Р Е Ш Е Н И
Е № 1006
31.07.2020 г.,
гр. Бургас
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
гр. Бургас, ХХІІІ състав, в публично
заседание на двадесет и седми юли две
хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ГАЛЯ РУСЕВА
при
секретаря И. Г., като
разгледа докладваното от съдията Русева административно дело № 262 по описа на съда за 2020
г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл. 156 и сл. от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).
Образувано
е по жалба на „ДИТЕКС“ ЕООД, с ЕИК: *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Бургас, ул. “Георги Кирков“ №23, ет.2, представлявано от
управителя Д. Г. Н., против Ревизионен акт (РА) № Р-02000219000041-091-001/07.10.2019
г., издаден от началник сектор „Ревизии”, възложил ревизията, и главен
инспектор по приходите - ръководител на ревизията, потвърден с Решение № 223/
20.12.2019 г. на директора на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна
практика“ /ОДОП/ Бургас при ЦУ на НАП, в
частта, с която на жалбоподателя са допълнително установени задължения за
задължителни осигурителни вноски за периода от 01.01.2017 год. до 28.02.2019
год., както следва: за фонд ДОО в размер на 13 388,91 лв. и лихви за
просрочие в размер на 2 794,37лв.;
за ДЗПО в УнПФ в размер на 3 398,32 лв. и лихви за просрочие в размер на
662,85 лв. и за здравно осигуряване в размер на 5 437,31 лв. и лихви за
просрочие в размер на 1 123,78 лв.
Ревизионният акт в посочената част се
обжалва като необоснован и незаконосъобразен, издаден при допуснати нарушения
на процесуалния и материалния закон. Жалбоподателят оспорва извода на органа по
приходите, че през ревизирания период в бар „Караоке“ са работили лица без
трудови договори, извън работното време, по време на отпуск и сочи, че същият се
основа единствено на предположения, на непроверена информация и на нелогична
представа относно начина на отчитане в обекта и на използване на картите от
страна на персонала. Сочи, че в ПП АВIS в таблицата за продажби и в таблицата
за плащанията в реда на всеки документ се записва номерът на оператора, а не
името, приключило плащането. Твърди, че имената в някои карти са въведени още
при внедряването на системата за отчитане и че и в периода, когато лицата са
били с прекратени трудови договори, са използвани от други работници без да се
променят имената (напр. карти с вписани в тях имена С., М. Барман и Д.). Освен
това сочи, че е налице съвпадение между някои имена (карта с кодово име „М.
Управител“), а и в картите не са изписани три имена, за да може да се приеме,
че именно конкретно лице е регистрирало продажби през целия ревизиран период.
Наведени са доводи, че не винаги на новопостъпилите служители са издавани нови поименни
карти. Понякога те ползвали някоя от наличните без промяна на името, друг път
им се издавали нови поименни карти, но и това не гарантира, че съответният
служител е отчитал продажбите си само с тази карта, като се изтъква, че за
ревизирания период не е било налице подобно изискване. Жалбоподателят твърди, че не са издадени карти с
кодови имена Г., Г., Е., Л., Р., Б., А. и т.н, които да съответстват на имената
на заетите в обекта лица за същия период, т.е тези лица са работили и отчитали
продажбите с карти с „чужди имена”. Твърди също, че при вписване на ново име в стара карта се запазва информацията
от предходното й ползване, т.е наетият служител наследява оборота от предишния
ползвател на картата (напр. карта „Л. Сервиз“), което проверяващите
необосновано са приели като индиция за работа без сключен трудов договор. Относно
карта „Сервитьор 9“ твърди, че се е ползвала от сервитьорите или барманите на
смяна, когато е забравена поименната карта, както и от лицата Г.Ч., К. С. и К.
Д., които не са разполагали с поименни карти, или от една от тях, а през
м.11.2018 г. – от назначените тогава лица Б.П.(барман), А. П. (сервитьор) и П.
Д. (барман), които също не са разполагали с поименни карти. По отношение на карта
„В. – СОТ”, твърди се, че обикновено се е ползвала за маркиране на консумацията
на охраната, която не се заплаща. Сочи се, че карта „М. управител“ по всяка
вероятност е била използвана от лицето М.С. (технически сътрудник) поради
съвпадение на имената. Освен това се сочи, че при направени в обекта проверки
от „Инспекция по труда“ не са установени никакви нарушения на трудовото
законодателство, както и че при ревизията не са установени никакви
несъответствия в разходите на дружеството жалбоподател. Жалбоподателят
възразява срещу констатациите на органите по приходите, че липсата на
разминавания в данните относно наетите лица във ведомостите, графиците за
работа и сключени трудови договори не
изключва използването на скрит труд на лица без сключени трудови договори и че графиците
за работа са изготвяни формално, тъй като с посочения персонал не може да се
обслужва целия работен процес в обекта. Искането е за отмяна на РА в обжалваната част.
Жалбоподателят,
чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата в съдебно заседание. Ангажира
доказателства и претендира присъждане на разноски.
Ответникът
- директор на Дирекция “ОДОП” Бургас при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си
представител, оспорва жалбата като неоснователна. Излага доводи за законосъобразност
на оспорения РА. Представя административната преписка по издаването му и други
писмени доказателства. Претендира отхвърляне на жалбата и присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след като обсъди доводите на страните
и прецени събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа
страна следното:
Производство е образувано със Заповед за
възлагане на ревизия № Р-02000219000041-020-001/04.01.2019 год., изменяна със
Заповеди № Р-02000219000041-020-002/18.03.2019 год., №
Р-02000219000041-020-003/11.04.2019 год., № Р-02000219000041-020-004/03.05.2019
год., № Р-02000219000041-020-005/03.06.2019 год. и №
Р-02000219000041-020-006/10.07.2019 год., издадени от Г.Д. П.- началник сектор „Ревизии”
при ТД на НАП Бургас, оправомощена със Заповед № РД-3/02.01.2019 г. на
Директора на ТД на НАП - Бургас да издава
заповеди за възлагане на ревизии, като на основание чл.112, ал.2, т.1, чл.113,
ал.3 и чл.114, ал.2 от ДОПК, е възложено извършването на ревизия на
жалбоподателя.
