Решение по дело №183/2019 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 278

гр. Видин, 18.12.2019 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

II административнонаказателен състав

в публично заседание на

Деветнадесети ноември

през две хиляди и деветнадесета година в състав:

Председател:

Нели Дончева

Членове:

Николай Витков

Борис Борисов

при секретаря

Мария Иванова

и в присъствието

на прокурора

Кирил Кирилов

като разгледа докладваното

от съдия

Нели Дончева

Касационно АНД №

183

По описа за

2019

година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл.72, ал.1, във връзка с чл.70, б."д" от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по предложение на Прокурор при Специализирана прокуратура, наблюдаващ досъдебно производство № 51/2019г. по описа на СО-СпП, с което се иска възобновяване на административнонаказателното производство по административно-наказателна преписка на АДФИ гр.София, завършила с издаване на Наказателно постановление (НП) № 11010335 от 31.08.2011г. на Директора на АДФИ гр.София.

В предложението се посочва, че Наказателно постановление / НП/ с № 11010335 от 31.08.2011г. на Директора на АДФИ гр.София е издадено за административно нарушение, извършено от Р.А.В. *** срещу когото се води и наказателно производство за престъпление по чл.203, ал.1 във връзка с чл.202, ал.1, т.1 във вр.с чл.201 във вр.с чл.26, ал.1 във вр.с чл.20, ал.2 от НК. Във връзка с образуваното досъдебно производство към предложението е представено постановление за образуване на досъдебно производство от 06.03.2012г. на прокурор при ОП-Видин.

Предвид изложеното наблюдаващия прокурор от Специализирана прокуратура е поискал, на основание чл.70, б."д" от ЗАНН (нова – ДВ, бр. 63 от 2017 г., в сила от 5.11.2017 г.), да се възобнови административнонаказателното производство, като е приел, че деянието, за което е приключило административнонаказателното производство, съставлява престъпление.

Представителят на вносителя на предложението в с.з. посочва, че са налице предпоставките, визирани в чл.72, ал.1, във връзка с чл. 70 от ЗАНН, във връзка с чл. 25, ал.1 от НПК по отношение на наказаното лице Р.В.. Сочи се, че с влязло в сила НП на АДФИ е налице фактът на започнало, развило се и приключило по-рано във времето административнонаказателно производство по отношение на посоченото лице, които нарушения са включени и в обвинението по ДП 51/2019 г. по описа на специализираната прокуратура, което производство към момента е спряно за реализиране на настоящата процедура. Пояснява се, че искането на прокуратурата е депозирано в законоустановения срок, като в случая се касае за едномесечен такъв, считано от спиране на производството.

Представителят на ОП-Видин поддържа предложението за възобновяване на административнонаказателното производство, не ангажира доказателства, а по същество моли Съда да постанови решение, с което възобнови административнонаказателното производство и отмени НП.

Ответникът по предложението за възобновяване - Р.А.В. ***, лично и чрез процесуалния си представител иска предложението на Специализираната прокуратура да бъде оставено без уважение. Счита, че чл.70, б.“д“ от ЗАНН, не е приложим в настоящия случай, тъй като посочената норма е приета много след образуването на административнонаказателното производство и действа занапред. Излагат се подробни мотиви за недопустимост и неоснователност на предложението.

Наказващият орган – АДФИ София, не е взел становище по него.

Съдът като се запозна с постъпилото предложение, становището на страните и събраните доказателства приема следното:

Предложението за възобновяване на административно-наказателното производство, по повод на което е било издадено Наказателно постановление № 11010335 от 31.08.2011г. на Директора на АДФИ гр.София е допустимо. Същото е предявено от наблюдаващия прокурор при Специализирана прокуратура, който се явява компетентния орган, по смисъла на чл.72, ал.1 от ЗАНН, по искане за възобновяване на административнонаказателно производство.

Безспорно се установява, че досъдебно производство № 51/2019г. по описа на СО-СпП е спряно за реализиране на процедурата по възобновяване на административнонаказателното производство. С постановление от 05.07.2019г. досъдебно производство № 51/2019г. по описа на СО-СпП е спряно на основание чл.244, ал.1, т.1 във вр. с чл.25, ал.1, т.5 от НПК, тъй като за същото деяние, което е престъпление по чл.123 ал.1 от НК е приключило административно-наказателно производство.

Същият ден е направено и искането за възобновяване на административно-наказателното производство, постъпило в Съда на 09.07.2019г.

Разгледано по същество, предложението за възобновяване на административнонаказателното производство се явява основателно.

С Наказателно постановление (НП) № 11010335 от 31.08.2011г. на Директора на АДФИ гр.София, на лицето Р.А.В. *** е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1 000 /хиляда/ лева на основание чл.65 и чл.66, ал.2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /обн.ДВ, бр.84 от 27.09.2004г., в сила от 01.10.2004г.,…изм. ДВ, бр.83/2007г./, за това че към 21.11.2008г. в гр.Видин, инж.Р.В. ***, в качеството си на възложител по смисъла на чл.7, ал.1 от ЗОП не е взел решение и не е провел процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: „Охрана на общински обекти в гр.Видин“, на стойност 53 400 лева /без ДДС/ чрез открит конкурс по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, при наличие на всички законови основания и предпоставки за това, с което е допуснал нарушение на чл.3, ал.2 във връзка с чл.5, ал.1, т.1 и чл.1, ал.2, т.3 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /обн.ДВ, бр.84 от 27.09.2004г., в сила от 01.10.2004г.,…изм. ДВ, бр.83/2007г./ във връзка с чл.8, ал.2 във връзка с чл.7, т.1 от ЗОП.

Наказателното постановление е връчено на 02.09.2011 год., не е обжалвано в 7-мо дневния срок и е влязло в сила на 09.09.2011 г..

С постановление от 02.02.2015г. Р.А.В. е привлечен като обвиняем за престъпление по чл.203, ал.1 във вр.с чл.202, ал.1, т.1 във вр.с ч.201 във вр.с чл.282, ал.2 във вр.с ал.1, предл.1 и 2 от НК във вр. със ЗОП и Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, във вр.с чл.44, ал.1, т.5 от ЗМСМА във вр.с чл.32 и чл.4, ал.2 от Закона за общинските бюджети във вр.с чл.220, ал.1 от НК, във вр.с чл.316 от НК, във вр.с чл.311, ал.1 от НК, във вр.с чл.26, ал.1 във вр.с чл.20, ал.2 от НК, за това, че в гр. Видин, в качеството си на отговорно длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т.1, б."б" от НК - кмет на община Видин, за периода 21.11.2008 г. - 03.11.2011 г. в условията на продължавано престъпление - с повече от едно деяние, които осъществяват поотделно признаците на един и същ състав на престъпление - длъжностно присвояване, извършени през непродължителни периоди от време, при една и съща обстановка и при еднородност на вината, като последващите се явяват от обективна и субективна страна продължение на предшестващите, като извършеното е в съучастие с едноличния собственик и управител на „Марина интернешанъл" ЕООД - Видин с БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес на управление гр. Видин, ул. „Димчо Дебелянов" № 33 Кочо Маринов Кочев, като помагач и Милена Любенова Миланова - генерален представител на „Марина интернешанъл" ЕООД - Видин по силата на генерални пълномощни с per. № 3170 от 15.05.2006 г. и №5387/17.08.2010г., заверени при нотариус Богдан Тодоров с район на действие - PC - Видин, като помагач: Присвоил парични средства, собственост на община Видин, поверени му да ги пази и управлява в качеството му на кмет на общината, в особено големи размери - 224 010,75 лв. /двеста двадесет и четири хиляди и десет лева и седемдесет и пет ст./ чрез подписване на 25 броя платежни нареждания, с които наредил от бюджета на община Видин да се преведат суми по сметка на „Марина интернешанъл" ЕООД с БУЛСТАТ *********, и чрез устно нареждане от субсидията, превеждана на Общинско предприятие „Пазари" и Общинско предприятие „Обреден дом", да се превеждат суми по сметката на „Марина интернешанъл" ЕООД Видин за фактурирана услуга - охрана, като за улесняване на присвояването е извършил в условията на продължавано престъпление улесняващи престъпления, за които по закон не се предвижда по-тежко наказание, а именно:
 ….. разделил обособените позициите за сключване на договори за охрана на общински обекти с цел заобикалянето на закона, и не провел процедура за възлагане на обществена поръчка и без такава на 21.11.2008 г. и на 24.11.2008 г. в гр. Видин сключил четири договора с „Марина интернешанъл" ЕООД - Видин с БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес на управление гр. Видин, ул. „Димчо Дебелянов" № 33, представлявано от Кочо Маринов Кочев с предмет услуга - денонощна невъоръжена охрана, с цел да набави имотна облага за собственика и представляващия „Марина Интернешанъл" ЕООД в размер на изплатените по договора от бюджета на община Видин 54 735 лв. /петдесет и четири хиляди седемстотин тридесет и пет/ лева, сред които на 21.11.2008г. - за необщински обекти - музей „Кръстата казарма” - публична държавна собственост, съгласно АДС №1307/10.01.2003 г., и Еврейска синагога, собственост на Сдружение „Регионална организация на евреите в България Шалом" с БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес на управление гр. Видин, ул. „Бдин" 2/3, като извършил и друго улесняващо престъпление, за което не се предвижда по-тежко наказание - престъпление по чл. 282, ал.2 във връзка с ал.1, предл. второ НК - превишил правата си, като излязъл извън рамките на своята компетентност и осъществил чужди властнически правомощия по отношение на недвижим имот „Еврейска синагога" - имот частна собственост, сключвайки договор за охрана за този обект; като цената по договора е определена на 1000 лв. без ДДС на месец, или 12000 лв. за целия срок на договора, като върху договора не е поставен регистрационен индекс на община Видин, като договорът представлява неизгодна сделка за община Видин по отношение на обект музей „Кръстата казарма", тъй като за него община Видин има действащ договор per. № 8429/03.04.2006 г. за охрана със сигнално охранително техника с МВР - Видин и обектът се охранява съгласно договора - улесняващо престъпление по чл. 220 от НК, като общо за четирите обособени позиции, за които са сключени договорите за охрана, услугата е на стойност 53 400 /петдесет и три хиляди и четиристотин/ лева /без ДДС/.

Съпоставяйки предмета на двете производства / административно-наказателното и наказателното/ Съдът намира че те касаят едно и също по фактическия си състав деяние, т.е. за едно и също деяние е реализирана както административнонаказателна отговорност срещу Р.А.В., така е и образувано наказателно производство за престъпление от общ характер.

При идентичност на фактите, обусловили привличането към административнонаказателна и наказателна отговорност на едно лице, приоритет има наказателната му отговорност, аргумент за което е и разпоредбата на чл.33, ал.2 от ЗАНН. Неспазването на това правило може и следва да бъде отстранено чрез предвидения в ЗАНН институт на възобновяване на административно - наказателното производство.

Съгласно разпоредбата на чл.70, б."д" от ЗАНН административнонаказателните производства, по които наказателните постановления са влезли в сила, както и решените и прекратените от съда дела, образувани във връзка с обжалване на наказателни постановления, подлежат на възобновяване, когато деянието, за което е приключило административнонаказателното производство, съставлява престъпление.

Фактическият състав за възобновяване на административнонаказателното производство на основанието по чл. 70 б. "д" от ЗАНН включва два кумулативни елемента: приключило административнонаказателно производство по влязло в сила НП с наложено на дееца административно наказание и висящо наказателно производство за същото деяние. В настоящият случай и двете предпоставки са налице, тъй като имаме приключило административнонаказателно производство с влязло в сила НП и образувано за същото деяние и срещу същото лице наказателно производство, което не е спорно между страните.

Ирелеватно в случая се явява обстоятелството заплатена ли е била наложената, с влязлото в сила НП, „глоба“ от наказаното лице и кога, тъй като изпълнението на наложеното с НП наказание не е елемент от посочения по-горе фактически състав.

Предвид направеното от процесуалния представител на ответника възражение досежно срока, в който е следвало да се извърши възобновяването, следва да се посочи следното:

Законодателят не е регламентирал срока за подаване на искането за възобновяване по чл.70 "д" от ЗАНН, поради което следва да се приложи разпоредбата на чл.84 от ЗАНН, която препраща към НПК, в който е регламентирана процедурата за подаване на искане на възобновяване.

В НПК е въведено ново основание за прекратяване на наказателното производство, а именно чл. 24, ал. 1, т. 8а от НПК (извършеното деяние съставлява административно нарушение, за което е приключило административнонаказателно производство) при определени предпоставки (чл. 24, ал. 4 от НПК - ако в случаите по чл. 25, т. 5 в едномесечен срок от спирането не е направено предложение за възобновяване на административнонаказателното производство или предложението не е уважено), което се явява и нова предпоставка за спиране на наказателното производство по чл.25, ал.1, т.5 от НПК (за същото деяние, което е престъпление, е приключило административнонаказателно производство).

Видно от постановление от 05.07.2019г. досъдебно производство №51/2019г. по описа на СО-СпП е спряно на основание чл.244, ал.1, т.1 във вр. с чл.25, ал.1, т.5 от НПК и от тази дата започва да тече едномесечния срок по чл. 24, ал. 1, т. 8а от НПК, в който следва да се подаде молба за възобновяване. След този срок подадената молба за възобновяване следва да се приеме за просрочена. В настоящият случай прокурор от специализирана процедура е подал молба за възобновяване, входена в Съда на 09.07.2019 година, т. е. в законоустановения срок.

При това положение е налице хипотезата на чл. 70 б. "д" от ЗАНН, поради което административнонаказателното производство, по което е издадено наказателно постановление № 11010335 от 31.08.2011г. на Директора на АДФИ-София подлежи на възобновяване, предвид забраната за ангажиране на административна и наказателна отговорност за едно и също деяние. В този смисъл е тълкувателно решение № 3/22.12.2015 година на ВКС по т. д. № 3/2015 година на ОСНК по т. 1.2.2, а именно, че последиците от повторното наказателно преследване на едно и също лице, за същото деяние, за което спрямо него е проведено и приключило с влязъл в сила акт административнонаказателното производство с наказателен характер по смисъла на Конвенцията (ЕКПЧ) следва да се преодолеят, в конкретния случай, чрез възобновяване на окончателно приключилото административнонаказателно производство с наказателен характер по смисъла на чл. 4 от Протокол № 7 към ЕКПЧ при наличие на предпоставките на чл.70, б."д" от ЗАНН, отмяна на наказателното постановление - предмет на настоящото производство и прекратяване на административнонаказателното производство.

По изложените съображения и на основание чл.70, б“д“ и чл.73, ал.2 от ЗАНН  във връзка с чл.84 от ЗАНН във връзка с чл.425, ал.1, т.2 от НПК, Съдът

Р   Е   Ш   И

ВЪЗОБНОВЯВА административнонаказателното производство, образувано по влязлото в сила наказателно постановление № 11010335 от 31.08.2011г. на Директора на АДФИ-София.

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11010335 от 31.08.2011г. на Директора на АДФИ-София, с което на лицето Р.А.В. *** е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1 000 /хиляда/ лева на основание чл.65 и чл.66, ал.2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /обн.ДВ, бр.84 от 27.09.2004г., в сила от 01.10.2004г.,…изм. ДВ, бр.83/2007г./, за това че към 21.11.2008г. в гр.Видин, инж.Р.В. ***, в качеството си на възложител по смисъла на чл.7, ал.1 от ЗОП не е взел решение и не е провел процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: „Охрана на общински обекти в гр.Видин“, на стойност 53 400 лева /без ДДС/ чрез открит конкурс по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, при наличие на всички законови основания и предпоставки за това, с което е допуснал нарушение на чл.3, ал.2 във връзка с чл.5, ал.1, т.1 и чл.1, ал.2, т.3 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /обн.ДВ, бр.84 от 27.09.2004г., в сила от 01.10.2004г.,…изм. ДВ, бр.83/2007г./ във връзка с чл.8, ал.2 във връзка с чл.7, т.1 от ЗОП.

ПРЕКРАТЯВА административнонаказателно производство, образувано с АУАН № 11010335 от 22.03.2011 г., съставен от М.Тодоров на длъжност старши финансов инспектор при Първи отдел на АДФИ.

Решението е окончателно.

           ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                   ЧЛЕНОВЕ: 1.

                                       /Н.Дончева/                                       /Н.Витков/

                                                                                            2.

                                                                                     /Б.Борисов/