Решение по дело №56/2020 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 165

гр. Видин, 21.08.2020г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

първи административен състав

в публично заседание на

единадесети август

през две хиляди и двадесета година в състав:

Председател:

Антония Генадиева

при секретаря

Катерина Борисова

и в присъствието

на прокурора

като разгледа докладваното

от съдия

Антония Генадиева

Административно дело №

56

по описа за

2020

година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.73,ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ вр. чл. 145 и сл. АПК.

Настоящото дело е образувано по жалба на Община Видин против Решение № РД-02-36-101/ 29.01.2020г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "РР"2014-2020, с което е приключен сигнал с рег. № 1220, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности и на общината в качеството ѝ на бенефициент по проект "Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура" е установено нарушение на чл.21,ал.17 от ЗОП вр. с чл.2,ал.1,т.1 и ал.2 от ЗОП и е определена финансова корекция, която се доналага в размер на 76 400,23 лева, с ДДС - по договор с изпълнител „Каро Трейдинг“ ООД, гр.София и в размер на 12 138,33 лева, с ДДС - по договор с изпълнител „КИД ПЛЮС“ ЕООД, гр.Видин.

Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно. По подробно изложени в жалбата съображения се твърди, че не са допуснати твърдените нарушения на чл.2,ал.1,т.1 и ал.2 от ЗОП вр. с 21,ал.17 от ЗОП.

Иска се отмяната на решението, с което се приключва сигнал за нередност, установяват се нарушения и на община Видин се определя финансова корекция, като незаконосъобразно. Претендират се направените по делото разноски.

Ответникът по делото - Зам.министърът на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОП "РР" 2014г.-2020г., чрез процесуалните си представители, оспорва жалбата, като неоснователна.

По същество се излагат съображения, че актът, който се обжалва е законосъобразен, поради което и жалбата срещу него следва да бъде оставена без уважение. Претендират, направените по делото разноски.

От доказателствата по делото във връзка с оплакванията в жалбата, Административният съд намира същата за допустима, като подадена в законовия срок и от лице имащо правен интерес от обжалване, срещу индивидуален административен акт, подлежащ на обжалване.

От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и взети в тяхната съвкупност, съдът прие за установена следната фактическа обстановка:

На 04.10.2017г. между Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" – Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" към Министерство на регионалното развитие и благоустройство и община Видин е сключен административен договор № BG16RFOP001-1.010 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Видин“ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП"РР"/2014-2020/, част от процедура BG16RFOP001- 1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 № от ИСУН - BG16RFOP001-1.010-0001-C01, № РД-02-37- 134/04.10.2017г. за изпълнение на проектно предложение "Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в гр.Видин". Уговорен е срокът за изпълнение на проекта, стойността на безвъзмездната финансова помощ /100% /, условията на изпълнение на проекта.

Въз основа на така сключения договор, от бенефициента е взето решение за провеждане на обществена поръчка с предмет „Строителни и монтажни работи по проект „Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в град Видин“, открита с Решение № ОП-01-12 от 06.02.2018г.. Предметът на обществената поръчка е разделен на две обособени позиции. По Обособена позиция /ОП/ № 1: Основна реконструкция на сградата на ПМГ „Екзарх Антим I“; оформяне на околното пространство и нов физкултурен салон към ПМГ „Екзарх Антим I“ и по Обособена позиция /ОП/ № 2 Консервация, реставрация и експониране на сградата на СОУ „Цар Симеон Велики”.

Обществената поръчка е открита и публикувана на 06.02.2018г., чрез открита процедура.

Въз основа на проведената процедура по обществената поръчка, бенефициентът е сключил договори, със спечелилите поръчката, както следва:

Договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-04 с рег.№ АО-02-15-244 от 07.09.2018г. с изпълнител „Кид плюс“ ЕООД на стойност 5 399 633,64 лева, без ДДС - по Обособена позиция № 1 и

Договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-03 с рег.№ АО-02-15-243 от 07.09.2018г. с изпълнител „Каро Трейдинг“ ООД на стойност 7 249 826,48 лева, без ДДС - по Обособена позиция № 2.