След завършване на ревизията и в
14-дневния срок по чл.117, ал.1 от ДОПК, резултатите от същата са обективирани
в ревизионен доклад (РД) Р-02000219000041-092-001/06.08.2019 г., неразделна част
от процесния ревизионен акт /л.325-л.387/. Срещу ревизионния доклад, в срока по
чл.117, ал.5 от ДОПК е подадено възражение с вх.№ ИТ-00-9649/ 19.09.2019 г., с
което са оспорени констатациите на органа по приходите, обективирани в РД.
След
преценка на извършените при ревизията действия, на установените факти и
обстоятелства, и като е приел, че подаденото против РД възражение е
неоснователно, органът, възложил ревизията, и ръководителят на ревизията са издали
ревизионен акт (РА) Р-02000219000041-091-001/07.10.2019 г. /л.292-л.303/. Ревизионният
акт е връчен на ревизираното лице електронно на 14.10.2019 г. /л.312/.
В срока по чл.152, ал.1 от ДОПК е постъпила
жалба срещу констатациите на органите по приходите в процесния ревизионен акт,
като в законоустановения срок е издадено Решение № 223/20.12.2019 г. на
директор на Дирекция "ОДОП", с което оспореният ревизионен акт е
потвърден.
По
делото са приети писмените доказателства, представени с административната
преписка, както и ангажираните такива от жалбоподателя в хода на съдебното
производство, от които се установява следното:
През
ревизираните периоди дружеството-жалбоподател е извършвало дейност в обекти
„Караоке бар“ и „Детски кът“ в сградата за драма, опера и балет гр. Бургас.
В хода на ревизионното производство е установено,
че за отчитане на дейността на „ДИТЕКС“ ЕООД в обект Караоке бар“ дружеството използва ПП „ABIS“, като компютърът, на който е
инсталиран, е свързан с три монитора, два нефискални принтера и един фискален
принтер за отчитане на продажбите. Органът по приходите е извършил действия по
обезпечаване на доказателства чрез копиране на информация от и на технически
носител, за което е съставен Протокол № 0018214/13.03.2019 год. Ревизиращият
екип е извършил анализ на обезпечената по реда на чл.40, ал.1 от ДОПК
информация с ПП „Арбутус“ в електронен формат на файл Data.rar, като е
импортирал таблици въз основа на описанието и функционалностите на ПП ABIS,
дадени от „Тринити софт“ ООД, създало и поддържащо програмния продукт.
При анализ на свалената
информация от ПП ABIS, органът по приходите е установил, че в таблица Users са
регистрирани 46 потребителя с права за работа със системата, които регистрират
операции в програмата с кодови карти, издадени на персонала. При обработката с
ПП Арбутус в таблица OBOB_PLATENO_USER е изведена информация за приходите от
продажби в обект „Караоке бар“, отчетени от съответните потребители – служители
на дружеството /управител, барман, сервитьор/ по месеци, като информацията е
представена в табличен вид в констативната част на РД /стр.22-31 от РД/. Ревизиращият
орган е съпоставил съдържащата се в таблица OBOB_PLATENO_USER информация за
регистрираните продажби по потребители със сключените трудови договори на
персонала, ведомостите за работни заплати за месеца и с графиците за работа по
смени и е установил, че в ПП ABIS има регистрирани продажби от лица, с които
дружеството има сключени трудови договори в по-късен етап; лица, с които са
прекратени трудовите договори за определен период от време и лица, които се
водят в отпуск. Ревизиращият екип е обобщил данните в изготвена таблица, която
е предоставена на „ДИТЕКС“ ЕООД едновременно с връчването на ИПДПОЗЛ №
Р-02000219000041-040-002/05.06.2019 год. (л.446-452), с което от дружеството е
изискано да представи документи и писмени обяснения относно организацията на
работата и отчетност в обект „Караоке
бар“, лицата, които имат достъп до ПП
ABIS и на какво ниво, както и информация за трите имена и длъжност на
потребителите, регистрирали операции в ПП Абис по конкретно посочени месеци и
години. В отговор, управителят Д. Г. Н. е представил писмено обяснение,
входирано с № 8921/01.07.2019 год. (л.453), в което е заявил, че всички работни
места в обекта работят в една обща база, която се намира на офисния компютър.
Приходите се отчитат на компютъра на касата и се записват в базата данни. Операцията е при повторно
чекиране на вече активирана карта, на която е маркирана консумацията. В ПП ABIS
се записва името на потребителя, приключил плащането, т.е. този на касата.
Нивата са: управител, касиер, сервитьор, барман. Към обяснението е приложена
справка за трите имена и длъжността на потребителите, регистрирали операции в
ПП Абис (справка кодове карти-имена, длъжности-л.468), от която е установено
кой служител на каква длъжност и с каква потребителска карта се е регистрирал
в ПП ABIS. Представени са заверени копия
на присъствени отчетни форми и графици за работата на служителите в обекта, както
и заверени копия на разчетно-платежните ведомости за периода от м.01.2017 г. до
м.03.2019 г.
Съпоставяйки режима на работа в „Караоке
бар“, (9 смени от 8,00 часа до 4,00 часа, работа с клиенти след 10,00 часа) и
графиците за работа, органът по приходите е стигнал до извода, че те са изготвяни
формално, като в определени смени заведението не е обезпечено с персонал, който
да обслужва клиентите.
Органите по приходите са извършили
съпоставка на регистрираните потребители в ПП ABIS с наетите от „ДИТЕКС“ ЕООД
служители по данни от представените ведомости за заплати, таблици за отчитане
явяването/неявяването на работа по смени за всеки месец, данните от регистъра
на трудовите договори от ПП СУП на НАП и подадените от дружеството декларации Образец
1 с данни за осигурените лица и Образец 6 с данни за задълженията за
задължителни осигурителни вноски и данък доход, в резултат на което са приели,
че в обекта „Караоке бар“ са полагали
труд лица, регистрирали продажби, с които не са били сключени трудови договори към
момента на регистрацията и/или са сключени трудови договори в по-късен етап,
или са работили служители, с които е прекратено трудовото правоотношение, но
реално са полагали труд в заведението. Установено е, че за упражняваната от
лицата трудова дейност ревизираното лице, в качеството си на работодател, не е
подало декларации обр.1 и обр.6 по Наредба № Н-8 от 29.12.2005 г. за подаване
от осигурителите за всяко осигурено лице данни за осигурителния доход, облагаем
доход и за дължимите осигурителни вноски, не ги е включило във ведомостите за
работни заплати и не е определило дължимите за тях задължителни осигурителни
вноски. Този извод е направен по отношение на лицата С. М. Д., Л. Я. И., С. М.
Н., К. В. С., М. Я.Я., Н. М. Х., А. И. Г., Н. С.К. и Д.М. В. В резултат на това
е обоснован извод, че „ДИТЕКС“ ЕООД е укривало задължителни осигурителни вноски
за тези лица.
С Уведомление № Р-02000219000041-113-001/10.07.2019
г. „ДИТЕКС“ ЕООД е уведомено, че основата за определяне на задълженията за
осигурителин вноски за ДОО, НЗОК и ДЗПО – УПФ ще бъде определена по реда на
чл.124а от ДОПК, поради установени обстоятелства по чл.122, ал.1, т.2 и т.3 от ДОПК.
На основание чл.124а от ДОПК е
формиран осигурителен доход за периодите, в които с кодови карти са
регистрирани операции от посочените по-горе лица потребители, които към този
момент не са били в трудови правоотношения с
„ДИТЕКС“ ЕООД. В констативната част на ревизионния доклад е посочен формираният
осигурителен доход и установените задължения за осигурителни вноски на
дружеството жалбоподател поотделно за С. М.Д., Л. Я. И., С. М.Н., К. В.С., М. Я.
Я., Н. М. Х., А.И.Г., Н.С. К. и Д. М. В.- регистрирани потребители в ПП ABIS, на които
са били издадени потребителски карти с код – малкото им име, съгласно
представената справка от управителя на „Дитекс“ ЕООД.
По отношение на тези потребители
са установени следните факти и обстоятелства, обусловили изводите на органите
по приходите:
С. М. Д. е била назначена на длъжност „сервитьор“
на 4-часов работен ден с минимален осигурителен доход, съгласно сключени
трудови договори с „Дитекс“ ЕООД за
периода от 06.01.2015 г. до 26.05.2015г. и от 26.01.2018 г. до 17.10.2018 г. От
17.10.2018 г. до момента на извършване на ревизията тя е била назначена от дружеството жалбоподател като управител на
8 – часов работен ден с трудов договор. Била ѝ е издадена потребителска
карта с код: С.. При анализ на съдържащата се в ПП ABIS информация се
установява, че за периода от 01.01.2017 г. до 26.01.2018 г., когато Д.не е била
в трудови правоотношения с „Дитекс“ ЕООД, ежемесечно са регистрирани множество
операции с потребителската ѝ карта. Поради това, органът по приходите е приел,
че тя е извършвала трудова дейност в обекта и през този период, като е определил
задължителни осигурителни вноски за нея върху минималния осигурителен доход
пропорционално за 4-часов работен ден.
Л.
Я.И. е била назначена с трудов договор в „Дитекс“ ЕООД от 07.04.2017 г. на
длъжност „сервитьор“ на 8-часов работен ден с основно трудово възнаграждение от
500 лв. От ПП ABIS е установено, че са
регистрирани продажби в обект „Караоке бар“ с кодова карта „Л.-СЕРВИЗ“ през
целия ревизиран период от м.01.2017 г. до м.02.2019 г. От направена справка в
база данни на НАП ПП СУП „Справка –данни за осигурени лица по ЕГН за период
01.01.2017 г. до 28.02.2019 г.“ и „Справка актуално състояние на всички трудови
договори за ЕГН към 26.07.2019 г.“ е
установено, че за периода от 01.01.2017 г. до назначаването ѝ с
трудов договор в „Дитекс“ЕООД от 07.04.2017 г. Л. И. не е била в трудови
правоотношения с друг работодател. При тази фактическа обстановка, органите по
приходите са приели, че тя е упражнявала трудова дейност като сервитьор, преди
да бъде сключен трудовият ѝ договор за работа в „Караоке бар, като е
регистрирала операции за продажби с издадената ѝ кодова карта в ПП ABIS.
Поради това, за периода от м.януари 2017 г. до 07.04.2017 год. за нея са
определени задължителни осигурителни вноски върху минималния осигурителен доход
за длъжността, пропорционално на отработените дни.
С.М.
Н. е била назначена в „Дитекс“ ЕООД на длъжност „барман“, на 8-часов работен
ден от 16.11.2017 г. до 15.12.2017 г. с основно трудово възнаграждение от 500
лв. и е ползвала потребителска карта с код: „С.“. Съгласно данните от ПП ABIS
лицето е регистрирало с тази карта операции през целия ревизиран период от
м.01.2017 г. до м.02.2019 г. в обект „Караоке бар“. Съгласно извършена
справка в база данни на НАП ПП СУП за
периода от 01.01.2017 год. до 01.08.2017 год. лицето е било в трудови
правоотношения с „Геожар“ ООД на пълно работно време. Предвид това, и тъй като
не е установено лицето да е нарушило
трудовите си договори с този работодател, както и че местоработата му е била в
друго населено място, органът по приходите е приел, че С. Н. е упражнявала
трудова дейност като барман в „Дитекс“ ЕООД без сключен трудов договор с
дружеството в периода, след като е
освободена от предишния си работодател, т.е от 01.08.2017 г. до 16.11.2017 г.,
когато е сключен трудовият ѝ договор за работа в Караоке бар, както и в
периода след неговото прекратяването: 01.04.2018 г. - м.02.2019 г. За тези
периоди, за които има регистрирани продажби с потребителската ѝ карта в
„Караоке бар“ и за нея не са определени и внесени осигурителни вноски от
жалбоподателя, органът по приходите ги е определил на база минимален
осигурителен доход за длъжността барман и пропорционално на отработените дни.
К.
В. С. е била назначена с трудов договор в „Дитекс“ ЕООД на длъжност „сервитьор“
на 4-часов работен ден от 15.10.2008 г. до 02.10.2017 г. с основно трудово
възнаграждение 260 лв. Съгласно данните от ПП ABIS лицето е регистрирало
операции с кодова карта „К.-СЕРВИТЬОР“ през целия ревизиран период от м.01.2017
г. до м.02.2019 г. В резултат на
извършена справка в ПП СУП на НАП е установено, че от 12.07.2018 г. до
19.10.2018 г. за лицето е регистриран трудов договор с „Дрес Код Ню“ на пълно
работно време. От 19.10.2018 г. до момента на ревизията - 28.02.2019 год.,
лицето не е било в трудови правоотношения с друг работодател, освен „Дитекс“
ЕООД. Предвид така установените факти и регистрираните продажби с кодова карта
„К.-СЕРВИТЬОР“ в ПП ABIS за времето, когато К. С.не е била в трудови
правоотношения с жалбоподателя и не е имала друг работодател ( от 01.10.2017 г.
до 11.07.2018 г. и от 19.10.2018 г. до
м.02.2019 г. ), органите по приходите са приели, че тя е упражнявала трудова
дейност като сервитьор в „Караоке бар” без трудов договор. С РА за нея са
определени задължителни осигурителни вноски за сочените периоди на база
минимален осигурителен доход за длъжността „сервитьор“, пропорционално за
4-часов работен ден и отработени дни.
М.
Я. Я. е била назначена в „Дитекс“ ЕООД с трудов договор за периода от
15.09.2015г. до 09.11.2015г. като барман на 8-часов работен ден с основно трудово
възнаграждение от 500 лв. От ПП ABIS е установено, че с кодова карта „М.-БАРМАН“ са регистрирани операции през целия ревизиран
период от м.01.2017 г. до м.02.2019 г. В резултат на извършена справка в база
данни на НАП ПП СУП е установено, че в този период за лицето няма
регистриран трудов договор от „Дитекс“
ЕООД. От 21.03.2016 год. до 11.03.2017 год. лицето е било в трудови
правоотношения с „Т. – Т.К.“ на 4-часов работен ден като продавач-консултант, а
от 22.05.2017 год. - на пълно работно време в „Тифани 16“
ЕООД като рецепционист. Предвид работното време на „Караоке бар“ – на смени,
както и факта, че за периода от 01.01.2017 г. до 22.05.2017 г. М. Я.Я.е
работила на непълно работно време в „Т. –Т.К.“ като продавач-консултант,
ревизията е направила извода, че в периода м.01.2017 г. до м.02.2019 г. тя е
полагала и труд като барман в „Караоке бар” без сключен трудов договор, тъй
като за целия период има регистрирани продажби от издадената ѝ потребителска
карта „М.-БАРМАН“. Поради това, за сочения период органът по приходите е определил задължителни
осигурителни вноски за нея на база минимален осигурителен доход за длъжността
при 8-часов работен ден до 21.05.2017 г., а от 22.05.2017 г. – 4 часов работен ден.
Н.
М. Х. е била назначена с трудов договор в „Дитекс“ ЕООД за периода от
05.05.2016 г. до 07.05.2018 г. на длъжност „салонен управител“ на 8-часов работен ден с основно трудово
възнаграждение 510 лв. От ПП ABIS е установено, че с кодова карта „Н.-БАР“ са
регистрирани операции през периода от м.01.2017 г. до м.12.2018 г. В резултат
на справка в базата данни на НАП-ПП СУП е констатирано, че през ревизирания
период Х. не е работила при друг работодател. Трудовият ѝ договор е прекратен
от 07.05.2018 г. Органите по приходите са приели, че и след тази дата тя е
продължила да полага трудова дейност в „Дитекс“ ЕООД, тъй като са регистрирани
операции с издадената ѝ кодова карта. Извършената проверка в регистъра на
трудовите договори, ведомостта за работните заплати и таблиците за явяване на работа
не е установила за същия период да е работило друго лице със същото име и
длъжност, поради което органите по приходите са достигнали до извод, че е
налице прикрита трудова дейност без договор в обекта на „Дитекс“ ЕООД. Предвид
установеното, за периода от 07.05.2018 год. до 31.12.2018 год. са определени
задължителни осигурителни вноски върху минималния осигурителен доход при
4-часов работен дан и пропорционално на отработените дни за периода, през който
има регистрирани продажби, но не са определени осигурителни вноски от
жалбоподателя.
А.
И. Г.е била назначена в „Дитекс“ ЕООД с трудов договор за периода от 19.12.2016
год. до 02.01.2018 год. на длъжност „сервитьор“ на 8-часов работен ден с
основно трудово възнаграждение от 500 лв. От ПП ABIS е установено, че са били регистрирани
операции с издадената кодова карта „ТОНИ“ и в периода след прекратяване на
трудовия договор. Извършената от органа по приходите проверка в регистъра на
трудовите договори, ведомостта за РЗ и таблиците за явяване на работа не е
установила през периода от м.01.2018 г. до м.12.2018 г. в „Дитекс“ ЕООД да е
работило друго лице с такова име и длъжност. Предвид установеното е направен
изводът, че и след прекратяване на трудовия договор с „Дитекс“ ЕООД, А.Г. е
продължила да полага трудова дейност в периода м.01.2018 г. – м.12.2018 г., за
който с РА са определени задължителни осигурителни вноски на база минималния
месечен осигурителен доход за длъжността сервитьор, пропорционално на
отработените дни при 8-часов работен ден.
Н.
С. К. е бил назначен в „Дитекс“ ЕООД с трудов договор за периода от 21.09.2017
г. до 01.04.2018 г. на длъжност „барман“ на 8-часов работен ден, основно трудово
възнаграждение от 500 лв. В ПП ABIS са регистрирани операции с кодова карта
„НИКИ-БАР“ през периода от м.01.2017 г. до м.03.2018 г. В резултат на направена
справка в ПП СУП на НАП е установено, че през ревизирания период Н. К. е бил в
трудови правоотношения с „Джулиан клубс“ ООД от 02.03.2017 г. до 05.09.2017 г.
на пълна заетост и с „Ред Хот България“ ООД от 15.06.2017 г. до 28.08.2017 г.
на 4-часова заетост. Предвид 9-сменния режим на работа на „Караоке бар“ и предвид
регистрираните операции с издадената потребителска карта с име „Н.-БАР“ в ПП
ABIS, органът по приходите е направил извода, че Н. С. К. е имал възможност да
упражнява трудова дейност и в „Караоке бар“ като барман на пълно работно време.
Предвид установеното, органът по приходите е приел, че в периода м.01.2017 г. - 20.09.2017 г. лицето е работило като барман
в „Караоке бар” без трудов договор и за този период е определил задължителни
осигурителни вноски на база минимален осигурителен доход за длъжността,
пропорционално на отработеното време при 8-часов работен ден..
Д.М.В.
е била назначена с трудов договор в „Дитекс“ ЕООД за периода от 15.09.2010 год.
до 01.06.2011 г. на длъжност „сервитьор“ на 4-часов работен ден, с основно
трудово възнаграждение в размер на 335 лв. В ПП ABIS са регистрирани операции с
кодова карта „Д. БАРМАН“ за периода от м.01.2017 г. до м.09.2017 г. В резултат
на направена справка в ПП СУП на НА е установено, че за този период лицето не е
било в трудови правоотношения с други работодатели. Извършената проверка в
регистъра на трудовите договори, ведомостта за РЗ и таблиците за явяване на
работа не е установила през периода м.01.2017 г. - м.09.2017 г. в „Дитекс“ ЕООД
да е работило друго лице с такова име и длъжност. Предвид установеното е
направен извода, че за периода, през който са регистрирани операции с
потребителската карта „ДИДИ БАРМАН“ /от м.01.2017 г. до м.09.2017 г./, Д.М. В.
е извършвала трудова дейност в „Караоке бар“ като сервитьор, за което е
следвало да бъде осигурявана. Предвид обстоятелството, че за този период не са
начислени и внесени дължимите задължителни осигурителни вноски, органът по
приходите ги е определил на база минимален осигурителен доход за длъжността при
8-часов работен ден, пропорционално на отработените дни.
При
обработка на свалените данни от ПП ABIS, инсталиран в „Караоке бар“, органът по
приходите е установил и регистрирани операции с кодова карта „СЕРВИТЬОР 9“ за периода от месец януари 2017 год. до мес.
ноември 2018 год.; с кодова карта „В.-СОТ“ - за периода от м.01.2017 г. до
м.10.2018 г., и с кодова карта „М.УПРАВИТЕЛ“ - през месец май 2017 год.
Взето е предвид обстоятелството,
че в предоставеното от управителя на „Дитекс“ ЕООД обяснение с вх.
№8921/01.07.2019 г., не е посочено кои са лицата, ползвали тези карти. При извършената
проверка в регистъра на трудовите договори, ведомостите за работни заплати,
графиците на смените и таблиците за явяване на работа, не са установени лица,
които да се идентифицират с посочените кодови карти и които да са назначени с трудови
договори в „Дитекс“ ЕООД. Прието е, че всички лица, работещи като сервитьори,
са имали собствени кодови карти с малкото им име, и че в този смисъл е обяснението,
дадено от управителя на дружеството. Не е установено лице, назначено по трудов
договор на длъжност „охрана – СОТ“, което да се идентифицира с кодовата карта
„В.-СОТ“. Не е установено и назначено лице като управител в заведението с малко
име М., която да се идентифицира с кодова карта „М. УПРАВИТЕЛ“. Предвид
обстоятелството, че с посочените по-горе кодови карти са регистрирани множество
операции в ПП ABIS, органите по
приходите са направили извода, че през ревизирания период в дружеството са
работили още три лица на длъжност „сервитьор“, „охрана“ и „управител“, без да са
сключени трудови договори с тях и за които дружеството не е начислило дължимите
задължителни осигурителни вноски. Поради това, за периодите, когато са
регистрирани съответните операции с кодови карти „СЕРВИТЬОР 9“ /за периода от
месец януари 2017 год. до мес. ноември 2018 год./, „В.-СОТ“ /за периода от м.01.2017 г. до м.10.2018 г./ и „М.УПРАВИТЕЛ“
през месец май 2017 год., органите по приходите са установили задължения за
осигурителни вноски на „Дитекс“ ЕООД, като са определили същите на база
минимален осигурителен доход за длъжността.
Определените с РА задължения на
жалбоподателя за задължителни осигурителни вноски за ДОО са общо в размер на
13 388,91 лв.; за ДЗПО в УнПФ в размер на 3 398,32 лв. и за здравно
осигуряване - в размер на 5 437,31 лв.
За невнесените в регламентираните
срокове данъчни и осигурителни задължения, органът по приходите е определил и
дължимите лихви за просрочие, на основание чл.175 от ДОПК във връзка с чл.1 от
ЗЛДТДДВ и чл.113 от КСО.
По делото е допусната и извършена
съдебно икономическа експертиза, заключението по която не е оспорено от страните
по делото и което съдът възприема като обективно и компетентно изготвено.
Вещото лице е констатирало, че за периода от м.01.2017 г. до м.02.2019 г. в
„Дитекс“ ЕООД по трудов договор са били назначени 38 лица (в това число и
лицата С. М. Д., Л. Я. И., С. М.Н., К. В. С., Н. М. Х., А. И. Г., Н. С. К.) на
следните длъжности: „сервитьор“, „барман“, „дисководещ“, „салонен управител“, „аниматор“,
„хигиенист“, „чистач“, „муз.оформител“, „секретар“ и „общ работник“. Тези лица са включени в месечните присъствени
форми за отчитането, явяването/неявявянето на работа. Вещото лице не е
установило в графиците да са включени имена, различни от тези по трудовите
договори. По отношение на лицата М. Я.Я.и Д. М. В. е установено, че не са били
назначени по трудови договори в „Дитекс“ ЕООД през посочения период. При
извършена проверка в извадка от системата ПП ABIS с имена на карти и реализиран
оборот по месеци е установено, че за периода от м.01.2017 г. до м.02.2019 г. са отчетени
обороти по карти със следните имена и кодове: Н.-бар(3), К. сервитьор(4), С.(6),
Д.-сервиз(9), Сервитьор 9(10), Л. Сервиз(11), Д. барман(12), Н. бар(13), И. –
бар(17), М.барман(18), В.-Сот(20), С.(41), Д.(42), Т.(2), М. управител(36), Д.
сервитьор(26). За всяка от тези карти вещото лице е установило поотделно през
кой месец е използвана картата в периода м.01.2017 г. - м.02.2019 г., като данните са представени в
таблица в заключението на СИЕ. Според заключението,
тъй като за картите е посочено само малко име, експертизата не може да
направи връзка коя карта на кое от назначените лица отговаря. Налице са
съвпадения на малки имена на лицата С. М.Д.,
Л. Я. И., С. М. Н., К. В. С., Н. М. Х. и Н. С. К.. Вещото лице е констатирало,
че от назначените на трудови договори лица, липсва отчетен оборот по карта в
системата ПП ABIS от следните лица: А.Д. П. на длъжност „сервитьор“ и период на
трудовия договор: 26.10.2018 г.-20.11.2018 г. и 20.11.2018 г.-29.05.2019 г., А.Б.
К.на длъжност „барман“ и период на трудовия договор: 18.11.2007 г. – 08.11.2017
г., А. И. Г. на длъжност „сервитьор“ и период на трудовия договор: 19.12.2016 г.-02.01.2018
г., Б. Я. П.на длъжност „барман“ и период на трудовия договор: 02.06.2018 г.-16.11.2019
г., Д.В. Г.на длъжност „сервитьор“ и период на трудовия договор: 14.11.2016 г.-16.11.2019
г., Й. Н.Н. на длъжност „барман“ и период на трудовия договор: 03.7.2017 г. - 25.08.2017
г. и 31.05.2018 г.-20.09.2018 г.; П. Д. Д. на длъжност „барман“ и период на
трудовия договор: 03.10.2018 г.-19.12.2018 г. и Р. И.М. на длъжност „барман“ и
период на трудовия договор: 24.11.2017 г.-30.11.2017 г. и 04.12.2017 г.-30.04.2018
г. Според вещото лице съгласно представените разплащателни ведомости за
заплати, данък ЗДДФЛ и всички осигуровки за сметка на работника и работодателя
са начислени. Вещото лице е обобщило, че от анализа на проверената документация
не може да се направи извод за дължими осигуровки от жалбоподателя за процесния
период.
По делото е разпитана св. М. С.,
която е работила в дружеството-жалбоподател до м. май 2017 г. - на длъжност
„секретар“ и на длъжност „организатор стопански дейности“. От показанията й
става ясно, че системата на работа с карти в дружеството е уникална по рода си,
като плащането на клиентите се извършва посредством първоначално маркиране на
картата – т.е. всеки клиент още при влизане в заведението получава магнитна
карта с баркод, която е с наличност нула лева. Всичко, което консумира в
заведението, се маркира на тази карта от персонала - барман и сервитьор. След
напускането на обекта от клиента, на излизане на изхода, той връща картата и
автоматично излиза фискален бон за консумация, който се изважда пак от служител
на фирмата. Картата се връща от клиента на касиерката, която е на касата в
момента и тя вади този фискален бон за цялостната консумация по време на
престоя в заведението. Свидетелката сочи кога е възможно картата да не бъде
приключена - когато има струпване на касата и охраната изпусне клиент да си
тръгне, без да е заплатил консумацията си. Тогава тези карти се блокират към
охрана и баркодът им вече не е валиден, не съществува в системата и по тази
карта вече не може да се натрупва консумация. Св. С. сочи също, че съществуват
четири вида служебни карти на персонала, като сервитьор и барман имат един
достъп до системата с един вид карта, с която могат да маркират поръчка на
клиент на картата, както и могат да маркират на тази карта консумация за себе
си, докато работят. Следващата карта с по-висок достъп е на салонните
управители, които работят заедно с персонала. Тези карти имат същите функции
като картите на сервитьорите, плюс право да отмаркират сгрешена поръчка. С тези
карти може да се въвежда и получена стока и могат да виждат оборотите в края на
смяната. С третия вид карта може да се прави всичко гореупоменато, вкл. справки
по системата. Четвъртият вид карта е тази на управителя – „карта шеф“. Св. С.заявява,
че по принцип в системата всяка карта си идва с някакво наименование и
номерация – например „сервитьор 1“, „сервитьор 2“. За вътрешно фирмено
улеснение, когато дойде нов сервитьор, се преименуват картите, като се слага
малкото име на сервитьора, но това не винаги се е правило, поради голямото
текучество на персонал във фирмата - невинаги задължително се е сменяло
наименованието на картата или шифъра й. Случвало се е например да се назначават
нови лица за пробен период на работа и още на втората седмица да стане ясно, че
тези лица няма да останат на работа. В такъв случай, за толкова кратко време
данните по картите не са били сменяни, и в тези случаи са се ползват карти на
служители, които вече не са на работа. Св. С.заявява, че всички карти на
персонала в края на работния ден се събират от салонния управител и се
съхраняват в заведението. Когато някой от персонала встъпи на смяна, невинаги
всеки ден му се зачислява една и съща карта. Ако вече му е дадена такава карта
с име, получава нея. Но ако няма такава карта, която да е наименована за него,
той може да ползва всяка друга карта, която отговаря на правата му. Охраната
също разполага с карти, посредством които може да си маркира консумация. Често
се е случвало някой от персонала да си губи картата, и докато се направи нова
пластика със същия баркод, лицето ползва карта на колеги, които в момента не са
на смяна. Свидетелката казва също, че е възможно да е имало смени, в които
съответният барман или сервитьор да не е натрупал сметка като оборот. Във
фирмата е имало лица, които са били специално назначени на длъжност „касиер“,
но е имало и случаи, в които сервитьор застава на каса, като свидетелката
посочва, че е възможно лицата да нямат отчитан оборот и ако са работили с чужди
карти. След като св. С.напуснала работа през 2017 г., върнала картата си и според
нея е възможно друго лице да е натрупало оборот с тази карта след това.
Съдът кредитира показанията на
св. Стоева, които счита за безпристрастни, непротиворечиви и последователни.
Същите се подкрепят и от събраните по делото писмени доказателства.
При
така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни
изводи:
Жалбата
е процесуално ДОПУСТИМА като подадена в срока по чл. 156, ал.1 от ДОПК от лице,
имащо правен интерес от оспорването, срещу подлежащ на обжалване
административен акт и след като е осъществено обжалването по административен
ред съобразно изискванията на чл.156, ал.2 от ДОПК.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
Ревизионният
акт е издаден от компетентен орган по приходите на основание чл.119, ал.2 от ДОПК, след надлежно възложена ревизия, съгласно чл. 112 и чл. 113 от ДОПК.
В
настоящата хипотеза ревизионното производство е проведено по реда на чл. 122
във вр. 124а от ДОПК. Съгласно константната съдебна практика, за да се приложи
чл.122, респективно чл.124а от ДОПК при установяването на задълженията за осигуровки,
следва да е налице особен случай, който да препятства извършването на ревизия
по общия ред за определянето им за конкретния данъчен период и за конкретния
данъчен субект. Тези особени случаи са уредени изчерпателно от чл.122 от ДОПК и
следва да са установени обективно от органа по приходите в условията на пълно
доказване, за да премине ревизията по реда на чл.122 от ДОПК. Установяването на
основанията следва да е доказано с допустимите от ДОПК доказателства, като
доказателствената тежест е за органите по приходите и не е допустимо
прилагането на разпоредбата при само предполагаемо наличие на основание.
При
липса или непълнота на доказване на обстоятелствата, послужили на приходния
орган да определи основата за облагане по реда на чл.122, ал.2 от ДОПК,
фактическите констатации на ревизионния акт не се ползват с доказателствената
сила по чл.124 от ДОПК.
За да преминат към извършване на
ревизия по особения ред, органите по приходите са приели, че по отношение на
ревизираното лице са налице данни за укриване на задължителни осигуровки. Този
извод е мотивиран с излагане на факти и обстоятелства относно положен труд без сключен
трудов договор от определени лица в стопанисвания от жалбоподателя обект, както
и за това, че той не е подал за тях съответните декларации обр.1 и обр.6 по
Наредба № Н-8 от 29.12.2005 г. и не ги е включил във ведомостите за работни
заплати, съответно не е начислил дължимите за тях осигурителни вноски. Полагането
на такъв труд, обаче, от тези лица в процесните периоди, е недоказано, оттам - необосновани
и неподкрепени от събраните доказателства са и сочените основания по чл.122,
ал.1, т.1, 2 и 3 от ДОПК. В справката, представена в хода на ревизията от
жалбоподателя - „кодове карти – имена, длъжности“ (л.468), е посочено кои са
лицата, на които са били издадени картите с кодове „С.“, „Л.Сервиз“, „С.“, „К.
сервитьор“, „М. Барман“, „Н.-бар“, „Т.“, „Н. бар“ и „Д.Бар“, и какви са били
заеманите от тях длъжности, но не и период, в който те са ползвали тези карти.
Предвид нейното съдържание, справката е недостатъчна и не може да обоснове извод,
че именно лицата С. М. Д., Л. Я. И., М. Я. Я., С. М. Н., К. В. С., Н. М. Х., А.
И. Г., Н. С. К. и Д. М. В. са ползвали картите за отчитане на оборот в системата
ПП ABIS в периоди, в които те не са били в трудовоправни отношения с
жалбоподателя. Този извод на органите по приходите се основава изцяло на
предположения, предвид факта, че в процесните периоди лицата не са били в
трудови правоотношения с друг работодател, или са били, но на непълно работно
време, което им е давало възможност да съвместяват трудова дейност с тази в
обекта на жалбоподателя. Така формираният извод по предположение, лишено от
правно основание и логика, съдът намира за необоснован и неправилен. На тези
лица не са извършени насрещни проверки, за да бъде установен механизмът на
отчитане на продажбите и използването на картите за отчитане на продажбите в
сисетмата ПП ABIS. Не са установени по надлежния ред всички
елементи на твърдяните от административния орган трудови правоотношения (в това
число -получено възнаграждение срещу престиран труд в полза на „Дитекс“ ЕООД). Липсват
доказателства за получени от тях и укрити доходи, за които да не са начислени
задължителни осигурителни вноски. Следователно, не са използвани всички
предвидени в ДОПК способи за събиране на относими доказателства, включително с
цел изясняване самоличността на лицата, за които хипотетично е прието, че са ползвали
картите „Веско-СОТ“, „Сервитьор 9“ и „Марияна-управител“, съответно, че са
полагали труд без сключен трудов договор в „Караоке-бар“.
Констатациите
на органите по приходите относно периодите, през които са регистрирани продажби
с поименните карти, не се подкрепят от заключението по СИЕ. Данните, които се
съдържат в таблицата на л.4 от заключението, сочат следното: карта „С.“ не е
използвана и с нея не са регистрирани продажби през м.06.2018 г, м.08., м.09 и
м.10.2018 г.; карта „Катя –сервитьор“ не
е използвана и с нея не са регистрирани продажби през м.04, 05, 06. 2018 г. и
през м.01.2019 г.; карта „М.барман“ не е използвана и с нея не са регистрирани
продажби през м.03., м.04., м.06, м.10 и м.11.2017 г., м.11.2018 г. и м.01.2019
г.; карта „Н.-бар“ не е използвана и с
нея не са регистрирани продажби през
м.05, м.07 и м. 08.2018 г.; карта „Тони“ не е използвана и с нея не са
регистрирани продажби през м.07., м.08,
м.09, м.10 и м.12.2018 г., карта „Н. бар“ не е използвана и с нея не са
регистрирани продажби през м.04, м.06 и
м.09.2017 г., карта „Д. бар“ не е използвана и с нея не са регистрирани
продажби за м. 04.2017 г.; карта „Сервитьор 9“ не е използвана и с нея не са
регистрирани продажби през м.08,
м.12.2017 г., м.01, м.02, м.05, м.07 и м.09.2018 г.; карта „В. СОТ“ не е
използвана и с нея не са регистрирани продажби
през м.02.2018 г.
Вещото лице е установило, че
съгласно представените разплащателни ведомости за заплати, данък ЗДДФЛ и всички
осигуровки за сметка на работника и работодателя са начислени. Вещото лице е
обобщило, че от анализа на проверената документация не може да се направи извод
за дължими осигуровки от „ДИТЕКС“ ЕООД за процесния период.
Изводът на административния
орган, че графиците за работа са изготвяни формално, тъй като с посочения
персонал не може да се обслужва целия работен процес в обекта, също е
необоснован. Видно от заключението по извършената съдебно-счетоводна експертиза,
за части от процесния период жалбоподателят е назначил по трудов договор осем
лица на длъжностите „барман“ и „сервитьор“,
от които липсва отчетен оборот по карта в системата ПП ABIS, т.е тези лица не
са ползвали поименна карта за регистрация на продажби в обекта „Караоке бар“.
Това са лицата А. Д. П., А.Б. К., А. И. Г., Б. Я. П., Д. В. Г., Й. Н.Н., П.Д. Д.
и Р. И. М.. Съдът приема, че в тази част заключението на експретизата е косвено
доказателство в подкрепа на твърденията на жалбоподателя, че на част от
назначените служители в обекта не са издавани поименни карти и че те са
ползвали картите, които са били издадени на С. М. Д., Л. Я. И., М. Я. Я., С. М.
Н., К. В. С., Н. М. Х., А. И. Г., Н. С. К. и Д. М. В. след прекратяване на
правоотношенията с тези служители и без да бъдат променяни имената в картите.
Друг аргумент в подкрепа на тези твърдения е и установеното в хода на ревизията
обстоятелство, че с карта „С.“ е отчетен оборот в системата ПП ABIS и в периода
от 01.01.2017 год. до 01.08.2017 год., когато лицето е било в трудови
правоотношения с друг работодател „Геожар“ ООД на пълно работно време и в друго
населено място, т.е в период, за който е прието от органа по приходите, че
лицето не е полагало труд в „Караоке бар“ (стр.63 от РД).
Видно от заключението на
извършената СИЕ, ккато и от събраните в хода на производството гласни доказателства,
в предприятието на жалбоподателя е била назначена на трудов договор за периода
04.06.201 3г.-31.05.2017 г. на длъжност „организатор стопански дейности“ М.С. С.,
което доказва твърденията на жалбоподателя, че тя е ползвала карта „Марияна
управител“, с която са отчетени продажби през м.05.2017 г.
При това положение, съдът намира, че
преценката на ревизиращият орган за
наличие на предпоставките, визирани в разпоредбата на чл.122, ал.1, т.1,
2 и 3 от ДОПК, е необоснована и недоказана. При доказателствена тежест за това
на органите по приходите, РА в частта, с която са установени задължения на
жалбоподателя за задължителни осигуровки за фонд ДОО, за ДЗПО в УнПФ и за
здравно осигуряване, ведно с начислените лихви за просрочие, следва да бъде
отменен като незаконосъобразен.
При
този изход на спора и предвид своевременно направено искане на жалбоподателя за
присъждане на разноски, следва да му бъдат присъдени направените разноски по
делото в общ размер на 2 350 лв., от които заплатена държавна такса в
размер на 50 лева, заплатено възнаграждение на вещото лице по извършената
съдебно–икономическа експертиза в размер на 500 лв. и заплатено адвокатско
възнаграждение в размер на 1 800 лева,
съгласно представения по делото договор за правна защита и съдействие.
Предвид
горното и на основание чл.160, ал.1 и чл.161, ал.1 ДОПК, Административен съд
Бургас, двадесет и трети състав
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ
Ревизионен акт (РА) Р-02000219000041-091-001/07.10.2019 г., издаден от началник
сектор „Ревизии”, като възложител на ревизията, и главен инспектор по приходите
- ръководител на ревизията, потвърден с Решение № 223/20.12.2019 г. на
директора на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ /ОДОП/ Бургас
при ЦУ на НАП, в частта, с която на
„ДИТЕКС“ ЕООД, с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр.
Бургас, ул. “Георги Кирков“ №23, ет.2, представлявано от управителя Д. Г. Н. са
установени задължения за задължителни осигурителни вноски за периода от
01.01.2017 год. до 28.02.2019 год., както следва: за фонд ДОО в размер на
13 388,91 лв. и лихви за просрочие в размер на 2 794,37лв.; за ДЗПО в
УнПФ в размер на 3 398,32 лв. и лихви за просрочие в размер на 662,85 лв.
и за здравно осигуряване в размер на 5 437,31 лв. и лихви за просрочие в
размер на 1 123,78 лв.
ОСЪЖДА
Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ Бургас при ЦУ на НАП да заплати
на „ДИТЕКС“ ЕООД, с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр.
Бургас, ул. “Георги Кирков“ №23, ет.2, представлявано от управителя Д. Г. Н.,
разноски по делото в размер на 2 350
лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи
на обжалване пред Върховния административен съд с касационна жалба в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: