телевизионна продукция по смисъла на чл.13, ал.1, т.5, предложение
второ от Закона за обществените поръчки, създадена специално за излъчване по
телевизия с цел популяризиране по този начин на град Варна, като счита, че общината няма качеството на
организатор по смисъла на чл.58,
ал.2 от ЗАПСП. Съставен е АУАН на 09.11.2018 г.,
а въз основа на него е издадено и обжалваното НП. Сезираният със спора съд е приел в мотивите си,
че НП е издадено от компетентен орган и в срок, АУАН и НП
съдържат реквизитите по чл.42, съответно чл.57 ЗАНН, вмененото на въззивника
нарушение е индивидуализирано в степен, позволяваща му да разбере в какво е
обвинен и срещу какво да се защитава, в хода на
административнонаказателното производство не са били допуснати съществени
процесуални нарушения, нарушението е описано от АНО, като са посочени и
доказателствата, които го установяват. ВРС е приел, че правилно АНО е
приложил материалния закон, като е съотнесъл установеното към хипотезата на
правната норма. Разпоредбата на чл.97 ал.1 т.4а от ЗАПСП предвижда, че който в нарушение разпоредбите на този закон организира
публично изпълнение на произведения на живо се наказва с глоба или имуществена
санкция в размер от две хиляди до двадесет хиляди лева, ако не подлежи на
по-тежко наказание. От обективна страна, разрешение за публичното излъчване
на тези музикални произведения по време на събитието организирано от
жалбоподателя, е можело да бъде дадено от „М.”, с която организациите за
колективно управление на авторски права, в които членували авторите на
произведенията, имали договори за това, за територията на Република България. ВРС
е приел за безспорно
установено, че жалбоподателят в нарушение на разпоредбите на чл.18, ал.1
и ал.2, т.3, вр. чл.35 и чл.58 от ЗАПСП е
организирал публично изпълнение на живо на посочените в НП музикални
произведения без необходимото по закон разрешение от авторите на
произведенията, което правилно е квалифицирано като нарушение на
разпоредбата на чл.97, ал.1, т.4а от ЗАПСП. Съдът е приел, че
общината е
съорганизатор на събитието, като съгласно
представено споразумение с ROQU Media, тя участва във
финансовата рамка на събитието, с процетентен дял участие 7,5 % обезпечителен
депозит, както и участва в подбора на изпълнителите
и никъде в споразумението не е посочено, че този депозит е парична сума за реклама. ВРС е
приел и че правилно е определена санкционната норма –
чл.98в ал.1 от ЗАПСП, но наказание определено към минималния предвиден
от закона размер е по-справедливо и съответстващо на
извършеното нарушение и ще изпълни целите на чл.12 от ЗАНН,
поради което е намалил размера на наложената санкция.
Обсъдил е и възраженията на жалбоподателя, които е счел за неоснователни.
Прието и че нарушението не може да се приеме за маловажно.
Касационната жалба е
подадена в срок, от надлежна страна
и
при наличие на правен интерес от обжалване, поради което е допустима за
разглеждане.
Разгледана
по същество, същата е неоснователна по следните съображения:
По искането
за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз:
Искането е
неоснователно. Не е налице основание за отправяне
на искане
за преюдициално заключение до Съда на Европейския съюз, тъй
като няма съмнение относно приложимостта на Директивата, транспонирана в
националното законодателство. Условие за отправяне на
преюдициално запитване е преценката дали разпоредба на правото на ЕС би
имало значение за решаване на делото. Необходимо условие е наличие на
преюдициалност и връзка с разглеждане на спора по съществото му. Запитването не може да
е хипотетично, а трябва да има пряко отношение към предмета на делото. От
изложеното в касационната жалба може да се направи извод, че касаторът
не
иска тълкуване на разпоредба на европейското право, а отговори за реда
за уреждане на авторски права, което е в компетентността на националния
съд. Запитване обаче трябва да има за предмет тълкуване на конкретна правна
норма в контекста на определена национална правна уредба, за да се установи въз
основа на това тълкуване противоречието на националното право с норми на
европейското право. Последицата от същото ще е неприлагане на противоречащата
национална правна уредба по конкретното дело. Предвид горното при така
формулираният въпрос и с оглед предмета на правния спор не
е налице основание
за отправяне на преюдициално до СЕС, поради което
искането следва да се остави без уважение.
По касационната
жалба:
В хода на производството пред ВРС не са допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила. Събрани са исканите от страните
доказателства, които са анализирани подробно и мотивирано от въззивния съд.
Настоящият състав намира, че въз основа на
установената по делото фактическа обстановка, въззивният съд е направил
правилни и законосъобразни изводи, които напълно се споделят от настоящата
инстанция.
От събраните по делото писмени и гласни
доказателства по безспорен и категоричен начин се установи извършването на нарушението, вменено на
касатора с НП, както правилно е приел районният съд. При съвкупната преценка на
събраните по делото писмени и гласни доказателства обосновано ВРС е приел, че
касаторът е извършил вмененото административно нарушение по чл.97 ал.1 т.4а ЗАПСП, а именно организирал е публично изпълнение на произведения на живо в
нарушение на разпоредбите на ЗАПСП, без съгласието на авторите на музикалните
произведения.
Безспорно е установено, че общината е
организатор на музикалното събитие, проведено на 18.08.2018г. по смисъла на
чл.58 ЗАПСП. Правилни са изводите на ВРС, че след като съгласно представеното
споразумение между община Варна и ROQU Media
община
Варна участва във финансовата рамка на събитието, с процетентен дял участие 7,5
% обезпечителен депозит, както и в подбора на изпълнителите
и като осигурява мястото на провеждането на събитието, то същата има качеството
организатор по смисъла на чл.58 ЗАПСП. Страните по споразумението са се съгласили
да приемат мащабното музикално събитие на открито в гр.Варна. Определили са
общите разходи за събитието и дела на общината от тези общи разходи. Не е уговорено,
че дела на общината от общите разходи е цена за реклама.
Безспорно
е установено и че е организирано публично представяне на произведения на живо,
без дадено разрешение от авторите на музикалните произведения. Обстоятелството,
че събитието е продуцирано за излъчване по телевизията с цел популяризиране на
гр.Варна пред международната аудитория е ирелевантно към съставомерните
елементи на вмененото нарушение. Безспорно е организирано и проведено музикално
събитие, на което са присъствали около 20 000 души, съгласно представените
в преписката доказателства, на което са изпълнени музикалните произведения,
цитирани в НП, за които не е било дадено съгласие от авторите им. Че
произведенията са изпълнени е установено не само въз основа на запис, направен
от свидетел на събитието, закупил за същото билет и сигналът, подаден от „М.“,
а и от приложените в преписката публикации в сайтове, в които е отразено
събитието, посочени са както изпълнителите, така и част от изпълнените песни.
Не са налице доказателства за дадено съгласие от автора на музикалните
произведения нито индивидуално от него, нито чрез регистрирана организация за
колективно управление на права /каквато е и „М.“/ или чрез регистрирано
независимо дружество за управление на права, съгласно чл.58 ал.1 ЗАПСП, нито се
твърди да е налице такова. АНО е установил, че организациите за колективно
управление на авторски права, в които членували авторите на произведенията са имали
договор с „М.“, на територията на Република България, като не е установено да е
давано съгласие и от “М.“.
Твърденията,
че като не са предоставени записи на изпълнени произведения от събитието е
нарушено правото на защита на касатора са неоснователни. Събитието е било
публично, с внушителен брой присъстващи на него, както и е отразено в медии и
публични сайтове. Дадена му е възможност да се запознае с представените дискове
на АНО. Представени са му били списъци на произведенията, за които не е било
налице съгласие по реда на чл.58 ал.1 ЗАПСП. Представените фактури за платени
възнаграждения на изпълнителите са обсъдени и приети за неотносими в случая,
тъй като не касаят съгласие на авторите на произведенията, а доказателства за
дадено такова съгласие не са налице. Твърдението, че събитието представлява телевизионна продукция по смисъла на чл.13, ал.1, т.5
от ЗОП, поради което общината
няма качеството на организатор по смисъла на чл.58, ал.2 от ЗАПСП е неоснователно. Организирано е музикално събитие на открито, на което са
изпълнени публично цитираните в НП музикални произведения без съгласие на
авторите им, с което е осъществен състава на вмененото нарушение.
Настоящата инстанция намира за правилни и обосновани
изводите на ВРС, че при издаване на НП не са допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила. Установените в хода на административнонаказателното
производство факти, отразени в АУАН и наказателното постановление, са подведени
под хипотезата на приложимата в случая санкционна разпоредба, т.е. налице е
пълно единство между описанието на нарушението от фактическа и правна страна,
което обуславя извод, че по никакъв начин не е ограничено правото
на защита на лицето при ангажиране на административнонаказателната му
отговорност. Нарушението е описано със съставомерните му признаци и е доказано
от събраните доказателства.
Настоящата
инстанция споделя изцяло и изводите на ВРС относно размера на наложеното
наказание, както и относно приложението на чл.28 ЗАНН.
Решението
на ВРС е обосновано и мотивирано, като съдът е обсъдил събраните доказателства
и е достигнал до правилен и законосъобразен извод, че наказаното лице е
осъществило състава на вмененото нарушение, като правилно е определена и
санкционната разпоредба, а наказание, определено в предвидения от закона минимален
размер е съобразно обществената опасност на деянието и дееца и целите по чл.12 ЗАНН.
С оглед гореизложеното настоящата касационна
инстанция намира, че решението на ВРС е правилно и законосъобразно, същото не
страда от визираните в жалбата пороци, постановено е при спазване на
изискванията на процесуалния и материалния закон, поради което следва да бъде
оставено в сила.
Водим от
горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК вр. чл.63,
ал.1 от ЗАНН, настоящият състав на Административен съд
Варна
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането
на община Варна за отправяне на преюдициално запитване
до Съда на Европейския съюз.
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №1706/25.09.19г. по
НАХД № 2539/2019г. на ВРС, 29 състав.
Решението е
окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.