Във връзка с така проведената обществена поръчка в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към МРРБ е постъпил сигнал за нередност, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности с per. № 842

УО на ОПРР е провел процедура и е уведомил възложителя с писмо изх. № 99-00-6-56/25.01.2019г., относно твърденията в сигнала за нередност, стартирането на производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ и възможността бенефициента да представи възражение на основание чл.73,ал.2 от ЗУСЕСИФ.

Във връзка с извършената проверка Зам. министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОП “Региони в растеж“ 2014-2020г. издал Решение № РД-02-36-521 от 18.04.2019г., с което на жалбоподателя е наложена финансова корекция в общ размер на 758 967,61 лева с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-04 с рег.№ АО-02-15-244 от 07.09.2018г. с изпълнител „Кид плюс“ ЕООД на стойност 5 399 633,64 лева, без ДДС по ОП № 1 и по Договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-03 с рег.№ АО-02-15-243 от 07.09.2018г. с изпълнител „Каро Трейдинг“ ООД на стойност 7 249 826,48 лева, без ДДС по ОП № 2.

Служебно известно на съда е, че Решението за налагане на финансова корекция по сигнал с рег. № 842 е обжалвано и с решение № 7776/ 18.06.2020г. по адм.д. № 12063/ 2019г. на VII – мо отделение на ВАС е отменено, като решението на ВАС е влязло в сила.

Впоследствие при УО на ОПРР 2014 – 2020 е постъпил окончателен доклад № 13 от извършен одит на операциите по ОПРР за 2019г. от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“, действаща като одитен орган на програмата. Въз основа на постъпилия доклад УО на ОПРР е регистриран сигнал със съмнение за нередност във връзка с изпълнението на договор BG16RFOP001-1.010-0001-C01, по който община Видин е бенефициент. Сигналът е регистриран под № 1220 от Регистъра на сигналите за нередности в УО, като съдържа констатации за нарушение на чл.21,ал.17 от ЗОП.

На 13.12.2019г. Управляващия орган е изпратил писмо с изх.№ 99-00-6-997 до бенефициента, с което го уведомява за сигнала за нередност № 1220, както и за изложените в сигнала нередности. На 30.12.2019г. бенефициентът е депозирал при управляващия орган своите възражения.

След анализ на доказателствата и възраженията на бенефициента органът е издал и обжалваното Решение рег.№ РД-02-36-101/ 29.01.2020г. с което сигналът с № 1220 със съмнение за нередност е приключен;

1. Установена е нередност на бенефициента – община Видин, по т.1 „липса на публикуване на обявление за обществена поръчка или неоснователно директно възлагане /т.е. незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне/“, б.“а“ обявлението за обществена поръчка не е публикувано в съответствие с приложимите правила/ например публикуване в „Официален вестник“ на Европейския съюз /“ОВ“ на ЕС/, когато законодателството го изисква/. Нередност е налице и при директно възлагане, като възлагане в резултат на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне, без да са налице основанията за избора им“ от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/ 2017г.;

1.1.. Установено е извършването на нарушение, допуснато от бенефициента – община Видин по смисъла на чл.21,ал.17 от ЗОП във вр. с чл.2,ал.1,т.1 и ал.2 от ЗОП и

1.2.. е определена финансовата корекция, изчислена по диференциран метод, представляваща 100 % от разходите върху договорите, описани по – горе, а именно – 336 116,35 лева, с ДДС - по договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-04 с рег.№ АО-02-15-244 от 07.09.2018г. с изпълнител „Кид плюс“ ЕООД, гр.Видин по ОП № 1 и 511 389,82 лева, с ДДС по договор № BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-03 с рег.№ АО-02-15-243 от 07.09.2018г. с изпълнител „Каро Трейдинг“ ООД, гр.София по ОП № 2. Изложени са мотиви, че при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение.

Приетото от управляващия орган за допуснати от бенефициента нарушения е, както следва:

По отношение на нарушението на чл.21,ал.17 от ЗОП органът по управление е констатирал, че съгласно посочената разпоредба при определяне на стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение.

От решението за откриване на процедура /л.118 и сл. от делото/ се установява, че професионалната област, в която попада предметът на обществената поръчка е „строителство на сгради и съоръжения“ и обектът на поръчката е строителство.

Не е спорно по делото, че решението за откриване на процедура и обявлението за обществена поръчка са изпратени до РОП и до ОВ на ЕС, чрез функцията „електронен потребител“ и са публикувани на 08.02.2018г.

Според документацията по поръчката /л.280 и сл. от делото/ обектът на обществената поръчка е „строителство“, а обществената поръчка се възлага чрез „открита процедура“.

Обществената поръчка е разделена на две обособени позиции, а именно: за обособена позиция /ОП/ № 1 „Основна реконструкция на сградата на ПМГ „Екзарх Антим I“; оформяне на околното пространство и нов физкултурен салон към ПМГ „Екзарх Антим I““ с подобекти съответно : 1/ „Основна реконструкция на сградата на ПМГ „Екзарх Антим I“ ; 2/ „Нов физкултурен салон“ ; 3/ „Оформяне на околното пространство“ и 4/ „Ажурна ограда по уличнорегулационната граница с ул.“Княз Борис I“, ул.“Цар Асен I“, ул.“Паша Петко“ по страничната регулационно граница с УПИ XVII и към пешеходната зона“ и

За обособена позиция /ОП/ № 2 „Консервация, реставрация и експониране на сградата на СОУ „Цар Симеон Велики” с подобекти, съответно : 1/ „Консервация, реставрация и експониране на сградата на СОУ „Цар Симеон Велики“, гр.Видин; 2/ „Пристройка и надстройка на физкултурен салон към СОУ „Цар Симеон Велики“ ; 3/ „Оформяне на прилежащото околно пространство и 4/ „Ажурна ограда по улично регулационната граница с ул.“Райна Княгиня“ и страничните регулационни граници с УПИ LXXI; УПИ XLIV; УПИ XXXV; УПИ XXXVI; УПИ LXXII и УПИ XLII“.

Посочено е също така и че в цената се включват всички разходи, свързани с качественото изпълнение на поръчката в описания вид и обхват в техническата спецификация.

В част VIII от документацията – Образци на количествено – стойностни сметки към техническите спецификации за обектите от документацията по поръчката са предвидени и различни видове доставки и монтаж, както следва: по ОП № 1 - за обект „Основна реконструкция на сградата на ПМГ „Екзарх Антим I“, гр.Видин – бели дъски, интерактивни дъски, ученически чинове, ученически бюра и столове, катедри, оперативни столове, контейнери за отпадъци, офис бюра, мениджърски столове, офис контейнери, посетителски столове, заседателна маса, кресла, маси за хранене, метални шкафове, метални гардероби със заключване /за подобект „Основна реконструкция на сградата на ПМГ „Екзарх Антим I“/; конструкции на баскетболни кошове, табла, рингове и мрежи, електронни баскетболни табла, секретарска маса, скамейки за състезатели, гнезда за волейболни пилони, волейболни стойки за зала – пилони, системи за волейболна мрежа, протектори за волейболни пилони, съдийски стол, количка – кош за топки, сгъваема; гимнастически дюшек, коза, трамплин, скрин с пет нива с трапецовидна форма, успоредка, греда, гимнастическо въже, шведска стена, кростренажор, велоергометър, бягаща пътека, комбиниран фитнес уред, сгъваеми маси за вътрешна употреба за тенис на маса, електронна табела за отчитане на резултат на тенис на маса; мрежа за тенис на корт, стойки и опъвателни колове за тенис мрежи, централен колан за тенис мрежа, двойни шкафове с пейки, бюра, шкафове и контейнери за стая, контейнери за отпадъци /подобект „нов физкултурен салон към ПМГ „Екзарх Антим I“ и

По ОП № 2 за обект „Консервация, реставрация и експониране на сградата на СОУ „Цар Симеон Велики“, гр.Видин – маси за хранене, столове, бар столчета, меко сядане от изкуствена кожа, двойни шкафове с пейка, контейнер за отпадъци; ученически столове, компютърно работно място, маса – двуместна, чинове, учителски бюра и столове, компютърни маси, шкафове телефон, шкафове раници, закачалки дрехи, коркови табла, бели и зелени дъски, мултимедийни екрани и прожектори, телевизори 50 “, аудиостистеми, ОРТ тип столове, интернет мрежа; миялна машина за столова /подобект консервация, реставрация и експониране на сградата на СОУ „Цар Симеон Велики“/ ; двойни шкафове с пейка, бюро, шкафове за стая на треньор, столове, контейнер за стая на треньор, контейнери за отпадъци, табели за визуална комуникация, столчета – стафиращи за публика; конструкции на баскетболни кошове, табла, рингове и мрежи, електронни баскетболни табла, секретарска маса, скамейки; гнезда за волейболни пилони, волейболни стойки за зала – пилони, системи за волейболна мрежа, протектори за волейболни пилони, съдийски стол, количка – кош за топки; гимнастически дюшек, коза, трамплин, скрин с пет нива с трапецовидна форма, успоредка, греда, гимнастическо въже, шведска стена; сгъваеми маси за вътрешна употреба за тенис на маса, електронна табела за отчитане на резултат на тенис на маса /подобект „пристройка и надстройка на физкултурен салон към СОУ „Цар Симеон Велики“.

Сключените договори, както по ОП № 1, така и по ОП № 2 са такива за строителство.

Според разпоредбата на чл.3,ал.1,т.1 от ЗОП обекти на обществени поръчки са строителството, включително: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1 и б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж.

Видно от описаните по – горе, доставки и монтаж, както по обособена позиция № 1, така и по обособена позиция № 2, те касаят доставка на ученическо и спортно оборудване, което не е относимо и необходимо за изпълнението на основния предмет на поръчката, свързана с изпълнение на строителството. Според управляващия орган те биха представлявали интерес за различен кръг от стопански субекти и предпоставят наличието на специфичен опит, икономически и технически възможности. При това положение се оказва, че те незаконосъобразно са били възложени в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет строителство

Стойността за изпълнение на така описаните доставки на оборудване и обзавеждане не е фиксирана от възложителя отделно от останалата част на поръчката. Според офертите на избраните за изпълнители участници в процедурата стойността на доставките е включена в останалата част от офертите, впоследствие и в договорите, като по ОП № 1 тя е в размер на 280 096,96 лева, без ДДС, а за ОП № 2 – 426 158,18 лева, без ДДС. Общата стойност на посочените доставки обосновава прилагането на отделна открита процедура, предвид разпоредбата на чл.3,ал.1,т.2 от ЗОП и чл.20 същия закон.

Прието е от органа, че последното е нарушение на чл.21,ал.17 от ЗОП, тъй като съгласно посочения текст при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение.

Обзавеждането на сградите и оборудването на физкултурните салони по двете обособени позиции, безспорно не са необходими за изпълнение на строителството, макар и като цяло да са свързани и необходими с изпълнението на инвестиционния проект.

Видно от доказателствата по делото е, че в проектите са предвидени отделни количествени сметки СМР и технически спецификации за доставки и оборудване, като в тях не са предвидени съпътстващи строителни дейности, за да се приеме, че те са абсолютно необходими за тяхната реализация. Чрез отделянето на доставките от СМР не би могъл да бъде нарушен и Законът за авторското право и сродните му права, както и авторския надзор на проекта, тъй като видно от Техническите спецификации, предвидените доставки и оборудване не изискват специфични и сложни проектантски решения, които да обосновават функционална свързаност със строителните дейности – поставянето на бели дъски, ученически чинове, ученически бюра и столове, контейнери за отпадъци и т.н., не изискват специфични решения и съответно специфични умения за поставянето им.

Нарушението е квалифицирано като такова по т.1 „Липса на публикуване на обявление за обществена поръчка или неоснователно директно възлагане /т.е. незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне/“, б.“а“ обявлението за обществена поръчка не е публикувано в съответствие с приложимите правила/ например публикуване в „Официален вестник“ на Европейския съюз /“ОВ“ на ЕС/, когато законодателството го изисква/. Нередност е налице и при директно възлагане, като възлагане в резултат на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне, без да са налице основанията за избора им“ към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Видно от представената по делото заповед № РД – 02 – 36 - 1179 /26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, към момента на издаване на оспореното решение Деница Николова – Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, е определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г.

При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима. Тя е насочена срещу Решение № РД-02-36-101/ 29.01.2020г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "РР"2014-2020, с което е приключен сигнал с рег. № 1220, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности и на общината в качеството ѝ на бенефициент по проект "Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура" е установено нарушение на чл.21,ал.17 от ЗОП вр. с чл.2,ал.1,т.1 и ал.2 от ЗОП и е определена финансова корекция, която се доналага и е в размер на 76 400,23 лева, с ДДС по договор с изпълнител „Каро Трейдинг“ ООД, гр.София и в размер на 12 138,33 лева, с ДДС по договор с изпълнител „КИД ПЛЮС“ ЕООД, гр.Видин, поради което с него се засягат права и законни интереси на адресата - жалбоподател по делото.

След извършване на цялостна проверка на законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168,ал.1 от АПК, съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя, като адресат на акта.

В чл.1,ал.1 от ЗУСЕСИФ се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р.България. В раздел III от глава пета от Закона са регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл.69,ал.1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2,т.36 и т.38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013.

В случая няма спор, че настоящия казус попада в приложеното поле на закона. Съгласно чл.73,ал.1 от същия, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното решение е издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, предвид представената Заповед № РД – 02 – 36 - 1179 /26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл.59,ал.2 от АПК вр. чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Предвид изложеното, съдът намира, че актът не страда от пороци водещи до неговата нищожност.

От формална страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл.59,ал.2,т.4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Съгласно чл.73,ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено. От Община Видин е постъпило възражение, което УО е обсъдил в оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл.73,ал.3 от ЗУСЕСИФ.

Съдът намира, че при постановяване на оспореното решение е спазен и материалния закон. По описаната по-горе фактическа обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, между страните не е налице спор. Спорен е въпросът налице ли са елементите на определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70,ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като такава нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2. от страна на бенефициента, 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. „Нередност“ по смисъла на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл.70,ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57/28.03.2017г., обн. ДВ бр. 27/17г. …изм. ДВ бр.67 / 2019г., от 23.08.2019г../, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл.2,ал.1 и Приложението към него. По силата на чл.1 от Наредбата с нея се посочват, както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1,т.1– 9 от ЗУСЕСИФ.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице – Община Видин има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИП. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание.

Спорен е въпросът дали описаните в решението на органа като нарушения могат да се приемат за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента.

Доказателствата по делото установяват, че установеното от управляващия орган нарушение на чл.21,ал.17 от ЗОП е доказано. Според посочената разпоредба при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение.

Както бе посочено и по – горе, не е спорно по делото, че при определяне на стойността на договорите за строителство и по двете обособени позиции са включени доставки и оборудване, а именно бели дъски, интерактивни дъски, ученически чинове, ученически бюра, офис бюра, контейнери за отпадъци и др., които доставки, така както са описани и по – горе не са функционално свързани със строителните дейности, макар и да са свързани с изпълнението на проекта като цяло. Според възложителя обаче отделянето на доставките от СМР би довело до нарушаване на Закона за авторското право, както и авторския надзор на проекта. Последното не би могло да бъде споделено, тъй като поставянето на различните мебели и оборудване за физкултурните салони на двете училища, не изискват специфични и сложни проектантски решения, които да са функционално свързани със строителните дейности, за да се приеме за основателно това възражение.

От друга страна пък стойността на доставките по двете обособени позиции, съгласно офертите на избраните изпълнители би могла да обоснове прилагането на отделна открита процедура.

От трета страна така описаните по – горе доставки излизат извън обхвата на определението за строителство съобразно разпоредбата на чл.3,ал.1,т.1 от ЗОП, като безспорно те не са необходими за изпълнението на строителните и монтажни работи.

В този смисъл включването на дейностите по доставка на ученическо и спортно оборудване в обхвата на договорите за строителство, с избраните изпълнители, при положение, че тези доставки не са от категорията необходими за изпълнението на тези договори за строителство, е станало в нарушение на разпоредбата на чл.21,ал.17 от ЗОП.

Посочената нередност е квалифицирана от УО като такава по т.1 „липса на публикуване на обявление за обществена поръчка или неоснователно директно възлагане /т.е. незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне/“, б.“а“ обявлението за обществена поръчка не е публикувано в съответствие с приложимите правила/ например публикуване в „Официален вестник“ на Европейския съюз /“ОВ“ на ЕС/, когато законодателството го изисква/. Нередност е налице и при директно възлагане, като възлагане в резултат на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне, без да са налице основанията за избора им“ от Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка / процедура за избор с публична покана”, към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Предвидения размер на финансова корекция за такова нарушение е 100 %. В решението са изложени мотиви за приложението на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, според която при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, какъвто е настоящият случай, процентът на финансови корекции не се натрупва. Поради това, че по засегнатите договори с изпълнители на обществена поръчка е регистриран предходен сигнал с № 842, приключил с установена нередност в размер на 5 % от стойността на договорите със същите изпълнители, възлизаща на 323 978,02 лева, с ДДС - по договора с изпълнител „КИД ПЛЮС“ ЕООД, гр.Видин и 434 989,59 лева, с ДДС - по договора с „Каро Трейдинг“ ЕООД, гр.София, се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най – високия приложим процент, в случая по настоящия сигнал за нередност с № 1220 – 336 116,35 лева, с ДДС по договора по ОП № 1 и 511 389,82 лева с ДДС – по договора по ОП № 2, като по настоящия сигнал с № 1220 е определен размер за доналагане на допълнителна финансова корекция до достигане на посочената стойност, а именно сумата от 12 138,33 лева, с ДДС - по договора с изпълнител „КИД ПЛЮС“ ЕООД, гр.Видин и представляваща 5,19 % от общата стойност на договора / която следва да не се верифицира/ и сумата от 76 400,23 лева, с ДДС - по договора с изпълнител „Каро Трейдинг“ ЕООД, гр.София, /от която 53 432,78 лева с ДДС, която сума следва да не се верифицира при последващи искания за плащане и 22 967,45 лева с ДДС, представляваща верифицирана и изплатена сума, която следва да се възстанови доброволно/ и представляваща 5,88 % от стойността на договора.

Установява се по делото, че законосъобразно УО е установил допуснато нарушение на чл.21,ал.17 от ЗОП, тъй като възложителят Община Видин при определяне на стойността на договора за строителство е допуснал включването на доставки, които не са необходими за изпълнението на тези договори за строителство, в нарушение на посочената разпоредба, така както бе посочено и по – горе. Това нарушение обаче незаконосъобразно е квалифицирано от УО като нередност по т.1 от Приложение №1. Видно от т.1 в същата се визира следното нарушение : „липса на публикуване на обявление за обществена поръчка или неоснователно директно възлагане /т.е. незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне/“, б.“а“ обявлението за обществена поръчка не е публикувано в съответствие с приложимите правила/ например публикуване в „Официален вестник“ на Европейския съюз /“ОВ“ на ЕС/, когато законодателството го изисква/. Нередност е налице и при директно възлагане, като възлагане в резултат на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне, без да са налице основанията за избора им“.

Описаните по – горе обстоятелства, както и самата разпоредба на чл.21,ал.17 от ЗОП касаят определянето на стойността на договора за строителство и сключването на този договор.

Т.1, б.“а“ от Раздел I от Приложение № 1 обаче касае липсата на публикуване на обявление за обществена поръчка или неоснователно директно възлагане /т.е. незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне/“, б.“а“ обявлението за обществена поръчка не е публикувано в съответствие с приложимите правила/ например публикуване в „Официален вестник“ на Европейския съюз /“ОВ“ на ЕС/, когато законодателството го изисква/. Нередност е налице и при директно възлагане, като възлагане в резултат на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне, без да са налице основанията за избора им.

Предвид горното УО е приложил неправилно материалния закон, като неправилно е квалифицирал установеното от него нарушение на ЗОП като нередност по т.1 от Приложение №1.

Видно от изложените мотиви от административния орган при определяне на нередността като такава по т.1, както от мотивите на самото обжалвано решение, така и от доказателствата по делото не се установява липса на публикуване на обявление за обществена поръчка или неоснователно директно възлагане, съответно незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне. Видно от доказателствата по делото е, че както решението за откриване на обществена поръчка, обявлението за обществената поръчка, така и документацията по поръчката, са публикувани, включително и в ОВ на ЕС и то още на 08.02.2018г., поради което и не може да се приеме, че в случая не е имало публикация. Не е налице и директно възлагане, като възлагане в резултат на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне, без да са налице основанията за избора им, тъй като е налице проведена открита процедура, с публикация на всички необходими и изискващи се документи.

В този смисъл приложеното правно основание, въз основа на което нарушението е квалифицирано като нередност е неправилно и води до правната необоснованост на издадения административен акт. Това рефлектира и върху размера на наложената финансова корекция, тъй като именно това е правната норма, регламентираща този размер.

В случая административния орган е квалифицирал нарушението като нередност по т.1 и е приложил налагането на финансовата корекция за установеното от него нарушение по аналогия. Нередностите и размерът на корекциите обаче следва да бъде уреден изрично в акт на националното законодателство и изключват прилагането по аналогия. Липсата на ясна нормативна регламентация не позволява на държавата да наложи корекция, тъй като по този начин нарушава оправданите правни очаквания и правната сигурност. Незаконосъобразността на прилагането по аналогия в случая следва и от разпоредбата на чл.46,ал.3 от ЗНА, въвеждаща категорична забрана при обосноваване на административна отговорност за неуредените случаи да се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта /чл.46,ал.2 от ЗНА/.

С оглед горните съображения според съда неоснователно е определянето на санкция за това нарушение.

В случая след като нарушението не може да бъде квалифицирано като нередност по т.1,б.“а“ от Приложение № 1, то се оказва, че не са налице всички елементи от описаното по-горе определение за наличие на нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ.

Изложеното по-горе води до извод, че обжалваният акт е издаден в противоречие с приложимия материален закон, поради което следва да бъде отменен.

При този изход на спора и с оглед своевременно направеното искане за присъждане на разноски съдът приема, че МРРБ – юридическото лице, в чиято структура е ответникът, следва да бъде осъдено да заплати на оспорващия сумата 100 лв. за процесуално представителство от юрисконсулт, определено на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ, вр. с чл. 144 АПК. Сумата от 708,31 лева, представляваща Д.Т. на основание чл.27,ал.6 от ЗУСЕСИФ, според която при оспорването на индивидуалните административни актове по този закон държавните такси, които се събират за съдебните производства, са пропорционални и са в размер 0,8 на сто от материалния интерес/ финансовата корекция в общ размер от 88 538,56 лева/, също следва да бъде заплатена от ответната страна. Сумата следва да бъде внесена по сметка на АС Видин, тъй като първоначално не е била събрана от жалбоподателите.

Водим от горното, Административният съд

             ….       Р  Е  Ш  И  :

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-101/ 29.01.2020г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "РР"2014-2020, с което е приключен сигнал с рег. № 1220, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности и на общината в качеството ѝ на бенефициент по проект "Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура" е установено нарушение на чл.21,ал.17 от ЗОП вр. с чл.2,ал.1,т.1 и ал.2 от ЗОП и е определена финансова корекция, която се доналага е в размер на 76 400,23 лева, с ДДС по договор с изпълнител „Каро Трейдинг“ ООД, гр.София и в размер на 12 138,33 лева с ДДС по договор с изпълнител „КИД ПЛЮС“ ЕООД, гр.Видин, като незаконосъобразно.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр.София да заплати на Община Видин сумата от 100 лева разноски за водене на делото.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр.София да заплати по сметка на Административен съд Видин сумата от 708,31 лева, представляваща Д.Т.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението до страните.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :